高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)102年度簡上字第45號

• 裁判案由: 返還公法上不當得利
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 05 月 19 日
• 當事人: 李信鋐、臺南市政府

高雄高等行政法院判決
102年度簡上字第45號上 訴 人　李信鋐
被 上訴人 臺南市政府
代　表　人　賴清德
訴訟代理人　葉張基　律師
上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對中華民國102
年9月30日臺灣臺南地方法院102年度簡字第12號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
上訴審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人（縣市合併改制前之臺南縣政府）於民國97、98年間辦理「鹽水鎮竹圍橋改建工程」（下稱系爭工程），未經土地徵收程序，在上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號（權利範圍1/1）、同段703-1、703-3及703-6地號
土地（以上3筆土地權利範圍均3/4）上，鋪設柏油路面達面積124平方公尺（佔用範圍如附圖所示A、B、C、D、E部分，下稱系爭土地），修建作道路使用，供公眾通行。上訴人於98年8、9月間始知悉土地遭鋪設柏油路面，遂主張被上訴人佔用系爭土地闢作道路，受有相當於免支付徵收補償費之利益，而使上訴人受有損害，爰依公法上不當得利之法律關係，請求被上訴人返還相當於系爭土地徵收補償費新臺幣（下同）391,458元之不當得利，經提起行政訴訟，為原審判決
駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）93年度訴字第733號分割共有物事件（下稱分割共有物事件）
判決，除共有人同意預留給特定人一時進出道路外（即如附圖所示703-6地號），並未認定有其他既成道路存在之事實
。又分割共有物事件判決將附圖所示D、E部分，在無既成道路狀態而分割給上訴人一人單獨所有，上訴人此項權利應受保護。又分割共有物事件判決所採方案三之分割方案編號D
部分（即如附圖所示A、B部分）僅屬供「特定」之共有人一時通行之便或省時而已，即共有人同意預留給特定人一時進出道路而已，並非供不特定之公眾通行所必要。㈡內政部營建署100年6月24日營屬工程字第1000036897號函說明第3點
所載：「既成道路於符合行政法院45年第8號判例存在公用
地役關係時，在政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路需徵收土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收．．．。」另內政部營建署101年4月23日營署工程字0000000000號函示：「『修建』指新路線之興建、原路線之改善或修復工程；『養護』指為維持公路原有效用及公路用地之完整，並避免造成環境公害，所採行之各種維護措施。」系爭工程非僅原橋樑道路的補強工程，而係「重新設計」，包含興闢橋樑、擴寬道路等工程，原橋樑現況已不存在，土地原貌亦有改變，顯非僅屬「改善及養護」工程。故被上訴人主張因「改善、維護」而興闢橋樑、拓寬道路工程，不足採信。㈢依土地徵收條例第21條規定，土地徵收之程序，應於徵收補償程序完成，補償費發給完竣時，土地所有權人之權利義務始告終止，亦即在徵收補償程序尚未完竣之前，行政機關自無在私人土地上興闢橋樑、拓寬道路之合法依據。被上訴人依上開規定本應給予徵收補償費，其不為給付竟擅為等同徵收後之土地使用，顯然受有免付徵收補償費之利益，致上訴人受有損害，兩者間有相當因果關係，應構成公法上不當得利關係。㈣司法院釋字第400號解釋揭示：「各級政府如
因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」然被上訴人施作系爭工程，已編列1,952萬元預算，並無經費不足，以致
不能為土地徵收補償之問題，被上訴人顯係企圖獲取免支付徵收補償費之不當得利至明等情。並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人391,458元整，及自起訴狀繕本送達之翌日
起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地為既成道路乙節，業經臺南地院柳營簡易庭99年度營簡字第350號請求排除侵害事件（下稱
排除侵害事件）判決所認定。又臺南地院分割共有物事件判決之方案三D部分，亦係供道路使用，系爭土地703-1（A）
、703-6地號（B）即係前開分割共有物事件判決方案三D部
分之道路。至於系爭土地703（C、E）、703-3（D）地號部
分，當時確實亦既成道路。其中703號地號之地目雖為建，
然土地現狀就是道路使用狀態，當然係屬既成道路。㈡系爭土地為既成道路，數十年來均供公眾通行，而有公用地役關係存在，在此情形下，土地之所有權現雖仍屬上訴人所有，惟於公用地役關係發生後，依司法院釋字第400號解釋意旨
，上訴人對於系爭土地之使用權與受益權行使均受限制，故被上訴人於既成道路為必要之改善、維護，亦無任何營利行為，上訴人自無損害可言。再者，人民無權請求各級政府徵收既成道路土地之權利，必須由機關自行訂定期限籌措財源逐年辦理徵收，在被上訴人辦理徵收既成道路之前，上訴人當無徵收費補償費之請求權存在。㈢被上訴人為利於公眾通行，整理道路環境，於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益，並未因此向通行之公眾收取過橋費、過路費等，故被上訴人本身並未獲得任何利益。又被上訴人並未依土地徵收條例就系爭土地辦理徵收程序，自無發放徵收補償費之問題，更無所謂因此受有免付徵收補償費之利益。而上訴人既無徵收補償費之請求權存在，自無受有損失可言。上訴人不符合公法上不當得利請求權之要件，上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠系爭土地於訴外人嘉一營造有限公司（下稱嘉一營造公司）在97年11月27日承包施作系爭工程時，已是既成道路，業據被上訴人於臺南地院排除侵害事件以參加人身份提供照片，並經證人蔡承嘉於該案審理時證述：「現地是我施作的。照片之差異在於部分為施工前，部分為施工後，參證2號自小客車誰的不
清楚，施工前的狀態我有印象。我就是依據既有道路狀態為施工，就竹圍橋兩個橋臺、橋墩還有前後引道部分，未在既有道路以外其他的地方施工。」等語屬實。又依臺南地院分割共有物事件判決內容明載「而方案三編號D部分則係現成
留設之通道，是採用方案三為分割方案，除兩造均可保有完整之地形，可作充份利用外，留設D為通道，亦可供被告等
10人出入之方便，免除日後通行權之糾紛」等語，即可表示臺南縣鹽水地政事務所99年11月9日製作之土地複丈成果圖A、B部分，在上開分割案93年4月27日起訴當時，已是既成道路。又上訴人於同前分割案件中於93年9月9日陳報狀明載「正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用」，而上訴人本案主張D、E部分，則是連通上開702-3地號土地上之道
路，表示當時確實已經為既成道路。至上訴人本件所主張C
部分，因係僅鄰A及B二部分，而A、B均係既成道路，另與臺南地院分割共有物事件方案三D部份相比對，雖係超出D之寬度，然經比對道路施工前之現場照片，並無明確界定4公尺
範圍顯然依據，而本件C部分最北側鄰陸橋部分，面寬較D部分寬約1公尺，業經臺南地院排除侵害事件100年5月30日勘
驗筆錄在卷可按。而D部分當時係採取何數據為標準尚屬不
明，上訴人又未提出積極證據證明，足認C部分與A、B部分
相同，同屬既成道路範圍一部分。因之，本件系爭土地，在上訴人於93年4月27日提起分割共有物之訴訟當時，已屬既
成道路。另據原臺南縣政府提出之78年度航照圖與92年度航照圖相比對，78年之航照圖有三條土灰色之道路，與92年之航照圖中三條紅色線所示道路相符，其東側則係另一條道路，兩張航照圖，亦均相同，更明顯為其西側有一條土黃色之路，亦屬相同，因之依上推論，足證系爭土地於78年9月24
日航照圖拍攝當時，系爭土地已屬既成道路。㈡按行政機關是否應給付相當於免支出徵收補償費之利益，應由行政機關以作成行政處分之方式為之，即人民應請求行政機關作成一定內容之行政處分（依土地徵收條例第1條第2項、第2條、
第3條及第14條規定可知有關土地徵收其核准機關為內政部
，該管直轄市或縣（市）政府，為土地徵收之補償機關及執行機關），而非逕行請求行政機關給付相當金額之補償金；故於本件被上訴人並未作成「准予發放若干金額相當於徵收費之補償金」之行政處分前，上訴人逕行請求被上訴人給付相當於免支出徵收補償費之利益，其請求給付之公法上權利亦不存在。㈢本件縱如上訴人主張系爭土地於97年12月間始闢為道路，為公眾所通行，此使用系爭土地之利益乃歸之於用路人，並非被上訴人。上訴人雖主張被上訴人獲得免付徵收補償費之利益，惟被上訴人未給付徵收補償費乃因其消極未進行辦理徵收事宜，而其未擬具徵收計畫報請徵收之消極不作為，並非一種利益，如有行政怠惰侵及人民權益，應屬國家賠償之範疇。是以，縱經認定系爭土地乃經被上訴人強行闢為道路，也並不因此使被上訴人獲有利益，而得成立公法上不當得利之法律關係。故上訴人基於公法上不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於免支出徵收補償費之不當得利，即屬乏據，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另略以：㈠被上訴人使用上訴人所有之土地，致上訴人對其所有之土地無從自由使用形成特別犧牲，本件系爭工程亦非僅係道路之「改善、維護」，而係道路之「興闢、拓寬」，被上訴人本應辦理徵收並發放補償費予上訴人，且被上訴人並無經費不足致無法辦理徵收補償之問題，原審判決違背司法院釋字第400號解釋、最高法院90年度台上字第1624號判決、臺灣
高等法院97年度上易字第365號判決意旨，且未於理由項下
載明何以不採上訴人上開主張之理由，遽認被上訴人未受有利益，顯有判決不備理由之違誤。㈡原審判決既認被上訴人有義務作成「准予發放若干金額相當於徵收補償費」之行政處分，足見被上訴人未辦理徵收已獲得「未支付徵收補償費之利益（利得）」，惟原審判決復認使用系爭土地之利益乃歸於用路人而非被上訴人，前後理由相互抵觸，顯有判決理由矛盾之違誤。㈢行政法院本應依職權調查事證，不受當事人主張之拘束，行政訴訟法第125條第2項復規定審判長有使當事人為事實上及法律上適當完全辯論之闡明義務，以免造成突襲性裁判。原審判決以上訴人未請求行政機關作成「准予發放若干金額相當於徵收補償費」之行政處分，不得逕行請求給付相當於免支出徵收補償費之利益為由，判決上訴人敗訴，顯然違背上開闡明義務之規定而有判決違背法令之違誤。是若認本件「返還公法上不當得利」之訴為無理由者，上訴人請求追加備位聲明：上訴人應作成准予發放391,458
元徵收補償費之行政處分。
六、被上訴人則以：㈠原審判決並未認定被上訴人有義務作成「准予發放若干金額相當於徵收補償費」之行政處分，此部分應屬上訴人自行推論，當不得據此認定原審判決有判決理由矛盾之違背法令。㈡最高法院90年度台上字第1624號判決、臺灣高等法院97年度上易字第365號判決所處理者，乃民法
第767條無權占有與排除侵害之相關爭議問題，且此二民事
判決爭議標的均未經司法機關認定為既成道路，與本件標的為「既成道路」、「公法上不當得利」之爭點無關，上訴人引用此二判決作為主張原審判決違背法令之依據，顯屬無據等情。並聲明求為判決上訴駁回。
七、本院經核原審判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠、按公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者，對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。參酌民法第179條不當得利之規定，公法上
不當得利返還請求權須具備：⒈須為公法上爭議；⒉須有一方受利益，他方受損害；⒊受利益與受損害之間須有直接因果關係；⒋受利益係無法律上原因等要件，始足當之。倘行政機關利用人民之土地作為道路，致土地所有人失其利用權能，當然受有喪失利益歸屬之損害，而行政機關非屬有處分權人，其利用他人土地行為，依社會通常觀念，自可認為獲得相當之利益，如行政機關未具保有利益之法律上原因，即已具備上開要件，固可成立所謂「權益侵害之不當得利」類型之公法上不當得利。惟按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」（最高行政法院45年判字第8號判例參
照）。是以，既成道路歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，行政機關基於維護交通安全之國家義務，依法為必要之改善與維護，即非無法律上之原因，自不構成公法上不當得利之關係。經查，原審判決業已就系爭土地，於78年拍攝航照圖之前，已開闢為道路，經比對原臺南縣政府78年度航照圖與92年度航照圖，顯示有相同位置之道路脈絡。而於臺南地院分割共有物事件訴訟時，系爭土地附圖A、B部分（即分割方案三編號D部分）、C部分，均屬現成留設之通道，附圖D、E部分則係連接臨外之道路。又迄於系爭工程施工時，系爭土地亦屬供人通行之道路，期間並無停止供道路使用之情事，且施工人員僅在原有道路上鋪設道路，並無拓寬道路面積等情，且上訴人復未能舉證證明有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，再參酌臺南地院排除侵害事件判決，亦認定系爭土地現狀為既成道路成立公用地役關係，據以論證系爭土地供公眾通行，已有相當時間之久，且土地所有權人未曾表示反對之意，足認已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係
之3項要件，詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與
卷內事證並無不符，且不違背證據法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。是以系爭土地既屬既成道路而成立公用地役關係，揆諸前揭判例意旨，上訴人使用權及收益權之行使已受有限制，被上訴人基於公眾通行之需要，依法履行國家義務，對系爭土地施作系爭工程鋪設柏油路面，具有法律上之原因，核與公法上不當得利返還請求權之要件不合。
㈡、按司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係
者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。．．．」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據。經查，本件上訴人曾以101年12月25日聲請書請求被上訴人就
系爭土地辦理徵收補償，被上訴人則以102年1月4日南工處
養二字第1011093281號公共工程處函覆因財政嚴重不足暫無法將系爭土地納入徵收範圍（見原審卷第23-25頁）。被上
訴人既未擬具徵收計畫書送請主管機關內政部核准，尚未發生內政部核准後於公告期滿15日內發給徵收補償費之義務，被上訴人自無享有「相當於未支付徵收補償費之利益（利得）」，上訴人即無所謂受有「未受領徵收補償費之損害」可言。又上訴人主張本件系爭工程非僅道路之「改善、維護」，而係「興闢、拓寬」道路，依內政部85年11月28日（85）台內地字第8511353號函釋，應辦理徵收始有權占有使用云
云，惟此部分主張核與原審認定系爭工程僅就原有既成道路施工之基礎事實，已有不符，況人民並無請求政府機關辦理土地徵收之公法上權利，上訴人此部分主張亦無可採。
㈢、原審判決固謂：「‧‧‧然按行政機關是否應給付相當於徵收費之補償金及該補償金之金額若干，應由行政機關以作成行政處分之方式為之，即人民應請求行政機關作成一定內容之行政處分（依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條規定可知有關土地徵收其核准機關為內政部，該管直轄市或縣（市）政府，為土地徵收之補償機關及執行機關），而非逕行請求行政機關給付相當金額之補償金；故於本件被告並未作成『准予發放若干金額相當於徵收費之補償金』之行政處分下，原告逕行請求被告給付相當於徵收費之補償金，其請求給付之請求權亦不存在，併予敘明。‧‧‧」等語，惟原審判決僅係旁論說明一般人民在未經行政機關為核准徵收、核定徵收補償費金額若干時，不能直接提起給付訴訟之類型（聲明為請求給付徵收補償費若干），而應先提起課予義務訴訟類型（聲明為請求作成一定內容之行政處分），非謂本件被上訴人確有義務作成「准予發放若干金額相當於徵收費之補償金」之行政處分，上訴人自行推論原審判決認定被上訴人有此義務，並以此指摘原審判決理由矛盾云云，尚屬無據。
㈣、上訴人另主張原審未為闡明上訴人應請求被上訴人作出「准予發放若干金額相當於徵收補償金」之行政處分，違背闡明義務，有判決違背法令之違誤云云。然按當事人之聲明有不明瞭或不完足、或訴訟類型選擇錯誤者，行政法院固應行使闡明權，以協助當事人為正確訴之聲明。然查，本件上訴人依公法上不當得利返還請求權，提起一般給付訴訟，請求被上訴人返還相當於系爭土地徵收補償費之不當得利391,458
元，核無訴之聲明不明確，或訴訟類型選擇錯誤之情形，自無行使闡明權之必要。況人民並無請求國家辦理土地徵收補償之權利，為目前實務見解，是縱原審向上訴人為上開闡明，於判決結果亦不生影響，上訴人此部分主張，亦無可取。㈤、按「簡易訴訟程序之上訴，除第241條之1規定外，準用第三編規定。」「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」行政訴訟法第236條之2第3項、第238條第2項定有
明文。是以，簡易訴訟事件上訴審程序，禁止訴之追加。經查，上訴人於原審法院起訴係求為判決「被上訴人應給付原告391,458元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止
，按年息百分之5計算之利息」，本件提起上訴，其上訴聲
明復追加聲明：「被上訴人應作成准予發放391,458元徵收
補償費之行政處分」云云，依前揭規定，其上訴之追加，為不合法，應併予駁回。
㈥、綜上所述，原審判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第249條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　19　　日高雄高等行政法院第四庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫　國　禎
法官　孫　奇　芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　19　　日
書記官 宋　鑠　瑾