高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)101年度訴字第81號

• 裁判案由: 申請使用執照
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 06 月 12 日

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第81號
民國101年5月30日辯論終結原 告 李雅光
訴訟代理人 邱基峻 律師
包喬凡　律師
被 告 澎湖縣政府
代　表　人　王乾發 縣長
訴訟代理人 許正璟
陳美靜
上列當事人間申請使用執照事件，原告不服內政部中華民國100
年12月28日臺內訴字第1000221476號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國100年5月27日就坐落澎湖縣馬公市山水南段1070地號土地上建築物（下稱系爭建物），向被告申請核發增建使用執照，經被告審核結果，以其未檢具半小時防火窗證明文件，於100年6月16日以府建管字第100028772號函退還原案，並請原告改善完成後再行申辦。原告不服
，以與上開1070地號土地相鄰之同段1083-6地號土地為風景區國土保安用地，且經被告劃定為海岸一定限度內不得為私有之土地，將來顯無興建住宅之可能，是系爭建物並無裝設防火窗之必要等由，於100年6月29日具文向被告陳情，經被告以100年7月13日府建管字第1000035214號函復略以：「本案建物與地界逾1.5米，不足3米，其開設之門窗過大，應具有半小時防火時效，即為半小時防火時效之防火窗，爰本案應檢具符合法規之證明文件始得核發本案增建使用執照。」等語，並以同日府建管字第1000035127號函詢內政部營建署（下稱營建署），系爭1083-6地號土地是否屬建築技術規則建築設計施工編第1條第40款所稱永久性空地。嗣營建署於
100年8月1日以營署建管字第1000045146號函復被告，系爭
1083-6地號土地是否屬建築技術規則建築設計施工編第1條
第40款所稱永久性空地，因事涉個案事實認定，請被告本於職權依法查明卓處逕復，被告乃以100年8月15日府建管字第1000041691號函復原告，系爭1083-6地號土地因被告目前尚無實質之開發計畫，且未來使用狀況不明，實無法認定其為永久性空地。原告不服被告100年7月13日府建管字第1000035214號函、第1000035127號函及同年8月15日府建管字第1000041691號函，提起訴願，遭內政部以100年12月28日臺內訴字第1000221476號訴願決定書決定：「原處分機關100年7月13日府建管字第1000035127號函部分之訴願不受理，其餘部分之訴願駁回。」原告就遭駁回部分（即被告100年7月13日府建管字第1000035214號函及同年8月15日府建管字第1000041691號函）猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告100年7月13日府建管字第1000035214號之處分應撤銷，被告並應依原告100年5月27日之申請書作成准予核發系爭建物使用執照之處分：
1.被告99年7月16日許可系爭建物增建之建造執照，其中所
備查同意之建築圖說及附件，屬行政處分之具體內涵，實質上已對外發生具體法律上效果，亦屬信賴保護原則之信賴基礎範疇：
⑴按所謂信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序，已獲取權利或法律上之利益，不得因嗣後法秩序發生變動，使其遭致不能預見之損害而言。故須行政機關對外已有表示國家意思或事實行為之信賴基礎存在，當事人因而表現具體之信賴行為，因行政機關去除該信賴基礎，致使當事人既得權益受損害，始符合信賴保護原則之適用要件。若無信賴基礎或信賴表現存在，或無發生法秩序變動致生損害之情形，即無適用信賴保護原則可言（最高行政法院93年度判字第1677號、94年度判字第1309號、98年度判字第172號判決意旨參照）。
⑵次按行政處分與觀念通知之區分，應視其是否已直接發生法律上效果為斷，地方制度法第2條第5款對「備查」之定義固為：「指下級機關或機關間，就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。」惟行政機關對於人民報請備查之事件，其准予備查或不准備查是否直接發生公法上之法律效果，應視人民報請備查之事項而定，不可一概而論。
⑶又按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」建築法第33條、第35條、第70條第1項及第71條分別定有明文。由上述規定觀
之，主管機關就建造執照備查與否，涉及建築工程範圍及設計圖樣之確定性，申請人得據以判斷是否須修改相關設計圖樣、是否得開始進行建築工程、是否依設計圖樣訂購相關建材等重要事項，是主管機關准否建造執照之備查，係主管機關基於職權，就特定之具體事件，所為發生公法上效果之單方行政行為，而為行政處分，非僅係被告所稱之屬書面之形式審查，而僅具觀念通知之效果，特予陳明。
⑷本件原告於99年申請建築執照時，於送審設計書圖上已註明採用「鋁窗（具半小時防火時效）」，並經被告同意備查。惟原告依建造執照內容裝設鋁窗及防火玻璃，且於100年5月27日向被告申請系爭建物之使用執照時，被告竟以原告未依法裝置經中央主管機關認可之半小時防火時效之防火窗為由，退回原告申請，反而要求原告應依建築技術規則裝設經主管機關核准之防火窗（一體成型防火窗，即非鋁框之防火窗），被告顯已違反前述之信賴保護原則、誠信原則及行政自我拘束原則。
2.營建署以會議紀錄之方式限制人民權利，已違反法律保留原則，該會議決議應屬無效：
⑴按有關人民自由權利之限制應以法律定之，並不得逾越必要之程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，憲法第23條、中央法規標準法第5條、第6條均有明定。若以法律授權限制人民自由權利者，須法有明示其授權之目的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關根據授權訂定施行細則，自應遵守上述原則，不得逾越母法規定之限度或增加法律所無之限制，司法院釋字第474號解釋理由書
著有明文。
⑵被告主張原告應依90年9月25日修正之建築技術規則總則
編第4條第2項規定設置「經中央主管建築機關認可之防火窗」，惟營建署於92年12月23日已以營署建管字第0922920018號函放寬前述規定，而准許人民以「鋼鐵製或鋁製並鑲嵌鐵絲網玻璃」代替「經中央主管建築機關認可之防火窗」。被告雖再提出營建署96年10月20日營署建管字第0962917050號函所檢送之會議結論，主張92年12月23日函釋之放寬規定僅適用至97年12月31日止，然此項會議結論係屬限制人民已取得之「使用鐵絲網玻璃窗」權利，應有法律或法律明確授權之依據，絕非行政機關動輒得以會議結論或函釋任意加以限縮或限制者，營建署96年10月20日營署建管字第0962917050號函所檢送之會議紀錄顯然違背法律保留原則，應屬無效。
（二）被告100年8月15日府建管字第1000041691號函之處分屬裁量濫用，應予撤銷：
1.按裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為自由之判斷。但裁量並非完全之放任，行政機關行使裁量權仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範。又裁量若違背上開原則時，將可能構成裁量瑕疵，裁量瑕疵之種類分別有：裁量逾越、裁量濫用以及裁量怠惰。按行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。行政訴訟法第201條定有
明文。而所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏為審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機、或違反一般之法律原則等情事，因其屬權力行使之失誤或濫用，故構成違法。
2.次按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：‧‧‧四十、永久性空地：指下列依法不得建築或因實際天然地形不能建築之土地（不包括道路）：（一）都市計畫法或其他法律劃定並已開闢之公園、廣場、體育場、兒童遊戲場、河川、綠地、綠帶及其他類似之空地。（二）海洋、湖泊、水堰、河川等。（三）前2目之河川、綠
帶等除夾於道路或二條道路中間者外，其寬度或寬度之和應達4公尺。」為建築技術規則建築設計施工編第1條第40款所明定。又內政部78年6月19日臺內營字第709044號函
檢送「研商建築技術規則建築設計施工編第1條第36款（
現為第40款）永久性空地認定疑義會議紀錄」結論略以：「‧‧‧若空地已為徵收取得，確保不變更作為他用，且訂有開發計畫並編有預算者，得由當地主管建築機關依上述原則逕為認定是否符合已開闢之永久性空地。」等語。基此，若空地非屬私有，且對該地之使用已訂有特定計畫者，當地主管機關得逕行認定屬「永久性空地」。
3.又營建署於100年8月1日以營署建管字第1000045146號函
復被告略以：「‧‧‧旨揭土地是否屬建築技術規則建築設計施工編第1條第40款所稱永久性空地，能否永久保持
為開放性不得建築之空地，確保永久性空地之存在，因事涉個案事實認定，係屬貴管，仍請本於職權依法查明卓處逕復。」等語。故系爭1083-6地號土地是否屬永久性空地，被告具有裁量權，然裁量權之行使仍須符合一般法律原則，否則依前開所述，即會構成裁量濫用之違法。
4.有關系爭1083-6地號土地是否屬於永久性空地，被告雖於100年8月15日以府建管字第1000041691號函說明：「三、馬公市○○○段1083-6地號土地，本府目前尚無實質之開發計畫，且未來使用狀況不明，實無法認定其為永久性空地。」等語，惟被告100年7月18日府財行字第1000037029號函已敘明：「二、本府以維謢山水海岸自然景觀之完整，及保障毗鄰海堤周邊土地居民生命財產之安全為目的，依據土地法第14條暨『澎湖縣劃定海岸一定限度內土地不得為私有處理要點』第2點第5款之規定，將山水南段383
地號等25筆土地劃入海岸一定限度內土地不得為私有。三、‧‧‧未來亦將依該計畫對現有重要自然景觀資源加以保護，並進行觀光遊憩、棲（濕）地保育、海堤管理等措施。」等語。是於100年8月15日府建管字第1000041691號函之處分作成前，被告早就針對系爭1083-6地號土地作出明確之使用計畫，係於自然景觀保護之前提下，規劃就相關土地為觀光遊憩、棲（濕）地保育、及海堤管理等目的使用，並未如被告所言，系爭1083-6地號土地有「未來使用狀況不明」之情。
5.其次，被告主張依營建署100年8月1日營署建管字第1000045146號函釋、非都市土地使用管制規則第6條附表一及水利法第63條之5等規定，系爭1083-6地號土地仍可能作為
保護水源之職員辦公室及宿舍，或為營林用辦公處所之宿舍及工寮使用。然按系爭1083-6地號土地現況照片，該地現狀為雜草及碎石綠地，附近並無水源或林地，被告指稱系爭1083-6地號土地尚可為水保、營林使用，無疑是考量與本件不相關之因素而濫為裁量。退步言之，縱認系爭1083-6地號土地有建築前述辦公房舍之需求，惟該土地半數區域屬海堤範圍，扣除海堤範圍後面積呈狹長三角形狀，非屬適宜之建築基地地形，再考量系爭1083-6地號土地相鄰之其他土地多為公有，即使確有建築需要，該地亦非被告或其他機關將優先考量之建築地點。被告持實際上不可能建築之地點為由，推諉拒為認定系爭1083-6地號土地屬永久性空地，顯有裁量怠惰及濫用之情。
6.綜上，被告100年8月15日府建管字第1000041691號函僅空言「無實質之開發計畫，且未來使用狀況不明」，而未針對土地使用現況、未來使用目標、系爭1083-6地號土地使用分區、土地區域範圍、土地所在位置等因素，召集相關單位研商並為綜合考量，而逕不予認定系爭1083-6地號土地為永久性空地，此裁量事項已明顯違反比例原則、不當聯結禁止原則及必要性原則，已構成裁量濫用及裁量怠惰，屬不適法之行政處分等情。並聲明求為判決訴願決定及被告100年7月13日府建管字第1000035214號、100年8月15日府建管字第1000041691號之二處分均撤銷；被告應依原告100年5月27日申請書作成准予核發系爭建物使用執照之處分。
三、被告則以：
（一）按營建署96年10月22日營署建管字第0962917050號函檢送之「研商建築技術規則涉屋頂突出物、防火窗及具阻熱性防火捲門規定相關事宜」會議紀錄，其中討論事項案由二結論一略以：「因目前經本部認可之可開啟式防火窗只有3件，且其尺寸較小，尚不適於一般建築工程使用之需求
，為符合公平消費原則之市場機制，本署92年12月23日營署建管字第0922920018號函載92年12月5日『研商建築技
術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜』會議紀錄
結論得繼續適用至97年12月31日止，惟自98年1月1日起，建築技術規則建築設計施工編第110條有關防火構造建築
物外牆開口部分之防火窗，均應依建築技術規則有關防火窗之規定辦理。」等語。基此，原告所設置之防火窗須依建築技術規則總則編第4條第2項規定，向內政部申請認可並核發建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書，始得運用於建築物。
（二）次按「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。」建築法第13條第1項前段定有
明文。又「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。」分別為建築師法第17條及第18條所明定。基此，被告應予信賴原告委託之設計人及監造人係合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定設計圖樣，且其委託之設計人及監造人應善盡告知原告或承造人裝設符合法規門窗之義務，妥盡監造之責。再者，原告於98年間申請加大窗面，被告業已告知該窗面積逾3平方公尺須
裝設符合法規之門窗，故原告當時僅申請加大該窗面積至2.95平方公尺；然原告於99年間再向被告申請加大該窗面，並於建照申請圖說上標註該窗需具有半小時防火時效，始得許可系爭建物建造，故應無原告所稱其遲至請領使用執照時始知應依現行法令裝設「經中央主管機關認可」防火窗之情事，且原告所稱被告嚴重違反信賴保護原則、誠實信用原則與行政自我拘束原則等行政程序法一般原則云云，亦有所違誤。
（三）系爭建物所在地之鄰地即山水南段1083-6地號土地尚未鑑界，致難確定其建築線位置與面前道路寬度。依現況與系爭建物所在土地96年間申請之建築線指示圖大致研判，系爭1083-6地號土地深度或寬度均未達澎湖縣畸零地使用規則第3條第1項第1款及第6條第1項規定，核屬畸零地，且
該地周圍鄰接土地已開闢為道路、海堤、公園及停車空間等公共設施使用或已建築完成無法合併，且因地形上之障礙無法合併使用，確實無法補足或整理。惟系爭1083-6地號土地鄰接道路之寬度約40公尺，且地界線距系爭建物土地最小淨深約為4公尺，按澎湖縣建築管理自治條例第8條第2款、第3款及建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款：「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定
如下：‧‧‧二、建築基地為畸零地，其寬度不足，惟依規定不必補足者，不得小於2公尺。三、以私設通路連接
建築線者，其寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於
左列標準：‧‧‧二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。」規定，該地雖屬畸零地仍可供建築使用。次按
非都市土地使用管制規則第9條第4項第1款規定，系爭1083-6地號土地如欲開發使用，其建蔽率及容積率由中央主
管機關行政院農業委員會會同建築管理、地政機關訂定。再者，永久性空地定義業於建築技術規則建築設計施工編第1條第40款予以明定，基地是否屬畸零地，實不為永久
性空地認定之要件。又系爭1083-6地號土地使用分區及使用地類別屬風景區國土保安用地，目前雖經公告為海岸一定限度內不得為私有之土地，惟僅意為劃定後之土地如係公有土地即不得移轉為私有。查系爭1083-6地號土地所有權仍屬財政部國有財產局，被告尚未辦理撥用取得，亦尚無實質之開發計畫並編有預算，現今尚在委託財團法人臺灣發展研究院整體性（含原告所有同段1070地號土地）辦理發展規劃中。按營建署100年8月1日營署建管字第1000045146號函所示，尚無法確認開發計畫及確保系爭1083-6
地號土地為能永久保持開放性不得建築之空地。再者，雖系爭1083-6地號土地部分面積屬海堤區域範圍，惟按水利法第63條之5規定，海堤範圍內於經水利主管機關許可仍
可設置改建、修復或拆除建造物或其他設施；另按非都市土地使用管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項
目及許可使用細目表」規定，如系爭1083-6地號土地欲為開發，因該地屬國土保安用地，經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可，仍得容許作為保護水源之職員辦公室及宿舍，或為營林用辦公處所之單身員工宿舍及工寮等建築物之使用，非如原告所稱系爭1083-6地號土地顯無興建上開建築物之可能，即屬永久性空地等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告100年6月29日陳情書、被告100年6月16日府建管字第100028772號函、同年7月13日府建管字第1000035214號、第1000035127號函、同年8月15日府建管字第1000041691號函
、營建署100年8月1日營署建管字第1000045146號函及內政
部100年12月28日臺內訴字第1000221476號訴願決定書等附
卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告100年8月15日府建管字第1000041691號函，以系爭1083-6地號土地因被告目前尚無實質之開發計畫，且未來使用狀況不明為由，未認定該土地為永久性空地，及被告100年7月13日府建管字第1000035214號函，以原告未檢具中央主管機關內政部核發認可之半小時防火窗證明文件為由，否准原告申請系爭建物增建使用執照，是否適法？茲就兩造之爭議，分述如下：
（一）關於被告100年8月15日府建管字第1000041691號函未認定系爭1083-6地號土地為永久性空地部分：
１、按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：．．．四十、永久性空地：指下列依法不得建築或因實際天然地形不能建築之土地（不包括道路）：（一）都市計畫法或其他法律劃定並已開闢之公園、廣場、體育場、兒童遊戲場、河川、綠地、綠帶及其他類似之空地。（二）海洋、湖泊、水堰、河川等。（三）前2目之河川、綠帶
等除夾於道路或2條道路中間者外，其寬度或寬度之和應
達4公尺。」建築技術規則建築設計施工編第1條第40款定有明文。次按「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。．．．。各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表1。」非都市土地使用管制規則第6條第1項前段
及第3項亦有明文。而依據上開非都市土地使用管制規則
第6條附表1規定，國土保安林地之容許使用項目計有：（一）水源保護及水土保持設施（許可使用細目同農牧用地）。（二）林業使用及其設施（許可使用細目同林業用地）。（三）公用事業設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面積不得超過660平方公尺）（許可使用細目同農牧用
地）。（四）隔離綠帶（許可使用細目同隔離綠帶）。（五）綠地（許可使用細目綠地）。（六）再生能源相關設施使用及其設施（許可使用細目同農牧用地）。其中水源保護及水土保持設施第2項經目的事業主管機關許可使用
細目為保護水源之職工辦公室及宿舍；林業使用及其設施第5項經目的事業主管機關許可使用細目為營林用辦公處
所之單身員工宿舍及工寮。綜上規定可知，國土保安用地係可供建築使用，核與建築技術規則建築設計施工編第1
條第40款所謂永久性空地不同。
２、查，系爭1083-6地號土地為國有土地，使用分區及使用地類別為風景區國土保安用地，被告為維護山水海岸自然景觀之完整，及保障毗鄰海堤周邊土地居民生命財產之安全為目的，依據土地法第14條及澎湖縣劃定海岸一定限度內不得為私有處理要點第2點，於100年6月14日以府財行字
第10006007802號公告，將系爭1083-6地號等25筆土地劃
入海岸一定限度內不得為私有範圍乙節，此有被告100年6月14日府財行字第10006007802號公告及海岸一定限度內
不得私有範圍土地清冊等影本附訴願卷（第127-129頁）
可稽。又按被告將俟徵收經費籌措到位，即依「澎湖縣政府劃定馬公市山水海岸一定限度內不得私有執行計畫」辦理徵收相關事宜，未來亦將依該計畫對現有重要自然景觀資源加以保護，並進行觀光遊憩、棲（溼）地保育、海堤管理等措施乙節，亦有被告100年7月18日府財行字第1000037029號函影本附訴願卷（第131頁）足稽。按建築技術
規則建築設計施工編第1條第40款所謂「永久性空地」係
指依法不得建築或因實際天然地形不能建築之土地而言，而系爭1083-6地號土地使用分區及使用地類別為風景區國土保安用地，揆諸前揭非都市土地使用管制規則第6條附
表1規定，該土地為可供建築使用，且該土地並無依法撥
用及開闢為公園、廣場、體育場、兒童遊戲場、河川、綠地、綠帶及其他類似之空地之情形，亦非屬海洋、湖泊、水堰、河川等因實際天然地形不能建築之土地，核與建築技術規則建築設計施工編第1條第40款所謂「永久性空地
」之規定不符，則被告100年8月15日府建管字第1000041691號函未認定系爭1083-6地號土地為永久性空地（確認處分），依法並無不合。原告主張上開被告函僅空言「無實質之開發計畫，且未來使用狀況不明」，而未針對土地使用現況、未來使用目標、系爭1083-6地號土地使用分區、土地區域範圍、土地所在位置等因素，召集相關單位研商並為綜合考量，而逕不予認定系爭1083-6地號土地為永久性空地，此裁量事項已明顯違反比例原則、不當聯結禁止原則及必要性原則，已構成裁量濫用及裁量怠惰，屬不適法之行政處分云云，尚非可採。
（二）關於被告100年7月13日府建管字第1000035214號函否准原告請領系爭建物增建使用執照部分：
１、按「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。．．．三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」建築法第28條第1款、第3款、第70條第1項及第71條分別定有明文。上開建築法第70
條之立法目的在於明確規定室內隔間及建築物設備與設計圖樣必需相符，以防止任意變更使用，破壞都市計畫及區域計畫所定土地使用分區之意旨。
２、次按「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」「本規則依建築法（以下簡稱本法）第97條規定訂之。」「建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定。但有關建築物之防火及避難設施，經檢具申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書向中央主管建築機關申請認可者，得不適用本規則建築設計施工編第3章、第4章一部或全部，或第5章、第11章、第
12章有關建築物防火避難一部或全部之規定。前項之建築物防火避難性能設計評定書，應由中央主管建築機關指定之機關（構）、學校或團體辦理。」「建築物增建、改建或變更用途時，其設計、施工、構造及設備之檢討項目及標準，由中央主管建築機關另定之，未規定者依本規則各編規定。」「建築物應用之各種材料及設備規格，除中華民國國家標準有規定者從其規定外，應依本規則規定。但因當地情形，難以應用符合本規則與中華民國國家標準材料及設備，經直轄市、縣（市）主管建築機關同意修改設計規定者，不在此限。建築材料、設備與工程之查驗及試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申請書、試驗報告書及性能規格評定書，向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物。前項之試驗報告書及性能規格評定書，應由中央主管建築機關指定之機關（構）、學校或團體辦理。」分別為建築法第97條、建築技術規則總則編第1條、第3條第1項、第2項、第3條
之1及第4條第1項至第3項所明定。又按「下表之建築物應為防火構造。．．．表：建築物使用類組Ｈ類住宿類，3
層以上之樓層，2層面積在300平方公尺以上者，應為防火構造。說明：表內3層以上之樓層，係表示3層以上之任1
樓層供表列用途時，該棟建築物即應為防火構造，表示如在第2層供同類用途使用，則可不受防火構造之限制。但
該使用之樓地板面積，超過表列規定時，即不論層數如何，均應為防火構造。」「防火設備種類如左：一、防火門窗。」「防火構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上之
道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：
．．．二、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在1.5公尺以上未達3公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在3平方公尺
以下，且以具半小時防火時效之牆壁（不包括裝設於該牆壁上之門窗）與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。」建築技術規則建築設計施工編第69條、第75條第1款
及第110條第2款亦分別定有明文。
３、查，原告於99年間向被告申請系爭建物建造執照時，其檢附之增建工程門窗圖即載明其使用之鋁窗及玻璃均具半小時防火時效，被告並依其提出之建築計畫工程圖樣及施工說明書等相關證件，核發增建建造執照乙節，此有原告99年間提出之建造執照申請書（增建）及增建工程門窗圖等影本附本院卷（第14、15頁）為憑。又系爭建物所使用之防火窗之玻璃為日本進口之鐵絲玻璃乙節，此有原告提出之出廠證明影本附本院卷（第23頁）可參。惟查，原告就其使用之日本進口之鐵絲玻璃，雖提出日本原廠之性能試驗報告，並主張該鐵絲玻璃具1小時防火時效。然按上開
鐵絲玻璃並非屬前揭建築技術規則及中華民國國家標準適用之國外進口材料及設備，依建築技術規則總則編第4條
第2項規定，自應檢具申請書、試驗報告書及性能規格評
定書，向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物；而原告迄今尚未能提出上開鐵絲玻璃已向中央主管建築機關申請認可之證明文件，揆諸前揭建築法令之規定，被告以原告未檢具上開防火窗符合法規之證明文件為由，否准其請求核發系爭建物使用執照之申請，並無違誤。
４、至於原告訴稱被告主張其應依90年9月25日修正之建築技
術規則總則編第4條第2項規定設置「經中央主管建築機關認可之防火窗」，惟營建署於92年12月23日已以營署建管字第0922920018號函放寬前述規定，而准許人民以「鋼鐵製或鋁製並鑲嵌鐵絲網玻璃」代替「經中央主管建築機關認可之防火窗」，被告雖再提出營建署96年10月20日營署建管字第0962917050號函所檢送之會議結論，主張92年12月23日函釋之放寬規定僅適用至97年12月31日止，然此項會議結論係屬限制人民已取得之「使用鐵絲網玻璃窗」權利，應有法律或法律明確授權之依據，絕非行政機關動輒得以會議結論或函釋任意加以限縮或限制者，營建署96年10月20日營署建管字第0962917050號函所檢送之會議紀錄顯然違背法律保留原則，應屬無效云云。惟按營建署92年12月23日營署建管字第0922920018號函檢送該署92年12月5日「研商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜」會議紀錄結論（二）雖記載：「因目前中國國家標準有關於防火窗、防火捲門之耐火性能試驗法，經濟部標準檢驗局刻正訂定中，防火窗目前尚無標準可直接引用據以進行試驗。另查經本部認可通過之建築新技術新工法新設備新材料，僅有兩件為玻璃防火牆，1件為固定式玻璃
防火窗，未免淪為圖利特定廠商，違反公平消費原則之市場機制，於相關檢驗標準未完成前，建築技術規則建築設計施工編第110條有關防火構造建築物外牆開口部分之防
火窗，依下列原則辦理，俟中國國家標準相關檢驗標準訂定完成且經本部認可通過案件達一定數量後，再依其性能予以認定：．．．2.建築技術規則建築設計施工編第110
條第2款、第4款規定外牆上之開口應裝設具半小時以上防火時效之防火窗，得依下列規定製作：．．．（2）鋼鐵
製或鋁製並鑲嵌鐵絲網玻璃者。」則由上開營建署會議結論可知，當時係因耐火性能試驗法等相關配套措施尚未臻完備，才規定依建築技術規則建築設計施工編第110條第2款、第4款規定外牆上之開口應裝設具半小時以上防火時
效之防火窗，得以鋁製鑲嵌鐵絲網玻璃製作；然依營建署96年10月22日營署建管字第0962917050號函檢送該署96年10月12日「研商建築技術規則涉屋頂突出物、防火窗及具阻熱性防火捲門規定相關事宜」會議紀錄案由二「續商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜」結論
：「一、因目前經本部認可之可開啟式防火窗只有3件，
且其尺寸較小，尚不適於一般建築工程使用之需求，為符合公平消費原則之市場機制，本署92年12月23日營署建管字第0922920018號函載92年12月5日『研商建築技術規則
建築設計施工編第110條規定執行事宜』會議紀錄結論得
繼續適用至97年12月31日止，惟自98年1月1日起，建築技術規則建築設計施工編第110條有關防火構造建築物外牆
開口部分之防火窗，均應依建築技術規則有關防火窗之規定辦理。二、為擴大防火窗之產品種類及尺寸，請財團法人成大研究發展基金會及財團法人臺灣建築中心加強宣導並協助廠商申請評定可供外牆使用之大尺度可開啟式防火窗，另請臺灣玻璃公會聯合會、中華臺灣玻璃發展協會、臺灣區玻璃工業同業公會、臺灣玻璃工業公司等單位協助推動該類防火窗產品之技術研發與生產，供消費者使用。」足認建築技術規則建築設計施工編第110條規定之執行
所需相關配套措施，已漸行完備，故營建署乃決定該署92年12月5日「研商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜」會議紀錄結論所規定之權宜措施，僅得繼續適用至97年12月31日止，自98年1月1日起，建築技術規則建築設計施工編第110條有關防火構造建築物外牆開口部
分之防火窗，均應依建築技術規則有關防火窗之規定辦理。按國家對人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第23條固定有明文；但法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施；而營建署所發布之上開兩份會議紀錄，係研商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜所為之決定，究其性
質核屬營建署為執行建築法及建築技術規則等相關法令，基於法定職權所發布之作業性行政規則，而營建署92年12月5日「研商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜」會議紀錄結論（二）之決定，係因當時耐火性能試驗法等相關配套措施尚未臻完備所為之權宜措施，則該署96年10月12日「續商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜」結論（一）之決定，係考量建築技術
規則建築設計施工編第110條規定之執行所需相關配套措
施，已漸行完備，乃規定自98年1月1日起，建築技術規則建築設計施工編第110條有關防火構造建築物外牆開口部
分之防火窗，均應依建築技術規則有關防火窗之規定辦理，不再適用該署92年12月5日「研商建築技術規則建築設
計施工編第110條規定執行事宜」會議紀錄結論（二）之
權宜措施，該決定只是回歸法令之正常運作，難謂有何違背法律保留原則，依法並無不合。查，本件原告於99年間申領系爭建物建造執照，已在97年12月31日之後，揆諸前揭法令規定及說明，其有關防火構造建築物外牆開口部分之防火窗，自應依建築技術規則有關防火窗之規定辦理。原告主張系爭建物防火窗仍應依營建署92年12月5日「研
商建築技術規則建築設計施工編第110條規定執行事宜」
會議紀錄結論（二）之規定辦理，營建署96年10月20日營署建管字第0962917050號函所檢送之會議紀錄顯然違背法律保留原則，應屬無效云云，尚非可採。
（三）綜上所述，被告100年8月15日府建管字第1000041691號函未認定系爭1083-6地號土地為永久性空地，及同年7月13
日府建管字第1000035214號函否准原告申請系爭建物增建使用執照，均無違誤；訴願決定，予以維持，亦均無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及上開2件處分，暨被
告應依原告100年5月27日申請書作成准予核發系爭建物使用執照之處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　12　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　邱　政　強
法官　林　勇　奮
法官　李　協　明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　13　　日
書記官 黃　玉　幸