高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)101年度訴字第465號

• 裁判案由: 菸酒管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 04 月 30 日

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第465號民國102年4月16日辯論終結原 告　蔡淑景即御品商行
被 告　臺南市政府
代　表　人　賴清德 市長
訴訟代理人　武鼎漢
蕭群齡
林士傑
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國101年9月21日台財訴字第10113913340號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告經人檢舉販賣私菸，由雲林縣警察局臺西分局（下稱臺西分局）分局長以違反商標法、菸酒管理法等案為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請搜索票，並由臺西分局偵查隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊（下稱海巡署雲林查緝隊）會同雲林縣政府查緝小組等人員（下合稱本件查緝人員），於民國101年3月14日持臺南地院核發101年度聲搜字第000393號搜索票，
分別至原告經營之「御品商行」新營店（設址於臺南市○○區○○路○○號，下稱新營店）及下營店（設址於臺南市○○
區○○路○○○號，下稱下營店）實施搜索，分別查獲扣押新
營店私菸計1,580包，下營店計820包，共計2,400包（下稱
系爭菸品）。嗣經雲林縣政府以101年3月20日府財菸字第1019200198號函將本件轉請被告核處，被告遂將系爭菸品抽樣送請進口業者傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）檢驗結果，係屬專供日本或臺灣機場免稅商店銷售之未稅真品，屬菸酒管理法第6條所稱之未經許可輸入之私菸。
又原告前於98年間曾因意圖販賣而陳列私菸之違章事實，遭被告裁處罰鍰並沒入私菸，本次遭查獲販賣私菸係屬第2次
違規，被告爰依菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱菸酒查緝作業要點）第45點第1項第2款之規定，處以罰鍰新臺幣（下同）452,750元，
並沒入系爭菸品共計2,400包（下稱原處分）。原告不服，
提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠海巡署雲林查緝隊及雲林縣政府查緝私煙程序及過程明顯有誤，被告亦未善盡調查之義務，僅依查緝機關不法資料作為裁處依據，致原告財產等權益遭受嚴重損失。本件查緝人員於101年3月14日喬裝買客進入原告下營店及新營店內稱欲購買卡斯特私煙，原告及店員在不知亦未相互連絡下，均明白告知店內未販賣此類菸品，惟本件查緝人員出示搜索票後，原告配合其在店內搜索，除了系爭菸品外，現場並未查獲欲販售而陳列之私菸及售後帳冊，亦無販賣跡證，且查緝單位並未在第一時間聯絡當地警察機關或自治人員到場，顯然有違菸酒查緝作業要點第34條之規定。
㈡本件搜出之菸品係原告置放於私人住家及空間，非現場查獲，係原告自用、贈送親友、業務及回饋生意上有往來之客戶，240條於1年內分送（菸品有效期限為1年）還未必足夠，
所有菸品來源均合法。依菸酒查緝作業要點第37條及行政罰法第38條第2項、第39條第1項規定「扣押菸酒時，應裝箱簽封；並於封條上註明菸酒品名、規格、單位及數量」「扣留物之所有人、持有人或保管人在場或請求時，應製作收據，記載扣留物之名稱，交付之」「扣留物，應加封緘或其他標識，並為適當之處置」。本件稽查之菸品未當場封緘，僅事後提供多張封簽誘原告簽具後，未當場查封即擅自搬離，查緝人員當場亦不願交付收據，經原告多次催討後始掛號寄給原告，有御品商行及下營分駐所監視錄影畫面可證，過程顯然不法。
㈢刑事訴訟法第161條之1規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」惟本件查緝人員僅就其查扣之事實做紀錄，不願讓原告有辯白之機會，原告房間之垃圾桶有該批菸品用完之菸盒、菸蒂、多只免稅商店紙袋、原告出入日本護照及免稅商店收據，原告要求一併錄影存證，卻遭查緝人員以有問題自己去申訴為由予以拒絕，並拒絕在談話筆錄中紀錄。另對原告所作之筆錄為事先已準備好之制式筆錄，所以僅就其查獲事實紀錄，而不願讓原告多作補充，違反刑事訴訟法第95條第1項第4款「訊問被告應先告知得請求調查有利之證據」之規定。
㈣刑事訴訟法第71條第1項規定：「傳喚被告，應用傳票。」
本件查緝人員未告知及徵得原告及店員之同意，即擅自押解原告及店員前往下營分駐所製作偵訊筆錄，原告及店員因心中畏懼，只得跟隨前往，惟原告及店員非現行犯，且配合一切作業程序，何以多人強制拘提、訊問？查緝人員是否涉有「強制罪」？
㈤原告之店員已明確向查緝人員告知店內未販賣私菸，惟查緝人員以搜索票進入原告私人房間發現後，即向店員威嚇：「若未配合其實施，將依妨害公務罪一併移送。」店員心生恐懼，不得不配合查緝人員之行動，並告知其所知目前市場之行情，顯違反刑事訴訟法第98條訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之規定。查緝人員是否另涉有瀆職、誣告罪？原告雖以上情向財政部提起訴願，財政部卻以原告未提出具體事證，證明查緝人員有使原告之員工有出諸非自由意志之陳述為由，予以回覆。惟原告及員工在查緝人員多人控制下，根本無招架之力，且查緝人員利用原告店內攝影鏡頭死角威嚇，如何能提出相當之證據，只能依查緝人員進入喬裝買客時之談話錄影作為呈堂證據，查緝人員也須依現場查緝時之全程錄影作為呈堂證物。
㈥查緝人員起出所有菸品後，即告知現場雖未陳列及查獲販賣之事實，然而該案係經他人檢舉，原告要求提出與人交易買賣之錄影及錄音，查緝人員卻以偵查不公開予以反駁，查緝人員或原檢舉人應予以提出。
㈦雖財政部98年12月30日台財庫字第09800648410號函釋意旨
，為販賣不以販入後復行販出為要件，只要有購入或賣出其中一行為，其違章行為即為成立。惟原告在財政部網站內並未查到該函釋，財政部既未公告，何以依其內部行政作業致人於罪？且菸酒管理法及其施行細則均無處罰購入之規定，依行政程序法第150條第2項、第158條及憲法第172條等規定，該函釋顯牴觸法律而無效。
㈧原告下營店員工販賣範圍僅限於該營業場所內，且必須詳細登記販賣品項及所得款項，以作為原告對帳及補貨用，所有之帳冊均置於櫃檯及抽屜內，查緝人員也一一核對，因未記載所查獲菸品販賣資料，故未查扣，查緝人員在無帳冊之間接證據下，沒入所有菸品，顯有違刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項及第156條第2項之規定。
㈨查緝人員在毫無證據之下，為圖單位績效惡意栽贓，裁罰單位在未盡調查義務之下及擅以自由心證予以裁罰，明顯違反行政執行法第3條「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧
公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度」之規定。被告要定人於罪時，須提出原告犯罪之相關證據，查緝人員所查獲之菸品，既非違禁品且來源合法，原告既無販賣及陳列之事實，亦無故意或過失，被告並無證據，僅憑原告持有而定罪，依菸酒管理法第47條裁處，顯與法不合。
㈩證人蔡其達稱其於101年3月2日至原告店內購買私菸，證物
何在？當日證人蔡其達進入新營店內長達20分鍾，係與原告交談討論菸品，並向原告借用卡斯特菸品給車上朋友看，若原告有販賣，為何證人蔡其達未錄音？證人是陷害教唆，應請證人蔡其達到庭對質，請其提供有原告指紋之證物。又原告並未販賣私菸，亦可查證比對聲請搜索票之證人筆錄等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（被告101年5月24日府財菸字第1010397561號）均撤銷。㈡被告應將原告所有如原處分卷第60頁、第66頁搜索扣押目錄表所示扣押菸品返還原告。㈢前項扣押之菸品如有因扣押後導致過期及毀損者，被告應依實際單價數量賠償原告。㈣被告應賠償原告法律諮詢費20萬元。
三、被告則以︰
㈠本件係雲林縣政府查緝小組會同海巡署雲林查緝隊於101年3月14日持臺南地院核發101年度聲搜字第000393號搜索票，
分別至原告經營之新營店及下營店實施搜索，當場查獲系爭菸品後，雲林縣政府遂依菸酒查緝作業要點第6點規定，以
101年3月20日府財菸字第1019200198號函送被告裁處。被告乃依「雲林縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表」、「雲林縣政府扣押物收據」、「行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局調查筆錄」、現場蒐證光碟各2份及
扣押系爭菸品2,400包之佐證事實及傑太日煙公司之真偽鑑
定函等事證，綜合判斷，足資確認原告確有販賣私菸之情事。被告審酌原告本次遭查獲販賣私菸係屬第2次違規，系爭
菸品查獲時現值為202,750元等情形，爰依菸酒管理法第6條、第47條、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之規定作成原處分，並無違誤。
㈡原告訴稱本件查緝人員進行搜索查緝及製作偵訊筆錄之程序，涉有違法或不當之情事，惟被告係原告所經營之新營店及下營店販售私菸之行為地主管機關，經雲林縣政府函送而依法處分，並未參與上開搜索程序，且原告並未提出任何具體事證以證其說，此部分自係無從答辯等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有臺南地院101年聲搜字第000393號搜索票（原處分卷第29-30頁）、雲林縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（原處分卷第52-53頁）、雲林縣政府扣押物收據（原處分卷
第54-55頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄
、海巡署雲林查緝隊搜索扣押目錄表及扣押物品收據（原處分卷第58-67頁）、雲林縣政府101年3月20日府財菸字第1019200198號函（原處分卷第50頁）、傑太日煙公司101年4月2日JTZ00000000000號函（原處分卷第27-28頁）、被告98年
10月22日南市財金字第09811519520號裁處書（原告第1次被查獲裁罰之案件，原處分卷第36頁）、改制前臺南縣政府95年12月26日府經商字第0950257605號函、98年12月31日府經商字第0980317217號函（本院卷第32-33頁）、被告101年5
月24日府財菸字第1010397561號裁處書（本院卷第11頁）及財政部101年9月21日台財訴字第10113913340號訴願決定書
（本院卷第18-22頁）附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認
定。
五、本件兩造之爭執要點為：本件原告是否有販賣私菸之行為？被告所為之原處分，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：㈠按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超
過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」為行為時菸酒管理法第6條、第47條及第58條所明定。次按「下
列各款進口貨物，免稅：…十四、旅客攜帶之自用行李、物品。…第1項…第14款…所定之免稅範圍、品目、數量、限
額、通關程序及應遵行事項之辦法，由財政部定之。」行為時關稅法第49條第1項第14款、第3項定有明文。又財政部據此授權訂定入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法（下稱入境旅客報驗稅放辦法），其中行為時入境旅客報驗稅放辦法第4條第1項規定：「入境旅客攜帶行李物品，其免稅範圍以合於其本人自用及家用者為限。」第5條第1項規定：「入境旅客攜帶行李物品，合於本辦法規定之範圍及限額者，免辦輸入許可證，經由海關依本辦法規定辦理徵、免稅捐驗放。」第7條第1項、第2項第1款規定：「入境旅客於入境時，其行李物品品目、數量合於第11條免稅規定且無其他應申報事項者，得免填報中華民國海關申報單向海關申報，並得經綠線檯通關。入境旅客攜帶管制或限制輸入之行李物品，或有下列情形之一者，應填報中華民國海關申報單向海關申報，並經紅線檯查驗通關：一、攜帶菸、酒或其他行李物品逾第11條免稅規定者。」第11條第1項第1款規定：「入境旅客攜帶自用家用行李物品進口，除關稅法及海關進口稅則已有免稅之規定，應從其規定外，其免徵進口稅之品目、數量、金額範圍如下：一、酒類1公升（不限瓶數），捲菸2百支或雪茄25支或菸絲1磅，但以年滿20歲之成年旅客為限。」查前引
規定乃財政部為執行健全菸酒管理之立法目的，所訂定細節性、技術性之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，自得予以適用。準此，入境旅客攜帶之菸品，係屬管制輸入之物品，須合於自用及家用之捲菸2
百支之規定，方得享有免辦輸入許可證、免徵進口稅及免申報通關之優惠，因此依據上開規定攜帶入境之菸品，僅得供自用及家用，禁止販賣圖利甚明。
㈡又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」為行為時行政罰法第18條第1項所明定
。再按「違反本法（指菸酒管理法）之行政罰案件，其裁罰參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或減輕其罰：…㈡依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件，
…；第2次查獲者，處以查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰
，最高處以新臺幣50萬元罰鍰；…。」亦為行為時菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款所明定。查菸酒查緝作業要點乃財政部本於中央主管機關地位為執行菸酒稽查及取締業務而訂定之行政規則，為使執行機關對菸酒管理之違章案件裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之差別待遇，暨簡化執行機關之個案行政裁量；又該作業要點第45點規定，乃係就各類違章行為之情節輕重及危害程度多寡，而為整體性衡量所訂定之裁量基準，係就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，並未逾越立法裁量範圍，自得予以援用。
㈢經查，原告經人檢舉販賣私菸，為調查原告是否涉有違反商標法、菸酒管理法等犯罪嫌疑，臺西分局分局長遂向臺南地院聲請核發搜索票，經臺南地院法官審核檢舉人檢舉筆錄及臺西分局專案人員所提相關資料（職務報告、查證報告、名片資料、營業登記資料公示查詢、照片等）後，即於101年3月13日同意核發對受搜索人即原告，有效期間101年3月14日8時起至101年3月16日17時止，搜索處所分別為⑴臺南市○
○區○○路○○號（新營店）⑵臺南市○○區○○路○○○號（
下營店）⑶臺南市下營區營前里25鄰仁愛街35號（原告戶籍地）之搜索票3紙。嗣臺西分局、海巡署雲林查緝隊會同雲
林縣政府等查緝人員，於101年3月14日持前揭搜索票分別至上述3址實施搜索，並於新營店查扣私菸合計1,580包，於下營店查扣私菸合計820包，另於原告戶籍地則未查獲應扣押
之物。爾後由雲林縣政府續行稽查程序，將本案移交被告核處等情，已據本院依職權調取臺南地院101年度聲搜字第393號刑事卷宗核閱無誤，且經證人即本件查緝人員劉御匡、蔡其達、郭榮徽及曾則誠於本院審理時具結證述綦詳（本院卷第105-113頁、第113-120頁、第120-123頁、第124-128頁），復有被告所提新營店及下營店搜索錄影光碟、原告所提下營店監視錄影光碟（本院證物袋）及本院102年2月19日、同年3月7日、3月15日準備程序當庭勘驗兩造所提上開錄影光
碟勘驗筆錄（下稱本院勘驗筆錄，本院卷第67-74頁、第85-96頁、第166-172頁）附卷可稽，堪以認定。
㈣次查，證人即原告下營店店員張婉萍於101年3月14日在臺南市政府警察局麻豆分局下營分駐所（下稱下營分駐所）接受員警調查詢問時，業已證述：「（本專案小組今〈14〉日，因偵辦涉嫌商標法、菸酒管理法案持臺灣臺南地方法院開立之搜索票〈101年聲搜字000393號〉，前往御品菸酒商行〈
臺南市○○區○○路○○○號〉，執行搜索，當場查獲MILD SE
VEN LIGHTS8香菸40包、MILD SEVEN ORIGINAL10香菸110包
、CASTER7香菸140包、CASTER5香菸200包、PEACE香菸110包、峰香菸130包、SEVEN STARS香菸70包、CASTER5香菸〈1,350元裝〉20包〈證物編號1-8〉是為你所有？是為何人所有
？）不是我所有，是老闆蔡淑景所有。」「（在場被查扣之菸品是否有在販售？每項販售價格為何？獲利多少是否知悉？）有在販售。CASTER7香菸〈證物編號3〉、CASTER5香菸
〈證物編號4〉1條10包賣新臺幣800元、CASTER5香菸〈1,350元裝〉〈證物編號8〉1條10包賣新臺幣1,350元，其餘查扣菸品MILD SEVEN LIGHTS8〈證物編號1〉、MILD SEVEN ORIGINAL10〈證物編號2〉、PEACE〈證物編號5〉、峰〈證物編
號6〉、SEVEN STARS〈證物編號7〉均是1條10包賣新臺幣1,400元，獲利多少我不清楚。」「（為何人指示你販售遭查
扣之菸品？）老闆蔡淑景。」「（上述查扣之菸品妳是否經常販賣？販售頻率為何？均賣給哪些人？）不是，販售頻率不能確定，只要有客人要買就會賣。」「（你在專案小組接受偵詢調查時，其精神意識狀況如何？是否均在你自由意識下陳述案情？）精神意識狀況清楚，且均在我自由意識下陳述案情。」等語明確（原處分卷第73-74頁）。而證人張婉
萍之警詢調查筆錄，經本院102年3月7日準備程序當庭勘驗
員警製作調查筆錄過程錄影光碟結果：員警調查詢問事項與證人張婉萍答覆內容與原處分卷第72頁至第74頁筆錄內容意旨相符，錄影過程連續，未見證人張婉萍有受強迫、脅迫及詐欺等不法取供情事，此有警詢錄影光碟（本院證物袋）及前揭準備程序勘驗筆錄（本院卷第97-98頁）在卷足憑，則
證人張婉萍於警詢之上開證述，顯係出於任意性之陳述，亦堪認定。
㈤準此，被告參酌原告於101年3月14日在臺南市政府警察局麻豆分局下營分駐所（下稱下營分駐所）接受員警調查詢問時，供述：「（上述遭本專案小組查扣之CASTER3號60包、MILD SEVEN 10號70包、CASTER5號〈日本機場〉170包、CASTER5號〈臺灣機場〉680包、MILD SEVEN8號10包、MILD SEVEN6號170包、峰130包、PEACE100包、SEVEN STARS190包，合計1580包，妳是如何取得？妳取得之購買價格為何？）是今年3月3日親戚朋友去日本旅遊，自己出國帶回，還有朋友一起帶回的，MILD SEVEN8、6、10號1條都是日幣4,100元、CASTER3號1條日幣4,100元、CASTER5號〈日本機場〉1條日幣4,100元、CASTER5號〈臺灣機場〉1條新臺幣490元、峰的1條新臺幣690元、PEACE跟SEVEN STARS都是1條日幣4,400元買入
。」「（你有無請求調查有利證據？）不用。」等語（原處分卷第69、70頁），證人張婉萍之上開證詞，原處分卷之相關書證（臺南地院101年聲搜字第000393號搜索票、雲林縣
政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、雲林縣政府扣押物收據、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、海巡署雲林查緝隊搜索扣押目錄表及扣押物品收據、傑太日煙公司101年4月2日JTZ00000000000號函）及扣案之系爭菸品
等證據資料，經綜合判斷之結果，據以認定原告販賣私菸之違章行為，事證明確，並因原告係第2次被查獲違反菸酒管
理法第47條前段規定裁罰之案件，爰依菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之規定，作成原處分，於法自屬有據，核無違誤。
㈥原告雖以前揭情詞主張原處分違法損害其權利云云；惟查：⒈徵諸本院勘驗證人張婉萍在下營分駐所偵訊室接受員警調查詢問之錄影光碟，顯示證人張婉萍對員警詢問事項面對鏡頭一一答覆，錄影過程連續，未見有受強迫、脅迫及詐欺等不法取供情事，製作筆錄過程亦符合刑事訴訟程序之規定，此有本院102年3月7日準備程序筆錄（本院卷第97-98頁）及錄影光碟（本院證物袋）在卷可考，足見證人張婉萍上揭證言，係出於自由意志所為之陳述。次觀之本件查緝人員於101
年3月14日在下營店搜索時，由原告自行錄製之下營店監視
錄影光碟（本院卷第166-172頁、證物袋）及本件查緝人員
所錄製之錄影光碟（本院卷第90-91頁、第92-96頁、證物袋），均顯示整個搜索過程，證人張婉萍從頭至尾神色自然地配合本件查緝人員之搜索與回答查緝人員之問題，並未有受強暴、脅迫及詐欺等不法情事。而證人張婉萍於警詢所述系爭菸品之販售價格，核與本件查緝人員在下營店內搜索時，證人張婉萍於搜索現場一一回應本件查緝人員詢問各種菸品之販售價格相符，此亦有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第168-171頁），倘若證人張婉萍所述上情係屬杜撰虛構之詞
，又豈能於異時、異地針對高達8種品項菸品價格之陳述始
終如一？益見證人張婉萍前揭所述確係其親身見聞體驗之事實無誤。
⒉證人張婉萍嗣於本院審理時雖翻異前詞，證稱：「（證人於警察局製作的筆錄，是否為自由意志下所作？）那時在騎樓時，他說要去警察局做筆錄，他說這不要緊、這沒有什麼事，你就看怎麼問就怎麼回答，就順著回答就好了，我就說好。」「（除了證人剛才所述以外，有無其他強暴、脅迫或不法取供方式要你按照他們的意思回答之情事？）他說就順著他的話講，那也不算強暴脅迫吧。」「（就你理解，『順著他們話的意思講』是什麼意思？）比如說他問你們這個賣多少錢，本來可以跟他講說我也不知道賣多少錢，他說你就講說大概多少錢。」「（是在什麼時候跟你說的？）我帶查緝員去樓上搜索，他就問這個多少錢，我說我不太知道，這個我沒有在賣，他就說那你就說那個多少錢。」「（既然你不知道價格，為何可以說出價格？）查緝員說那你就說那個菸1條多少錢。」「（查緝員每個品名都跟你講說要你講多少
錢嗎？）他是沒有都這麼講，我是記得他有跟我講1,350、800，已經很久了，我也不是記得很清楚。」「（提示原處分卷第60頁搜索扣押目錄表予證人閱覽，查緝員是跟你講什麼東西多少錢？）在二樓房間內，稽查員告訴我，CASTER3號1條1,350、CASTER5號〈日本機場〉1條1,350、CASTER5號〈
臺灣機場〉1條800，要我照這樣的價錢說。」「（提示原處分卷第66頁搜索扣押目錄表予證人閱覽，該搜索扣押目錄表是下營店搜索扣押到的菸品，上面的東西並無CASTER3號，
請證人確認，當時在下營店，稽查人員真的有向證人說要依照他們的說法說什麼品名要說什麼價格？當時稽查人員有要求你什麼菸要說多少錢嗎？）我記得他說你不知道價錢的話就大概說那個價錢。」「（他有跟你講說什麼東西要講多少錢嗎？）他說價錢應該差不多，你就這樣講就好了。」「（請證人詳述當時對方如何跟你說，你是怎麼回答的過程？）他就帶我上去，就發現那些東西，他就問我那個多少錢，我說我不清楚，我沒有在賣，他就說那差不多1,350吧，菸好
像有分兩邊，就這邊大概是1,350、這邊是800，我也不是很清楚那個價錢。」「（兩邊各是什麼菸？）已經忘了，不是很清楚。」「（到樓下時，他們問你什麼菸多少錢時，你怎麼說？）下樓時，我在樓梯口旁邊那裡，看到桌上的菸品，大致上分兩邊，說這邊就1,350吧、那邊800吧，這樣子。」「（當時這些稽查人員並未針對特定的菸品品名交代你要說各多少錢？）是。」等語（本院卷第161-163頁），惟觀諸
本院於102年3月15日準備程序當庭勘驗原告提出其所錄製本件查緝人員於101年3月14日搜索下營店之監視錄影光碟（本院卷第166-172頁、證物袋），本件查緝人員將查獲之菸品
放置於桌上，證人張婉萍答覆查緝人員之詢問，其所陳述之菸品價格實係交錯，並非一邊多少錢，另一邊多少錢，明顯與證人張婉萍所述其係依查緝人員之指示，將菸品價格分兩邊，一邊陳述價格為800元，另一邊陳述價格為1350元之情
不符，經質之證人張婉萍何以不符之原因時，其即避重就輕答稱「很久了，而且那時候很亂，那麼多人來就會很怕。」云云（本院卷第175頁），由其嗣後附和原告所證上情，顯
與客觀事證不合，是其證言之真實性，難謂無疑。又依證人張婉萍所證上情，並未有如原告所述本件查緝人員向證人張婉萍威嚇：「若未配合其實施，將依妨害公務罪一併移送。」，致其心生恐懼，而告知其所知目前市場行情之情形。況受搜索人本有接受查緝人員持搜索票依法搜索之義務，如有故意違反，難謂無妨害公務之虞。而依本院勘驗本件查緝人員於101年3月14日搜索下營店之錄影光碟所示：「00：03稽查人員在店內向女店員確認地點，並出示搜索票、證件：『看一下，這裡是台南市○○區○○路○○○號，對吧？』女店
員：『對。』稽查員：『我們是刑事加偵查隊…。我們先麻煩請你陪我們看所有。裡面的東西拿出來，我們就不用搜。』00：25女店員：『這裡鎖起來了。』00：30稽查員：『鎖起來，沒關係，你不開，我們就請鎖匠，…你自己配合，我們前幾天才來買過，東西自己拿出來。…申請搜索票可以開的。』00：55女店員打開店內通往樓梯間的門，帶稽查員往裡走。」（本院卷第92-93頁），本件查緝人員告知證人張
婉萍應配合搜索，係執法人員依法實施搜索之當然結果，顯非恫嚇之言詞。
⒊又證人張婉萍對於原告當庭詢問之問題，固一一答稱「（因扣押的菸品上有標價，稽查人員是告訴你這個菸多少錢，還是稽查人員告訴你，如果不知道的話，就按照上面的標價講？）菸品上面好像有標價。」「（以現在店裡面賣的七星來講，七星中淡、七星超淡、七星硬盒價錢是否都一樣？）對。」「（3毫克、6毫克、1毫克、10毫克是否價錢都一樣？
）對。」「（你是否以此推論，就不知道價錢的部分就說它都是一樣的價錢？）對。」「（我有無交付這些菸的數量與種類給你？）沒有。」「（剛才法官問你，caster3號多少
錢你如何能回答？）稽查人員跟我講是caster，一邊是日製，一邊是臺灣製有中文，賣800這樣子。」（「這些菸品我
有無交付過你？）沒有。」「（被帶走多少條你知道嗎？）最後知道，稽查人員有在講什麼菸多少條。」「（你有確實與稽查人員清點嗎？）沒有，但他有算。」「（這些菸品是否屬於你管轄範圍之內？）不屬於我管轄，因都在倉庫與樓上房間裡面。」等語（本院卷第164、172-173頁），然參酌證人張婉萍亦證陳：「（每1條上面是否都有標價？）沒有
每1條，他〈指稽查人員〉叫我照上面的標籤講。有的也貼
標籤，有的沒有貼，有貼的就說標籤的價錢。」（本院卷第164頁），對照其前所證係以已知悉之某項菸品種類號數價
格，去推論同種類其他號數菸品之價格云云，倘其所言屬實，則本件查扣之兩條caster菸品，與其他同種類不同號數之caster5號、7號菸品，何以會有1,350元與800元兩種不同之價格？而對此矛盾情形，證人張婉萍並無法自圓其說，僅不知所云答稱「好像上面是中文吧，那是老闆在管的，我不太清楚什麼菸。」等語（本院卷第174頁），足徵其所證上情
，洵難遽信。再者，本件查緝人員持搜索票搜索下營店，其1樓店內通往樓梯間之門原被鎖住，經查緝人員曉諭證人張
婉萍自己配合開啟，否則查緝人員依法可請鎖匠到場協助開啟，證人張婉萍聞之始將該門打開，帶同查緝人員往裏面走，查緝人員嗣即在通往2樓之樓梯間及2樓處查獲合計820包
之私菸，觀之查緝人員於搜索現場曾詢問「這是誰在賣？」，證人張婉萍亦答稱：「都是老板。」（本院卷第92-93頁
、第166頁），而原告所錄製下營店監視錄影光碟亦顯示上
述查扣之私菸，確係證人張婉萍一一應答指明各該私菸之販賣價格為何，並非將菸品價格概分兩邊，兩邊各自陳明單一價格之情（本院卷第168-171頁）。是綜合上開各節相互參
酌印證以觀，顯見證人張婉萍於警詢時證述原告有販賣私菸之違章行為，應屬信實可採。原告主張其未販賣私菸，本件係查緝人員栽贓，要求證人張婉萍配合說出查扣私菸之販售價格，系爭菸品係其自用或饋贈廠商、親友之用云云，委難採信。
⒋次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條定有明文。準此，違章事實，行政機關應依證據認定之。而證據方法，一般分為人之證據方法與物之證據方法，前者包括行為人、證人及鑑定人；後者則包括書證、物證及勘驗。行政機關認定行為人違章行為之證據種類，行政程序法並未設有限制，亦不採法定證據主義，證據證明力係委諸行政機關依調查證據之結果，本於經驗法則及論理法則之綜合判斷，而為行為人是否成立違章行為之認定。是以，本件查緝人員前往下營店時，係先進店詢問證人張婉萍有無販售caster香菸，經證人張婉萍答稱沒有，隨即出示搜索票等文件並告知來意，嗣經實施搜索而查獲私菸820包等情，已據證人蔡其達證述屬實（本
院卷第114-116頁），參以原告錄製之下營店監視錄影內容
：「11：00：0 0-11：24：48只有女店員一人在店內。11：24：48門鈴響。11：24：50稽查員進入店內。11：24：51稽查員問店員：『caster？』女店員：『caster？…現在沒了。』11：24：58稽查員：『沒了，賣完了？』女店員：『現在都沒了。』稽查員：『你老板娘？』女店員：『…。』11：25：16女店員：『我們這裡沒有。』稽查員：『沒有，沒關係。』11：25：28稽查員：『…搜索票。』11：25：59稽查員手拿搜索票問店員：『你是店員？還是老闆？』女店員：『我是店員。』稽查員：『你老闆是誰？』女店員：『老闆是蔡淑景。』11：26：09稽查人員在店內把搜索票放在櫃檯上，向女店員確認搜索票上的地點：『看一下，這裡是台南市○○區○○路○○○號，對吧？』女店員低頭看了搜索票
之後說：『對。』稽查員：『我們是…偵查課…這是我們主管機關。我們先麻煩請你陪我們看所有。裡面的東西拿出來，我們就不用搜。』11：26：33女店員：『這裡鎖起來了。』11：26：38稽查員：『鎖起來，沒關係，你不開，我們就請鎖匠，…你自己配合，我們前幾天才來買過，東西自己拿出來。…申請搜索票可以開的。』」（本院卷第166頁），
固堪認定證人張婉萍初以其店沒有caster香菸為由，回應證人蔡其達。然觀本件查緝人員嗣持搜索票搜索下營店全棟，而查獲下營店之私菸共計820包，證人張婉萍見事證明確，
乃坦承原告有販賣私菸之違章行為，此亦有本院勘驗筆錄在卷足佐（本院卷第92-93頁）。則被告審酌原告及證人張婉
萍於警詢時所為之陳述，原處分卷之相關事證，及扣案之系爭菸品等一切證據資料，為綜合判斷之結果，認定原告成立販賣私菸之違章行為，顯係依憑證據認定違章事實，且與經驗法則及論理法則無違，自屬適法。又本件相關法令並未限制被告須以查扣原告販賣私菸之帳冊為前提，始得憑以認定原告有販賣私菸之違章事實。是以，原告僅憑本件查緝人員並未在新營店及下營店搜得原告販賣私菸之帳冊，或當場查獲原告販賣私菸之行為，而指摘被告未依證據認定違章事實云云，亦非可採。
⒌又依證人蔡其達於本院審理時具結證稱：「（下營店現場蒐證錄影與很多檔案儲存，為何沒有連續錄影？）拍攝有攫取到重點，當時在攝影可能考量到電池容量的問題，先針對與查緝私菸有關部分拍攝，有些東西已經拍完後，就先關掉，其實整個查緝過程都有持續錄影。」等語（本院卷第118頁
），參以證人張婉萍上開證述情節，並斟酌被告所提下營店搜索錄影光碟與原告所提下營店監視錄影光碟之勘驗結果（本院卷第67-74頁、第85-96頁、第166-172頁），足見原告
主張本件查緝人員要求證人張婉萍配合誣指原告有販賣私菸之行為云云，要難採信屬實。其次，本件查緝人員並非在新營店、下營店陳列販賣香菸之櫃架上查獲系爭菸品，而係由查緝人員持搜索票實施搜索，在新營店1樓後方堆滿各種箱
子之空間（原告稱為廚房），搜得新營店之私菸共計1,580
包（整條完整包裝），另在下營店1樓通往2樓樓梯間及2樓
處搜得私菸共計820包（整條完整包裝）。而查緝人員在新
營店搜索時，原告曾「在2樓臥房床頭櫃上拿起1包『峰』香菸（菸盒外觀無圖片，為日本機場販售的香菸）和垃圾桶說：『你看，這是自己抽的，整個垃圾桶都是，沒有騙你。』並從垃圾桶拿出空菸盒。查緝員：『你跟上面講。』」等情，固亦有本院勘驗筆錄在卷足憑（本院卷第70-72頁、第88-89頁、第90-91頁、第92-93頁）。惟衡酌原告第1次違反菸
酒管理法第47條前段規定之違規事實，即係意圖販賣而陳列未經許可輸入之私菸（原處分卷第36頁），而原告對於行政稽查程序既已有相當程度之瞭解，應不至於再將私菸明顯陳列於店內櫃架上供販售之用。且本件被告亦非基於原告意圖販賣而陳列未經許可輸入之私菸之違章事實而予以裁罰，是以原告是否有在新營店、下營店陳列私菸供販賣之用，既與被告裁罰之違章事實無關，自無從據此為有利於原告之認定。再者，本件原告供己吸用之香菸，係拆封放置在其新營店2樓房間內，核與本件查緝人員在新營店1樓後方堆滿各種箱子之空間內搜索查獲私菸共計1,580包，係整條完整包裝明
顯不同。而原告是否有抽未稅菸品與原告是否有販賣私菸，本為不同之事實，二者並無必然關係，自亦無從以原告有抽未稅菸品之事實而反推原告即無販賣私菸之事實。
⒍原告雖又以系爭菸品係「客人拿1條、2條菸跟我換酒…。這些扣押的菸品部分是我從日本帶進來，部分是請同團或別團同飛機的旅客1條、2條幫忙購買，於小港機場出關後左轉全家便利商店再交給我，…。」、「101年3月3日到3月7日確
實有到日本買過菸，也有同團旅客，我們是公司去的，整台飛機兩百多人都是我們的團體，因1個人只能帶1條，他們幫我帶進來。」或「朋友、親戚出國時他們會買回來送給我，因我平常也會送他們酒，他們送給我，我再致贈合作的夥伴。」，以做生意的角度而言，系爭2,400包菸品市價大概20
萬元的金額不算大（本院卷第75頁、第130頁、第194頁、第195頁），其僅係單純持有未稅菸品，並無販賣私菸之行為
，亦無故意或過失云云；惟查，原告係菸酒業者，其所販賣之菸品，均須繳納相關稅捐，如自國外進口並須得到進口許可，始允准進口販賣。而系爭菸品經傑太日煙公司檢驗結果，係屬專供日本或臺灣機場免稅商店銷售之未稅真品，自不得販賣。又衡諸系爭菸品共計240條，以自用之免稅菸品通
關，1人限帶1條，須有240人次，始可達240條之數量，若謂同班機乘客或原告親友均替原告帶免稅菸品入關，難謂與常情無違。況入境旅客攜帶自用及家用物品，固可依關稅法第49條第1項第14款規定，在合於同條第3項財政部所定之免稅範圍、品目、數量、限額、通關程序及應遵行事項之辦法等情形，予以免稅。但依前開條款規定之免稅物品，僅以入境旅客自用及家用之物品為限，故該得予免稅進口之處分，顯係附有以自用及家用為解除條件之行政處分，如該物品於進口後改為非自用用途，則其原准予進口效力，即因而喪失。是以，本件原告雖主張系爭菸品係入境旅客合法攜帶進口之免稅菸品，惟其既將原購入係限於自用及家用之菸品轉作販賣之營業使用，由於解除條件成就，致使原有之進口許可失其效力，該菸品即成為菸酒管理法第6條規定之私菸。而證
人張婉萍於警詢時既已證述原告有販賣私菸之違章行為等語明確，可見原告並非僅係單純持有未稅菸品，亦非僅以營利為目的而有販入或賣出之其中一行為而已（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，略以販賣並不以販入之後復行賣出為構成要件，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。惟因此項法律見解，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，已經同院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用，附此敘明）。是故，原告主張其無販賣私菸之違章行為，亦無故意或過失云云，要難憑採。
⒎另按「搜索，應用搜索票。」「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」「搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。」「在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。」「下列各員，於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權：一、警政署署長、警察局局長或警察總隊總隊長。」「下列各員為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪：一、警察。…。」此觀刑事訴訟法第128條第1項、第128條之1第2項、第128條之2第1項、第148條、第229條第1項第1款及第231條第1項第1款規定即明。準此，搜索時須有搜索票，司法警察官可經
檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票，司法警察可為執行搜索主體，而在有人住居、看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押時，如有住居人、看守人在場，可監督搜索、扣押程序，就近自治團體之職員即無在場之必要。至於菸酒查緝作業要點第34條：「對涉有犯罪嫌疑之案件，稽查機關得洽請警察或其他治安機關人員報請檢察官許可後向管轄所在地法院聲請搜索票，會同管區警察或自治人員（村、里、鄰長）前往搜索票記載地點執行搜索，查扣相關之帳簿、文件等證物。」之規定，僅係在貫徹上揭刑事訴訟搜索程序之規定，即菸酒查緝人員因非司法警察（官），故無申請搜索票及執行搜索、扣押之職權，而須洽請警察或其他治機關之協助，並會同該等人員前往搜索。惟本件查緝人員所持之搜索票係由臺西分局分局長向臺南地院聲請核發，且本件查緝人員實施搜索原告新營店及下營店時，已分別向當時在店內之人即原告及其店員張婉萍表明身分並出示搜索票，又本件查緝人員實施搜索行為及查獲系爭菸品時，原告及其店員均在搜索現場觀看，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第67-74頁、
第85-96頁、第166-172頁），顯見本件係依法搜索之行為，且因臺西分局員警、原告及其店員亦在搜索現場，自無適用刑事訴訟法第148條後段及菸酒查緝作業要點第43條須會同
管區警察或自治人員（村、里、鄰長）執行搜索扣押之餘地。是以，原告主張本件查緝人員未在第一時間聯絡當地警察機關或自治人員到場，顯然有違菸酒查緝作業要點第34條之規定云云，即非可採。
⒏又按「扣押菸酒時，應裝箱簽封；並於封條上註明菸酒品名、規格、單位及數量。但無法裝箱之菸酒，應分類捆紮後，於綑紮結頭處簽封，並註明菸酒品名、規格、單位及數量。」「扣留，應作成紀錄，記載實施之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，並由在場之人簽名、蓋章或按指印；其拒絕簽名、蓋章或按指印者，應記明其事由。扣留物之所有人、持有人或保管人在場或請求時，應製作收據，記載扣留物之名目，交付之。」「扣留物，應加封緘或其他標識，並為適當之處置；其不便搬運或保管者，得命人看守或交由所有人或其他適當之人保管。」菸酒查緝作業要點第37條、行政罰法第38條、第39條第1項前段分別定有明文。本件
依兩造各自提出新營店或下營店之錄影光碟均顯示：本件查緝人員在新營店及下營店均有當場清點查獲之系爭菸品，且原告店員張婉萍亦有當場簽名，有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第74頁、第169-171頁），而依原告及證人張婉萍之
上開陳述，亦均對系爭菸品係自新營店及下營店所查獲乙節並不爭執，縱使本件查緝人員未在搜索現場當場封緘系爭菸品，或請原告於封條、現場處理紀錄表、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表等文件上簽名，或當場交付扣押物品收據，惟原告既自承本件查緝人員結束搜索後，原告至下營分駐所製作調查筆錄時，已於搜索扣押筆錄等相關文件上簽名，事後查緝人員亦已依其請求將扣押物品收據影印郵寄交付等情（本院卷第83-84頁、第112頁），且有證人蔡其達郵寄相關文件證明在卷足佐（本院卷第101-1頁），則原告所爭執本件
扣押程序縱有違反上揭規定之情，然衡酌其僅屬程序上之輕微瑕疵，並未實質損害原告之權益，且不影響本件查緝人員在新營店及下營店搜索查獲扣押（留）系爭菸品之效力，要難據此推翻原告有販賣私菸之違章行為之認定。
⒐再揆之證人即本件緝查人員劉御匡於本院審理時具結證述：「（當時以何理由帶原告到下營分駐所製件調查筆錄？）因健康路281號及三民路69號都有查到菸品，這些菸品在當時
雲林縣政府初步判定是屬於疑似非法菸品，故帶蔡小姐到下營分駐所製作調查筆錄，詢問這些菸品的來龍去脈。」「（三個地方都搜索完畢之後，去下營分駐所之前，有無先告知原告因要瞭解案情，故請她至下營分駐所製作筆錄？）有告知。」「（原告對於你們的告知有無作何表示？）當時原告表示願意配合到下營分駐所製作筆錄。」等語（本院卷第108-109頁），證人即本件緝查人員蔡其達於本院審理時具結
證稱：「（在原告戶籍地搜索完之後，帶原告到下營分駐所之前，有無告知原告要帶原告至下營分駐所做何事情？）有告知原告，應該是在下營店那邊要離開之前就有向原告告知戶籍地看完之後會到下營分駐所，原告請員工將下營店上鎖，店員再過去下營分駐所。」等語（本院卷第117頁），證
人即本件查緝人員曾則誠於本院審理時具結證陳：「（下營店搜索完後，店員在那裡？）店員張婉萍跟我們一起到下營分駐所，…，我有看到她在下營分駐所，被海巡署機動查緝隊要求製作筆錄，她也很樂意配合。」等語（本院第127頁
），及證人張婉萍於本院審理時所述：「（稽查人員要帶你去派出所時，有無經過你的同意？）他說等一下去警察局做筆錄。」等語（本院卷第164-165頁），均難採認原告主張
其與張婉萍係被本件查緝人員強制押解至下營分駐所製作筆錄云云屬實。又依本件原告及其店員張婉萍之調查筆錄內容，已記載詢問之人員均有告知刑事訴訟法第95條第1項所列
之權利，而原告及其店員張婉萍亦均於上揭調查筆錄簽名確認無訛（原處分卷第68-71頁、第72-74頁），則原告以本件偵查程序違反刑事訴訟法第71條第1項、第95條第1項第4款
之規定，亦乏所據。原告雖又以本件查緝人員違反刑事訴訟法第161條之1、第154條第2項、第155條第2項、第156條第2項及行政執行法第3條等規定云云，惟參之上揭規定係刑事
審判程序中有關刑事被告權利、證據裁判主義、刑事證據能力、自白補強法則及行政執行須符合比例原則等有關之規定，本件查緝人員僅係發動搜索、扣押及行政稽查，尚未至刑事審判程序及行政執行之階段，原告援引上揭規定指摘原處分違法，應有誤解。況且，本件被告係綜合調查證據之結果，始認定系爭菸品為未經許可輸入之私菸，原告有販賣私菸之違章行為，故原告所稱被告並無證據證明原告販賣私菸，被告僅憑原告持有系爭菸品即予以裁罰云云，亦非可採。
⒑復按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。經查，原告經人檢舉販賣私菸，證人即查緝人員蔡其達為查證檢舉事實之真實性，乃於101年3月2日喬裝買
客前往蒐證，並由臺西分局分局長據以向臺南地院聲請核發搜索票，嗣於101年3月14日再由本件查緝人員持臺南地院核發之搜索票，分別前往新營店及下營店實施搜索，而在新營店查扣私菸合計1,580包，另在下營店查扣私菸合計820包等情，已據證人蔡其達具結證述明確（本院卷第113-119頁）
，且有臺南地院101年度聲搜字第393號刑事卷宗影本在卷可查，足徵證人蔡其達係以「釣魚」方式蒐集法院核發搜索票所需審核之證據資料，並非如原告所稱係以「陷害教唆」之方式為之。原告嗣後雖再次聲請要與證人蔡其達當庭對質，惟本院審酌本件被告係基於原告及證人張婉萍之警詢陳述，原處分卷內之書證及扣案之系爭菸品等證據資料，而認定原告成立販賣私菸之違章行為，並非以證人蔡其達101年3月2
日之蒐證結果，作為本件違章事實之認定基礎。甚且，證人蔡其達於本院結證上情後，原告已當庭詢問證人蔡其達諸多問題，並對其證言表示意見（本院卷第119-120頁），業已
確保訴訟當事人之攻擊防禦權限，因認原告再次聲請要與證人蔡其達當庭對質，並無必要，附此敘明。
⒒綜上以觀，本件被告係斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，始據以作成原處分。又行為人如有違章事實，行政機關對於違章之目的、手法及情節等，處罰鍰額度行使裁量權時，統一定裁量基準，協助各機關作為裁罰之依據，所制定之行政規則，如未逾越法律規定處罰額之範圍，要非法所不許。本件原告既有前述第1次違反菸酒管理法第47條前段規定之事實，被告對於原告
本件第2次違章行為，斟酌原告之違章情節較重，依菸酒查
緝作業要點第45點第1項第2款規定行使裁量權，而處以較高額之罰鍰，亦無違反比例原則可言。準此，被告依菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之規定，作成裁處原告罰鍰452,750元，並沒入系爭菸品
合計2,400包之處分，洵屬適法。
㈦另按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而行政
訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付
之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政
訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並
為勝訴之判決甚明。經查，本件原告於本院102年4月16日言詞辯論期日陳明其係依行政訴訟法第7條之規定，合併請求
返還扣押物、賠償系爭菸品因過期及毀損造成之損害及法律諮詢費20萬元等情（本院卷第191-192頁），惟原告訴請撤
銷訴願決定及原處分之撤銷訴訟，既非有據，應予駁回，則其依行政訴訟法第7條合併請求被告為財產上給付及損害賠
償，揆諸上開說明，即失所附麗，亦應併予駁回。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告認定原告有販賣私菸之違章事實，爰依菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款規定，處以原告罰鍰452,750元，並沒入系爭菸品合計2,400包之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又按原告上開撤銷訴訟之請求既無理由，則其依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告返還系爭菸品
、賠償系爭菸品因過期及毀損造成之損害以及法律諮詢費20萬元部分，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　月　　30　　 日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　蘇 秋 津
法官　林 彥 君
法官　張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　30　　日
書記官 陳 嬿 如