高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)100年度訴字第635號｜法律人

高雄高等行政法院判決 100年度訴字第635號102年6月6日辯論終結原告　國防部（承受原國防部軍備局採購中心業務）代　表　人　高華柱訴訟代理人　徐克銘律師被告　芳誠營造有限公司代　表　人　王惠美被告　志鴻工程企業有限公司代　表　人　蔡宗宏共同訴訟代理人　紀錦隆律師輔助參加人　李光庭上列當事人間政府採購法事件，原告向臺灣高雄地方法院提起訴訟，經該院以99年度重訴字第242號民事裁定移由本院審理，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：（一）按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷．．．。」最高行政法院民國97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議在案。本件係關於原告撤銷由被告得標之「陸軍華山營區整建工程」決標案，原告依政府採購法第50條第1項第2項及第31條第2項等規定，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）起訴請求被告給付其重新發包之價差新臺幣（下同）6,042萬2,811元及應繳交之押標金1,919萬元之爭議，揆諸前開最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨，為關於決標之公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，是高雄地院以99年度重訴字第242號民事裁定將本件訴訟移由本院審理，核無不合。（二）次按我國目前以國家為訴訟當事人而起訴或應訴之有關法律尚未制定，乃以主管各該業務之中央或地方機關為訴訟當事人，故機關如經裁撤或改組者，自應以該承受其業務之機關為訴訟當事人；如無承受業務之機關者，則應以其直接上級機關為訴訟當事人。本件原告國防部軍備局採購中心，因國防部組織於民國102年1月1日改制，與國防部軍備局採購管理處合併，並改編為國防部內部幕僚單位，改制後並無承受其業務之機關，自應由其直接上級機關國防部為本件訴訟之當事人，茲國防部代表人高華柱於102 年2月5日具狀（本院卷二第59頁）向本院聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。二、事實概要：緣被告志鴻工程企業有限公司（下稱志鴻公司）與芳誠營造有限公司（原經高雄市政府95年9月29日高市府建二公字第09500695730號函核准更名為旺隆營造有限公司及變更代表人為黃維湘，96年初又改名為芳誠營造有限公司，下稱芳誠公司）採共同投標方式，以芳誠公司為代表廠商，參與國防部軍備局採購中心（下稱原告）辦理之「陸軍華山營區整建工程」第3次公開招標採購案（下稱系爭採購案），95年10月3日開標結果由被告得標。嗣因原告查得被告投標時所出具之臺灣產物保險股份有限公司之「押標金保證金保證保險單」及「保費收據」（下稱系爭文件）有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知被告，依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定撤銷決標並將追償損失，另依同法第101條第1項第2款及共同投標辦法第16條規定，將相關情形刊登政府採購公報（關於刊登政府採購公報部分，志鴻公司循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院100年度訴更二字第218號判決駁回確定）。嗣原告以其因前開撤銷決標，受有重新發包價差6,042萬2,811元之損失，且依政府採購法第31條第2項第1款規定，被告應向其繳交1,919萬元之押標金，於99年6月22日向高雄地院提起民事訴訟，請求判決被告共同給付原告7,961萬2,811元，及自95年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經高雄地院99年度重訴字第242號民事裁定以原告向被告請求押標金及重新發包之價差損失，核屬公法上爭議，乃依職權將本件訴訟移由本院審理。三、本件原告主張：（一）政府採購法第50條第1項第3款及第2項前段規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。．．．決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」本件被告2家公司依共同投標辦法參加系爭採購案之投標，被告2家公司並有簽訂共同投標協議書，由芳誠公司為代表廠商參與投標，參加人李光庭投標當時為芳誠公司之代理人及實際負責人，其因持偽造之系爭文件投標，業經最高法院101年度臺上字第2450號刑事判決其行使偽造私文書罪確定，是以，原告以被告所繳交之押標金保證金保證保險單及押標金保險單係偽造之文件，於95年11月22日以昇軻字第0950007281號函通知被告撤銷決標，並無不合。又原告因上開撤銷決標，另於97年重行辦理招標，致受有重購價差6,042萬2,811元之損失，且因參加人李光庭係代表被告2家公司投標，渠等於共同投標協議書已明示對原告負連帶責任，原告自得依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定，向被告請求給付重購價差6,042萬2,811元之損失。被告雖稱系爭文件係由渠等之代理人即李光庭所偽造，與被告公司無涉，惟揆諸民法第224 條意旨可知，本件縱係李光庭自行持偽造之系爭文件參與投標，惟被告公司既藉由李光庭擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔伊履行契約時對原告造成損害之賠償責任。職是之故，李光庭既係被告公司履行契約之代理人，被告公司自應就伊持偽造之系爭文件參與投標，並因此導致原告撤銷決標而受有發包價差及押標金之損害負責。另依政府採購法第51條：「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。」之規定可知，政府採購法為提升採購效率，僅課予招標機關審查廠商「投標文件」之義務，而未要求招標機關針對投標文件之內容，逐一實質審查是否與事實相符。準此以言，招標機關對投標文件之審查義務，不包括對投標文件之內容是否真實為實質審查，是投標文件縱有偽造，招標機關未即時發現亦不得謂有過失。被告主張原告有重大之與有過失，應免除賠償責任云云，亦不足採。（二）政府採購法第31條第2項第1款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。」共同投標辦法第9條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定，由共同投標廠商共同繳納押標金及保證金，或由共同投標協議書所指定之代表廠商繳納。其並須提供擔保者，亦同。」又政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款關於廠商繳納押標金、機關不予發還或追繳押標金之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。是以，本件被告縱未實際繳納現金作為押標金，然依前所述，原告仍應有向被告追繳押標金之請求權，否則以偽造之保險單、定存單等繳納現金以外之方式繳納押標金者，將皆無法追繳其應繳而未繳之押標金，似有未洽。退而言之，被告參與系爭採購案投標，依投標須知之規定，本應繳納押標金，惟被告竟以偽造之系爭文件投標，被告受有此等不履行債務之利益，實無法律上之原因，致原告受有未能取得押標金之損害，原告應得類推適用民法第179條之規定，向被告請求返還公法上不當得利即被告投標應繳納之押標金1,919萬元等情。並聲明求為判決：被告應共同給付原告7,961萬2,811元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。四、被告則以：（一）被告芳誠公司於95年8月16日與參加人李光庭簽訂「股權轉讓協議書」，將芳誠公司股權轉讓予李光庭，該協議書第12條雖約定此後同意李光庭以芳誠公司名義承攬工程，惟僅限於以合法程序。又被告志鴻公司於95年10月2日與芳誠公司簽訂共同投標協議書，同意由芳誠公司為代表廠商參與投標，亦僅限於以合法程序。是以，關於參加人李光庭偽造系爭文件參與投標等情，因被告並無授權李光庭以非法手段承攬工程及參與投標，且不法行為亦無從成立代理，被告自無需負擔授權人責任，而承擔原告所主張之賠償責任。又民法第224條所定債務人就其履行輔助人之故意或過失應負同一責任者，須債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時始有其適用，倘債之關係成立前，則非該條規制之範疇。本件原告係於95年10月3日始將系爭採購案決標予被告，亦即原告與被告採購契約係於95年10月3日成立，而於決標前兩造並無何債權債務關係，因此，被告等於決標前授權李光庭以被告公司投標，僅係被告與李光庭間之委任關係，尚與原告無涉，須至決標後契約成立，原告始具「債權人」之身分，而得適用民法第224條規定。再者，縱李光庭於本件投標時係被告芳誠公司之實際負責人，然其因以詐欺、偽造保險單據等犯罪方式取得系爭工程標案，純係李光庭個人之因素，依最高法院48年臺上字第1501號判例：「民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地。」見解，李光庭應自負其責，原告當不得依民法第28條規定請求被告芳誠公司負連帶賠償責任。另被告就系爭工程投標案授權李光庭出面接洽、處理投標、決標等相關事宜及所需文件，然被告並不知情亦無授權李光庭以偽造之系爭文件之非法手段進而得標。據此，李光庭利用被告等授權其處理系爭工程投標案之機會，以詐欺、偽造文書等違法方式得標，顯係超越授權之範圍，要難認李光庭該偽造文書行為屬關於債之履行之行為，自不應由被告等一同負責。又原告亦未能舉證證明被告等與李光庭間有何共犯詐欺、偽造文書之行為，當無從向被告等主張同負其撤銷決標因此所受之損害。（二）此外，原告求償分為2項，第1項即追繳押標金1,919萬元（即投標金額之5%），第2項為重新發包價差損失6,042萬2,811元。惟95年10月3日被告得標價為3億8,380萬元，97年9月23日決標金額為4億3,366萬元，價差為4,986萬元，並非6,042萬2,811元。況原告於95年11月22日撤銷決標後，竟拖延至97年9月23日始重新發包決標，期間物價波動，營建成本大幅提高，原告本身怠於立即發包，造成損害增加。因此縱認被告等應負賠償責任，依民法第217條「過失相抵」規定，被告等主張原告有重大與有過失，應免除賠償責任。再者，系爭工程標案之押標金既屬偽造，被告公司並未繳納任何押標金予原告，且原告亦未發還押標金予被告，則原告焉能依政府採購法第31條第2項規定，對被告請求押標金1,919萬元等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。五、輔助參加人主張：原告95年間辦理系爭工程採購案時，第2 次公開招標因無廠商投標致使流標，於第3次公開招標時，只有被告1家廠商參予投標。參加人如沒有參予第3次公開招標，系爭工程勢必會辦理設計變更追加預算後再重新發包，依當時工程物價波動影響情形，加上設計變更追加預算所需之行政流程，其實並不會影響追加預算之結果。換言之，如果參加人當時繼續履約施工，亦會受合約訂有工程物價指數調整規定，辦理工程物價指數申請款，而此金額亦相當日後再發包之工程價差，故本件原告請求賠償顯不合理。六、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府95年9月29日高市府建二公字第09500695730號函（第8頁）、系爭工程採購案決標記錄（第15頁）、被告共同投標協議書（第16頁）、原告95年11月22日昇軻字第0950007281號函（第19頁）及國防部軍備局採購中心軍事工程投標須知（第23-32頁，下稱投標須知）附於高雄地院99年度重訴字第242號卷一可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告得否依據政府採購法第50條第2項有關追償損失之規定，請求被告共同給付重新招標之價差6,042萬2,811元，及併依政府採購法第31條第2項第1款、投標須知第17條第1項第 7款第1目、類推適用民法第179條關於不當得利之規定，請求被告共同給付押標金1,919萬元？茲分述如下：（一）關於原告依據政府採購法第50條第2項有關追償損失之規定，請求被告共同給付重新招標價差損失6,042萬2,811元部分：（１）按政府採購法第50條第1項及第2項分別規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：1、未依招標文件之規定投標。2、投標文件內容不符合招標文件之規定。3、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。4、偽造或變造投標文件。5、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。6、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。7、其他影響採購公正之違反法令行為。」「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」上開第1項第1至6款規定列舉個別廠商破壞採購公正、公平、公開之行為態樣，並輔以第7款之概括規定，對違法廠商予以不予開標或不予決標之不利處分，拒絕繼續進行招標程序，且於決標或簽約後，亦得消滅已經成立之採購契約關係，藉此全面防堵個別廠商之違法行為，確保採購機關在採購過程之自由競爭機制中，獲得最大的採購利益。是以，採購機關於決標或簽約後，始發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1項第3款後段「以偽造、變造之文件投標」之情形者，原則上即應選擇以撤銷決標、終止契約或解除契約之方式結束與不誠實廠商間之採購關係；僅例外於撤銷決標、終止契約或解除契約反而不符公共利益，並經上級機關核准時，始可維持原採購契約之法律關係。（２）次按政府採購法第50條第2項基本上係以民事法之方式結束已成立之採購契約，其雖規定決標後發現得標廠商於決標前有第1項法定情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，惟並未明文規定得追償損失之範圍，自仍應適用民法相關規定及法理以為決定。在民事法上，契約係因當事人互相表示要約及承諾之意思合致而成立；而在政府採購行為中，採購機關之「招標」僅屬「要約之誘引」，要約之誘引不具拘束採購機關之效力，故採購機關提出招標文件後，仍得修改其內容甚至決定不招標；廠商依據招標文件之「投標」則是對採購機關之「要約」。要約具有拘束投標廠商之效力，是廠商一旦遞出投標書，應受投標內容拘束，但要約仍須經過承諾並且合致，始能成立有效之契約，因此在採購機關承諾前，採購機關並不受各投標廠商要約之拘束。故必須採購機關「決標」後，才是對符合法定資格之特定廠商（例如最低標廠商）所為要約之「承諾」，至此採購契約始有效成立。故採購機關依政府採購法第50條第2項所為「撤銷決標」之行為，性質上係「承諾」意思表示之撤銷，應視同自始未決標，採購契約即因欠缺承諾之意思表示而未成立。再依民法第245條之1第1項（締約過失之責任）規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」可知，契約因一方顯然違反誠實及信用方法而未成立者，他方所得請求賠償之範圍，以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益，例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是；至於積極的契約履行利益，則以法律行為有效成立為前提，故契約未成立者，履行利益即屬無從發生，因契約履行所得之利益，尚不在得為請求之列（最高法院51年度臺上字第2101號判例、71年度臺上字第147號、75年度臺上字第1355號、79年度臺上字第2292號判決意旨參照），此種信賴利益之損害賠償，乃係因於締結契約之過程中，課以從事締結契約之當事人施以適當之注意義務，如因可歸責於一造當事人之事由，致契約無效、不成立時，對他造當事人所負之損害賠償責任，故此項損害賠償自應以信賴契約有效所受之損害為限，至履行利益之損害賠償則不包括在內（政府採購法第85條第3項規定：「第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」亦同此旨）。本件原告係在決標後、簽約前發現被告以偽造之系爭文件投標，乃以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知被告撤銷決標，揆諸前開說明，應視同自始未決標，採購契約即因欠缺承諾之意思表示而自始未成立。是以，原告所請求之重新招標價差損失6,042萬2,811元，顯然非屬訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等消極的契約利益（信賴利益），核係其重新招標訂約後，得標廠商履約時，因物價上漲而產生之契約總價變動，係以契約有效成立並進入履約階段為前提，性質上屬於履行利益之損害賠償。從而，被告向原告請求重新招標價差損失6,042萬2,811元即請求履行利益之損害賠償，則因系爭採購契約已經原告撤銷決標而根本未成立，自屬無理由。（二）關於原告依據政府採購法第31條第2項第1款、投標須知第17條第1項第7款第1目及類推適用民法第179條關於不當得利之規定，請求被告共同給付押標金1,919萬元部分：（１）按提起訴訟，請求法院裁判應以其有權利保護必要為前提，而所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。故凡行政機關有權作成行政處分，即可達成目的之事項，均無假借行政訴訟程序對人民起訴之必要，有此情事者，自屬欠缺權利保護必要，應予駁回。揆諸政府採購法第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；．．．。」第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰1、以偽造、變造之文件投標。2、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。3、冒用他人名義或證件投標。4、在報價有效期間內撤回其報價。5、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。6、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。7、押標金轉換為保證金。8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（投標須知第17條第1項第7款規定內容相同）旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，均係以行政處分強制實現廠商參與投標時所為之擔保。基此，原告就系爭1,919萬元押標金之追繳，原得以行政處分為之。惟原告就系爭1,919萬元押標金之追繳提起本件一般給付訴訟，揆諸前開說明，顯然欠缺權利保護必要。（２）原告雖另援引工程契約第21條第1項第1款、第3項之約定及公法上不當得利之法律關係，請求被告應共同給付押標金1,919萬元。惟查本件原告發現被告於投標時所提供之系爭文件係屬偽造，雖經決標予被告，但於簽約前已經原告撤銷決標之事實，業如前述，原告既在決標後、簽約前撤銷系爭採購案之決標，契約即無從成立、生效。準此以言，原告援引未成立之工程契約第21條第1項第1款、第3 項資為請求之依據，即非有據。又不當得利制度目的在解決無法律上原因之財產變動，本件被告即投標廠商並未繳納押標金，原告自未曾收受押標金，兩造間顯無財產之移動，即無不當得利可言。原告本於公法上不當得利之法律關係，請求被告應共同給付押標金1,919萬元，亦無理由。（三）綜上所述，原告依據政府採購法第31條第2項、第50條第2項及類推適用民法第179條不當得利規定，依行政訴訟法第8條規定，請求被告應共同給付原告7,961萬2,811元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　6　　月　　20　　日高雄高等行政法院第四庭審判長法官戴見草法官孫奇芳法官孫國禎以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　年　　6　　月　　20　　日書記官楊曜嘉

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)100年度訴字第635號

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