高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)102年度訴字第449號｜法律人

高雄高等行政法院判決 102年度訴字第449號民國103年12月10日辯論終結原告　長華電材股份有限公司代表人黃嘉能訴訟代理人　李育昇　律師賴永發　會計師被告　財政部高雄國稅局代　表　人　吳英世局長訴訟代理人鄭宏仁陳貴蘭施美蘭上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國102年10月7日臺財訴字第10213951710號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰緣原告民國96年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提計新臺幣（下同）1,320,886元，經被告於99年12月24日核定，原告並未提起行政救濟而告確定在案。嗣原告於100年8月15日依據稅捐稽徵法第28條規定，向被告申請補提列合併斌茂精密股份有限公司（下稱斌茂公司）之96年度商譽攤銷金額19,807,713元，並退還溢繳之96年度營利事業所得稅4,951,928元，經被告以102年4月19日財高國稅審一字第1020106060號函復，否准其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰（一）按納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還，為稅捐稽徵法第28條第1項所明定。查原告系爭商譽發生於併購年度即96年度，依前開條文規定，原告如認為自96年起有商譽費用攤提計算之錯誤，自可於各歸屬年度稅款繳納之日起5年內提出更正之聲請。是以，原告於100年8月15日所提出之商譽費用攤提更正申請，揆諸前開規定自屬合法，被告自不得以更正申請時限為由拒絕原告所請。（二）被告雖辯稱原告發行新股吸收合併斌茂公司之換股比例計算方式不合理，卻未能提出其所認為合理之計算方式，顯係空泛指摘，不足採據： ⒈參以原告委請財務專家就系爭併購案換股比例合理性所出具之評估意見書，對於此項換股比例計算方式，已有明確具體之說明，並充分考量評價方法之合理性進行必要之調整如下：（1）淨值比法：合併雙方95年12月31日之每股淨值【原告每股淨值39.22元（依95年度盈餘分配案調整後26.45元），斌茂公司每股淨值24.19元（依95年盈餘分配案調整後14.93元）】，估算換股比率參考值1:1.772。（2）股價淨值比法：依原告96年1至3月份平均股價每股 154.05元，計算擬制除權息後股價為142.48元；斌茂公司主要業務為專業TFT-LCD背光模組零組件擴散膜裁切及銷售廠商，目前上市（櫃）公司並無完全相同產品之公司，而有從事背光模組之擴散膜裁切業務之廠商僅有興櫃市場交易之宏森光電科技股份有限公司及上櫃公司華宏新技股份有限公司（下稱華宏公司），因興櫃市場流通性及資訊透明度較低，與一般上市櫃公司之交易方式不同，故僅採上櫃公司華宏公司為採樣同業；另因僅有1家採樣同業恐有偏頗，故再參考中華民國證券櫃檯買賣中心電子類股之平均數為採樣同業。採樣同業96年度1至3月份之平均股價淨值比為2.85×斌茂公司95年12月31日淨值24.19元＝還原股價68.94元，擬制除權息後股價為44.05元，計算換股比例參考值為1:3.235。（3）本益比法：依斌茂公司採樣同業96年度1至3月份之平均本益比為16.03×斌茂公司95 年度每股盈餘8.86元＝還原股價142.03元，擬制除權息後股價為90.75元，計算換股比例參考值為1:1.570。經上開計算，可得換股比例介於1:1.570～1:3.235間，再考量2 家公司之經營績效、未來發展性及合併綜效、股票流通性及經營權移轉貼水等其他關鍵因素，雙方議定換股比率為1:2.297。 ⒉本件訴願決定以：「‧‧‧雙方議定換股比率為1:2.297 。惟查上述換股比例參考值，對於斌茂公司股價係採樣同業之股價淨值比及本益比來計算，然斌茂公司為非公開發行公司，主要業務為擴散模裁切及銷售廠商，就其業別、公司規模、股票流通性、產能等與採樣同業皆有相當程度之差距，實有違反一般同類比較之經驗法則。」云云，認為系爭併購案換股比例計算不合理。然就此項換股比例之評價計算方式及其考量已如前述，縱被告認為評價比較時應考量採樣對象之業別、公司規模、股票流通性、產能等因素，但無論有何種比較方法及採樣對象可資採用，均須考量實際情況制定可行之採樣及比較方法，斷無可能僅為選擇與斌茂公司業務相同之公司作採樣對象，而罔顧採樣對象公司本身財務資訊之透明度及客觀性問題，逕行採樣非公開發行公司作為比較之同類公司，否則此一比較結果豈非又遭被告認為合理性有疑？被告罔顧市場現實，明知不可為卻仍執採樣比較公司之同類性問題，空泛指摘原告系爭併購案換股比例評價方法不合理，迄今尚未能具體敘明其所認為合理之計算方式為何，足證其所辯實係空泛指摘，不足為採。（三）原告業已就斌茂公司與採樣同業之比較情形提出各項優勢分析，但被告仍指原告未就斌茂公司具有賺取超額利潤之能力具體舉證，亦屬空泛指摘，不足為採： ⒈原告於被告審查時，業已分別就斌茂公司與採樣同業之華宏公司二者間差異分析提出說明，謹再重述如下： ⑴業別：斌茂公司為TFT-LCD關鍵材料擴散膜截切廠商，斌茂公司主要係代理韓國廠商Sang Bo Corporation（以下簡稱SBK）所生產之擴散膜，斌茂公司將其所代理之擴散膜加工裁切後再銷售予其下游客戶，主要下游客戶為瑞儀光電、科橋電子以及福華電子，均為國內主要TFT-LCD背光模組廠商且為上市、櫃公司。華宏公司主要營業項目係為代理日本廠商之LCD擴散膜，其主要下游客戶為奇美電子、友達光電、瑞儀、中強光電及大億等。華宏公司主要亦從事LCD擴散膜之後段裁切，主要產品來源為代理日本廠商所生產之擴散膜，故與斌茂公司之營業項目相同。 ⑵公司規模：斌茂公司95年度實收資本額52,575,000元。華宏公司95年度實收資本額675,104,000元。惟參酌華宏公司95年度年報所載公司沿革可知，華宏公司89年間經證期會核准為公開發行公司，93年1月股票登錄興櫃買賣，94 年4月股票掛牌上櫃，可推知華宏公司可能係為符合公開發行公司及未來上櫃作準備，適度膨脹股本，然因斌茂公司無上市櫃規劃，股本以可以營運週轉使用即可，蓋股本大小與公司之獲利能力不必然相關，很多獲利能力佳的公司，股本未必很大，故不應單看股本之絕對金額，而應相對以經營狀況來看。 ⑶股票流通性：斌茂公司非公開發行公司，華宏公司89年間經證期會核准為公開發行公司，93年1月股票登錄興櫃買賣，94年4月股票掛牌上櫃。 ⑷經營狀況： ┌────────┬────┬────┬──────┐│項目 │斌茂公司│華宏公司│兩者比較 │├────────┼────┼────┼──────┤│應收款項週轉率 │2.24 │3.01 │華宏較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│平均收現日數 │162.65 │121.26 │華宏較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│存貨週轉率 │18.88 │11.52 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│平均銷貨日數 │19.33 │31.68 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│應付款項週轉率 │3.45 │5.42 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│平均付款日數 │105.80 │67.34 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│固定資產週轉率 │18.24 │6.07 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│總資產週轉率 │0.89 │1.02 │華宏較優 │└────────┴────┴────┴──────┘⑸獲利能力： ┌────────┬────┬────┬──────┐│項目 │斌茂公司│華宏公司│兩者比較 │├────────┼────┼────┼──────┤│資產報酬率 │17.05 │15.33 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│股東權益報酬率 │43.40 │27.55 │斌茂較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│純益率 │12.03 │12.94 │華宏較優 │├────────┼────┼────┼──────┤│每股盈餘 │8.86 │9.35 │相當 │└────────┴────┴────┴──────┘⑹市場發展性：斌茂公司主要係代理韓國廠商SBK所生產之擴散膜，斌茂公司將其所代理之擴散膜加工裁切後再銷售予其客戶，SBK目前為配合市場趨勢，已成功開發新產品－多功能光學膜（Multi-Function optical film），是以結合擴散膜與增亮膜的優點，並降低材料成本。華宏公司積極擴充生產據點與產能以發揮規模經濟效果，並與日本Keiwa策略聯盟建立良好合作夥伴關係，並發展精密塗佈與貼合技術，進入光學膜前段製程，開發各種光學膜產品，提高巿場競爭力，維持既有之競爭優勢。斌茂公司與華宏公司兩家皆具未來性。 ⒉由上可知，原告就斌茂公司各項經營狀況及獲利能力之財務比率，已提出其表現平均優於上櫃公司之採樣同業之說明，且顯示斌茂公司具有未來之市場發展性，則被告未對原告所提出之分析說明提出不予採認之理由，即泛稱原告「未就斌茂公司具有賺取超額利潤之能力具體舉證」而質疑本件併購價格之合理性，顯屬無據。（四）被告以原告併購斌茂公司後的實際獲利表現與併購前的成長性預測存在落差，逕行推論併購斌茂公司之收購成本評價客觀性不足，在論理上實存在瑕疵： ⒈關於企業併購中收購成本之合理性問題，最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議有精闢之剖析：「企業進行併購有其潛在之動機，如擴大市場占有率、技術提升，甚至是出於防禦性動機，不論為何，關涉之專業問題如法律、會計、勞資關係等諸多層面，極其複雜；另結果之成功或失敗，影響交易雙方之經濟利益至為重大，故企業就此議題莫不審慎為之。」「故關於收購成本之決定雖係出於交易雙方你情我願之合意，惟雙方於達成合意前，均應就關係收購成本之各項因素進行評估，如資產價值、經營績效、未來發展等」足資參照。 ⒉據上，關於原告併購斌茂公司收購成本合理性之評估，自應綜觀前開各項因素為之。然按被告103年7月25日庭訊時指稱，原告於併購案中對斌茂公司無形資產評價所依據之成長性預測，與購入後的實際表現有差異，而認定原告對於斌茂公司無形資產之評價不夠客觀（參見鈞院103年7月25日準備程序筆錄第4頁至第5頁）云云，此一評論實係事後諸葛，有欠客觀公允。原告係以代理銷售半導體封裝材料及設備為其主要經營業務，當初（96年10月以前）有意併購斌茂公司的目的就是藉由此一併購跨足面板產業（依當時社會氛圍對於面板產業的發展前景仍一致看好），以擴大經營版圖；原告亦係基於此一樂觀前景預期，以及積極延伸經營觸角至面板產業之發展規劃，而與斌茂公司議定收購條件；豈料原告併購斌茂公司後，於隔年（97年）下半年爆發全球金融海嘯，且受面板產業整體發展趨勢向下修正影響，亦影響併購後的獲利表現。蓋承前揭最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議所述，企業併購自然是經過精密的商業發展策略考量，但是景氣循環以及偶發之經濟事件衝擊等因素具有先天的不可預測性，斷無可能在併購年度即96年時即予以精準預測並列入併購之評價考量因素。被告前揭以原告購入斌茂公司後受不可預期之經濟因素影響致獲利表現不如預期，來反推質疑原告對斌茂公司評價之合理性，在論理上實存在瑕疵。（五）被告以原告併購斌茂公司之換股比例不相當為由，質疑收購成本之合理性，未考量併購案進行必須面對的控制權溢價問題，顯然違反商業常情： ⒈按「公司『控制權』者，謂公司股東基於控股地位而對公司人事、業務及決策享有支配和控制之權利，享有控制權股東可以憑藉此種權利，使公司按照符合自己利益方式經營，降低其投資風險，享有以自己意思支配和利用公司財產的權利。故享有控制權股東通常要求在正常股價的基礎上，對由其掌握的股份進行加價，而收購者為取得經營控制權所付給被收購公司超過市場價值之溢價，即稱為『控制股溢價』。是公司進行併購時，收購者從被收購對象之大股東處購買之股份，絕非單純股票本身之價值，尚包括取得被收購公司之控制力，進而使被收購公司得按符合自己利益方式經營，降低其投資風險，以減少投資成本，從而被收購公司大股東持有之股份因其持股規模享有高於零散股份的『控制溢價』，難謂有何不當。」有臺灣臺北地方法院96年度抗字第167號民事裁定足稽。 ⒉然查，被告於103年7月25日庭訊時指原告併購斌茂公司之換股比例不相當為由，質疑收購成本之合理性（參見鈞院103年7月25日準備程序筆錄第5頁至第6頁），未考量前揭實務見解所談及併購案進行必須面對的控制權溢價問題，顯然違反商業常情，與一般商業習慣相悖。（六）被告以原告於合併基準日前派員至斌茂公司任職，以及斌茂公司股東有對原告持股等情形，認定原告併購斌茂公司構成關係人交易，於法顯然無據，且悖於一般商業常情：⒈被告103年7月25日庭訊時稱：「本件併購基準日是（96年）10月1日，於併購之前原告就已經派任其主要幹部副總經理蔡任峯到斌茂公司擔任董事長，可見雙方的關係是非常的密切。」（參見鈞院103年7月25日準備程序筆錄第4 頁）云云，企圖將原告併購斌茂公司之交易解釋為關係人間之合併。惟查，原告併購斌茂公司雖發生於96年10月，但雙方就此併購案之評估及洽商則早於96年第一季就已展開，依一般商業上企業併購案進行之實務，在雙方對於併購意向取得共識後，會由收購方先指派重要幹部至出售方公司實地瞭解內部運作情況，方式上多為指派至出售方公司擔任重要職務，其用意亦在利於未來併購案之執行，以及併購後之業務銜接及企業文化融合。易言之，通常在買賣雙方實際簽訂併購合約及議定合併基準日前，此一派任情形即已發生。則被告以原告於合併基準日前即派任蔡任峯先生至斌茂公司任職乙情，對於此一執行併購案時常普遍採取對於賣方內部情況於併購前進行實地瞭解之商業手段，曲解為原告與斌茂公司有關係密切情形，甚至在缺乏法令依據之情形下將系爭併購案解釋為屬關係人交易，顯與一般商業常情有悖。 ⒉況按，我國一般公認會計原則第6號對於關係人之定義為：一方對於他方具有控制能力或在經營與財務政策上具有重大影響力者，即可稱之關係人。當個人或近親家屬成員（指子女、配偶、同居人、配偶或同居人之子女、個人或配偶或同居人之受扶養親屬等）對於報導個體具有控制能力或聯合控制能力、重大影響力、為其母公司之主要管理階層人員（指直接或間接擁有規劃、領導與控制企業營運及責任的人，像是企業董事成員等）等條件時，即視為關係人。此外，屬於同一集團之個體、聯合控制或合資者、退休金計畫等個體，亦視為其關係人。被告於103年7月24日補充答辯狀復指稱：「經查和鑫投資股份有限公司及其負責人許良芳皆為原告之前十大股東（參原告96年年報資料），而許良芳亦為合併前斌茂公司之大股東（持股比例8.6％），原告股東陳沅諼亦同時為斌茂公司之大股東（持股比例8.6％）及和鑫投資股份有限公司之股東，原告與斌茂公司前十大股東相同，可見二者間具有相當密切之關係，對購併亦具有相當之影響力」（參見補充答辯狀理由四第6頁）云云，企圖將系爭併購案解釋為屬關係人交易。惟查，被告前開所述有下列謬誤：1.和鑫投資股份有限公司雖為原告當時之前十大股東，然和鑫投資股份有限公司之法人代表許良芳本身並非原告前十大股東；2.斌茂公司大股東許良芳及陳沅諼雖持有原告股份，然均為散戶投資，該2人之持股比例並未達到足以影響原告經營與財務政策之程度。綜上事實，均足證被告指稱系爭併購案為關係人交易之說法，不論依法或依會計準則實務均乏所據，而被告概以斌茂公司與原告關係密切且足以影響本件交易價格之合理性云云，實係捕風捉影、缺乏確切證據之空泛指述，實無足採。（七）針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案「收購成本合理性分析」提出疑問之處，原告再委請國際性獨立評價機構評值有限公司（American Appraisal）（下稱美國評值公司）補充說明，謹節錄如下： ⒈被告於103年7月24日補充答辯狀引用財團法人會計研究發展基金會發布之「無形資產之評價」第18、19、24、25及65條等規定，認為系爭併購案收購成本合理性分析與上開「無形資產之評價」未符云云。惟查，本件收購成本分析之標的實為「股權」，並非無形資產，並不能直接適用前揭「無形資產之評價」，被告執此認為原告所提出收購成本合理性分析有錯誤，顯無理由。 ⒉系爭併購案之收購成本係委託國際性獨立評價機構美國評值公司，依國際評價準則委員會（International Valuation Standards Council）頒布之國際評價準則（International Valuation Standards）規範進行分析，其合理性自屬無疑： ⑴國際評價準則內有關股權評價時採用市場法之可比較公司法指引節錄如下： A.合理之比較基礎為選擇相同產業或受與標的公司同樣經濟要素影響之類似產業；選擇時應考量： ①業務特性之質量類似度； ②可比較公司之資訊量以及可供檢查度； ③可比較公司之價格是否為客觀交易之價格。 B.在分析上市之可比較公司時，選用之參數通常為其市價除以某收入代表數字或淨資產代表數字。在計算上述參數時應考量： ①參數是否可有意義的反映標的公司價值； ②是否可就可比較參數作更貼近本案之調整，例如是否當期有非常態性之收支或閒置資產或不同風險以及預期； ③流動性折價以及控制權溢價。 C.一般而言，可比較法係用於作為以其他評估方法所得結果之合理性驗證。 ⑵美國評值公司依照上述評價規範執行系爭併購案之可比較公司選擇，由於斌茂公司於評估基準日（即96年10月1日）有獲利，故以代表收入之市價本益比以及代表淨資產之股價淨值比作為分析參數，於評價報告內明確敘述可比較公司之篩選過程。篩選條件係以產業近似度、主要產品為生產擴散元件、營收成長類似、經營地區類似、於當期亦有獲利之上市公司等。斌茂公司與可比較公司之風險以及預期亦已從「經營地區為臺灣」和「為同一產業鏈」為比較反映。 ⑶就規模上而言，比對斌茂公司與可比較公司之當期企業價值/市場價值，斌茂公司與其8家可比較公司隸屬2007年Morning Star出版之規模溢酬表（Market Size Premium）之同一分級，故無需調整規模溢酬。 ⑷由於斌茂公司非上市公司，故與上市之可比較公司相比時需考慮流通性折價；然由於原告係購入斌茂公司100％股權，而上市之可比較公司其股價係代表每散股之少數股權價格，故斌茂公司需考慮控制權溢價。控制權溢價係參考Merg erstat Review統計、以斌茂公司所屬產業為收購標的之併購交易共147筆，其溢價比平均約43.2％計得。流通性折價比則參考學術研究報告之分析結果平均約30％計得。同步考量控制權溢價以及流通性折價之計算程式為：（具控制力之100％股權價值）×（-30.0％流通性折價）＝（由市價不具控制力散股所推估之100％股權價值）＋（由市價不具控制力散股所推估之100％股權價值）×（ 43.2％控制權溢價）×（-30.0％流通性折價），結論等同於斌茂公司流通性折價與控制權溢價為相互抵銷，故無額外於報告中表述。（八）另針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案關於無形資產之評價提出疑問之處，原告亦有委請美國評值公司補充說明，茲就被告所提出質疑問題說明及析述謬誤如下： ⒈被告於103年7月24日補充答辯狀謂：「‧‧‧美國評值公司卻仍基於管理階層預估斌茂公司之營業收入為『96年10-12月400,000仟元』、97年500,000仟元、98年600,000仟元及99年700,000仟元‧‧‧等明顯悖離原告經營狀況之假設，作為評估其無形資產（既有技術、經銷關係及客戶關係）之依據，則其評價資料顯已不客觀，並偏離事實」云云。惟查，被告所指美國評值公司就系爭併購案所出具之評價報告中，確實於該報告附件6「客戶關係之公平價值計算」之「營業收入」欄可見「96年10-12月」期間金額為「400,000仟元」之表達，惟該項表達金額係屬誤繕，此參該報告附件5「經銷關係之公平價值計算」中相同欄位，記載金額為「99,726仟元」而非「400,000仟元」之表達，足證被告所指該報告所載斌茂公司營業收入「96年10-12月400,000仟元」係屬顯然之繕打錯誤。至於附件5及附件6於該營業收入欄下方細究各項來自經銷關係及客戶關係之營業收入金額及其於整體營收之佔比，則均為正確數值，是上述繕打錯誤之表達情形對於本件評價報告最終估價金額之正確性不生任何影響。然被告卻刻意誇大此一金額繕打錯誤對於整體報告數字之影響，進而指訴原告之評價資料不客觀及偏離事實，足證其所述無可採憑。 ⒉再者，被告補充答辯狀理由二、3.稱：「‧‧‧美國評值公司卻仍基於管理階層預估斌茂公司之營業收入為96年10-12月400,000仟元、97年全年度生產值為500,000仟元、 98年600,000仟元、99年700,000仟元（依原告97-100年報所載，擴散膜實際生產量值96年10月至12月份118,538仟元、97年全年度生產值為155,266仟元，98、99及100年度年報資料均載明，原告銷售之擴散膜因占公司營收比例不大，非屬主要商品，故不予揭露）等明顯悖離原告經營狀況之假設，作為評估其無形資產（既有技術、經銷關係及客戶關係）之依據」云云，持續誤以斌茂公司擴散膜實際生產值之數據作為質疑基礎，然原告年報所揭露之擴散膜產品生產值資訊非等同於斌茂公司之整體營收。蓋斌茂公司營業收入除包含揭露於原告年報擴散膜生產量值表之銷售金額外，應再加計直接轉銷SBK產品予其他終端應用廠商所產生之貿易收入，方為其完整之營業收入。 ⒊被告補充答辯狀理由二、3.指美國評值公司出具之報告與併購後之實際經營狀況有落差，而指該報告之評價資料不客觀且偏離事實云云。惟查，美國評值公司作為國際性具有公信力之獨立評價機構，必須遵守執行評價之專業守則，亦即必須以「評估基準日」當時之資料及預測為準： ⑴為維持客觀並有所據，美國評值公司如報告第49頁所述係直接引用原告於96年第4季進行其光學膜事業部（亦即併購前之原斌茂）當時執行減損測試之原始財務預測為無形資產之分析基礎。雖整體產業於後續年度之實際狀況因未可預期之金融海嘯以及其他宏觀因素導致與96年度收購時有明顯落差，然以執行評價之專業守則而言，評價人員應以評估基準日當時之資料以及預測為準，以還原買方當時在出價時基於當時之經濟產業氛圍下所取得之資產價值。後續之金融風暴造成產業波動而導致取得之資產有所減損亦應在後續各年度以各時點之環境狀況調整財務預測並執行各年度之減損測試予以反映，而非在回溯評價之時點直接由其資產反映後續年度方可預見之減損情事。 ⑵美國評值公司執行本案時係秉持中立獨立之立場，因有取得原告於96年第4季進行其光學膜事業部（亦即併購前之原斌茂）當時執行減損測試之原始財務預測，故美國評值公司以此為還原當時取得無形資產價值之分析基礎。若企業無法提供當時之財務預測時，由於本案隸屬回溯評價，美國評值公司亦可以斌茂公司96年第4季以後之實際營收作為無形資產之分析基礎，或亦可如被告於答辯狀內提及施以超額風險溢酬反映其後續之實際風險，以得出斌茂公司無形資產極小之價值，相對拉擡商譽之金額，以落實偏頗協助原告之結論。然美國評值公司之目標為針對本案提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，期亦能做為本事件一可靠評估之共同基礎。 ⒋美國評值公司對於所評價之無形資產折現率合理性補充說明： ⑴本案整體折現率10.8％之分析已於報告內第54-55頁詳述。又有關個別無形資產折現率應用之部分，綜觀斌茂公司營運，其既有技術無形資產與斌茂公司整體營運績效風險息息相關，且其技術未達向外部收取權利金之規格，故美國評值公司以反映斌茂整體風險之斌茂整體加權平均資金成本加計1.5％為此無形資產之溢酬。 ⑵而取得之SBK經銷關係無形資產與其既有技術無形資產亦有其依附效應，如既有技術無法維持有其風險，經銷關係無形資產亦可能面臨相同風險。在經銷關係無形資產面臨風險之狀態下，其轉銷SBK產品予其他終端應用廠商或生產直銷之客戶關係無形資產亦隨同面臨相等風險。上述相連帶動關係非常明確，故本件結論斌茂公司持有之既有技術、經銷關係及客戶關係無形資產適用相同之折現率。 ⑶加計之1.5％無形資產溢酬係經由綜合考量下列項目所推算（此為收購價格分配時推算無形資產溢酬之標準方式）而得： ①收購價格所隱含之內部報酬率； ②反映被收購企業公平價值之加權平均資金成本； ③被收購企業之加權平均資產報酬率。 ⒌綜上，美國評值公司係依據客觀數據為基礎鑑定原告收購無形資產之公平價值，反觀被告以錯誤數據指摘美國評值公司為偏頗鑑定，前開原告委請美國評值公司就無形資產之公平價值所為之充分補充說明，即足證原告就系爭併購案無形資產之公平價值評價確屬客觀合理。（九）據上所陳，系爭併購案係經過雙方於96年4月12日之董事會及斌茂公司於96年5月21日之股東會決議通過，斌茂公司出席股東及股東代理人所代表之股份總數達已發行總股數之99％，並經由中華民國櫃檯買賣中心、經濟部及金管會等主管機關審核通過，程序皆為公開透明。原告業已依據最高行政法院已於100年12月份第一次庭長法官聯席會議決議之意旨，於103年4月10日提出美國評值公司就收購成本以及取得可辨認淨資產部分重為商譽鑑價之報告，作為就系爭併購案收購成本及取得可辨認淨資產公平價值提出客觀性、合理性及必要性之證明資料；針對被告再質疑收購成本之合理性及可辨認淨資產之公平價值部分，原告亦再次委託國際性獨立評價機構美國評值公司於103年9月19 日補充說明報告，足證原告實已委請獨立公正專家進行充分說明而已善盡舉證之責等情。並聲明求為判決（一）撤銷訴願決定及原處分；（二）被告對於原告100年8月15日申請更正96年度營利事業所得稅事件，應作成准予退還原告稅款4,951,928元之行政處分。三、被告則以︰（一）系爭之商譽發生在96年度，原告僅於當年度資產負債表帳載無形資產396,154,251元，並未於損益表列報應攤提之商譽費用，且案經被告核定在案。遲至100年8月15日原告始依據稅捐稽徵法第28條規定提出更正，此部分對原告之應納稅額影響相當鉅大，卻間隔3年多才提出，實不合常情，顯見原告於併購斌茂公司時，原未認為係屬商譽應分年攤提費用。針對商譽之認列，依最高行政法院100年12 月13日100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，認應由主張商譽費用攤提之納稅義務人負擔舉證責任。又「針對商譽之認列爭議本院曾作成以下2個決議據為處理規範，爰分述如下：針對『併購事業商譽』是否存在及其量化之證明部分，本院曾作成100年度12月份第1次決議，認『企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。』依上開決議內容所示，及本院已表明相關法律見解認：A.有關商譽之認列，納稅義務人應先證明收購成本金額之真實、必要及合理3要件。B.在收購成本3要件事實經證明後，納稅義務人還要針對取得之各別可辨識資產逐一評斷其『公平價值（或足以還原公平價值之鑑價報告或證據）』。C.如果主張商譽之納稅義務人不能證明『上開購入成本3要件事實，或各別資產之公平價值』，其商譽之認列即應否准。無法再以『其他無形資產』之資產屬性進行量化，依查核準則第96條及第104條規定，為轉正或調整。此項法律見解從『商譽』概念形成之過程言之，並無不當。因為商譽乃是買入資產組合標的中各別資產評價剩餘，在資產組合中之各別資產，如果可以與其他資產分辨並獨立評價者，即應先行評價，一直評價到最後不可辨識之部分，方列入『商譽』資產科目（財會公報第25號參照）。因此商譽乃屬『殘差項』之概念，必然是因為無法被歸入其他資產類別中，最後才以『商譽』概念來概括『所有無法獨立辨識及衡量之經濟利益』」業經最高行政法院103年度判字第 447號判決闡明在案。（二）原告雖主張其於96年10月1日以發行新股方式吸收合併斌茂公司，共計發行3,561,608股，依合併基準日前一交易日（96年9月29日）收盤價148元計算，收購成本為527,117,984元，取得消滅公司可辨認淨資產之公平價值為130,963,733元，其收購成本與淨資產公平價值間存有396,154,251元之差額為商譽，應按5年攤銷，列報於各項耗竭及攤提項下等，惟前述差額之取決因素為何，應有相當之評估依據，始得據以作為公司決定合併成本之論斷。原告雖提出委請美國評值公司所出具之原告收購斌茂公司之收購價格分配合理性分析（下稱：收購價格分析）及財務專家評估換股比例合理性之意見書（下稱：換股比例意見書），執為其已還原收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性之證明，惟經核該等鑑價報告，並無法證明收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性，其理由敘述如下： ⒈收購成本部分：此部分美國評值公司以原告為上市公司，故採市價法，而斌茂公司為非上市公司，則以可比較公司法為分析，即原告以公開市場資訊之市場法，斌茂公司則選用可比較上市公司以市場乘數法（本益比法及市價淨值比法）評估斌茂公司之對等價值，驗證合理分析期間（即96年7月25日7日內期間）原換股比例意見書，合理換股比例（即1.57-3.235）皆落入合理區間（參收購價格分析第26-30頁），其不合理情形已詳述於被告103年1月7日答辯狀第6-8頁及103年7月24日補充答辯狀中，另再補充說明如下： ⑴換股比例意見書係依淨值比法、股價淨值比法及本益比法等3種方式來計算換股比例參考值，惟查斌茂公司94及95 年度淨值分別僅占原告2.29％及5.89％，營業收入分別僅為原告1.37％及2.97％，兩者規模差距頗大，致各自所計算之每股淨值，其表達之意義已不同（即20億淨值之公司與1億淨值公司，即使兩者每股淨值相同，其代表之意義已不同）而所採用之淨值比法及股價淨值比法係以每股淨值為基礎，以其所計算之換股比例參考值實已失客觀。 ⑵斌茂公司94年度每股淨值僅11.84元（淨值39,046,617元 ÷3,297,713股），95年利用現金增資5,200萬元（面額10 元）採溢價3,600萬元發行增加160萬股，則因此項增資動作，每股淨值即增加為18.59元【（39,046,617元＋5,200萬元）÷（3,297,713股＋160萬股）】，透過此種人為安排增加斌茂公司之每股淨值，進而墊高斌茂公司計算換股比例參考值之股價（淨值比法及股價淨值比法計算基礎為每股淨值），則原告依據人為操作的每股淨值計算之換股比例，更是不合理。 ⑶股價淨值比法及本益比法之換股比例參考值皆以華宏公司及中華民國證券櫃檯買賣中心電子類股之平均數為採樣同業，對於斌茂公司股價係採樣同業96年度1至3月份之平均股價淨值比及平均本益比×斌茂公司95年度每股淨值及每股盈餘來計算斌茂公司之股價，核其年度基礎並不相同，且斌茂公司為非公開發行公司，主要業務為擴散模裁切及銷售，員工人數56人，機器設備共19臺，而採樣同業（華宏公司及中華民國證券櫃檯買賣中心電子類股）皆為上櫃公司，以採樣同業之平均股價淨值比2.85及平均本益比16.03為乘數來評估計算斌茂公司之每股股價，就其公司規模、成本結構、產能、營運項目、各項目比例、營運模式及經營能力等，斌茂公司與採樣同業皆有相當程度之差距，該等評鑑報告未見做乘數差異之分析及調整，卻直接帶入採樣同業P/E（本益比）或P/B（市價淨值比）做成結論，核與財團法人會計研究發展基金會發布之「無形資產之評價」規定未符，足見原告主張收購成本合理性顯有錯誤，實難憑採。 ⑷經查換股比例意見書結論雖載明「本案經考量每股淨值、各公司目前經營狀況與獲利能力、斌茂公司為未公開發行公司，股票流通性較低及經營權移轉貼水等，衡量各家公司價值之關鍵因素後，雙方議定換股比率為1:2.297認為允當合理」，但對斌茂公司之營運績效與獲利能力等隱含商譽性質之關鍵因素卻欠缺進行明確具體之評估，相關參據亦付之闕如。則換股比例意見書未能客觀證明斌茂公司之目前價值，對於未來合併後之商譽價值也無評估，實難用以證明依該意見書之換股比例所發行股份而決定之收購成本即為合理之主張。 ⒉收購成本（X）超過所取得可辨認淨資產之公平價值（Y），列為商譽（Z）。惟X、Y、Z之間卻絕非單獨成立無相關，Y的價格是否正確攸關X之合理性，當然也會影響Z之認定；查被併購公司（斌茂公司）淨資產之公平價值評價部分，此部分美國評值公司雖已針對斌茂公司資產負債逐項評估公平價值，惟尚發現其評價有下列不合理情事： ⑴基金及投資-採權益法評價之長期股權投資彙總表之公平價值為72,875,180元，惟其分析明細內容卻列78,875,180元，兩者相差600萬元，可謂重大過失，是被告對美國評值公司之評價品質，尚難無疑慮。原告雖主張72,875,180元為正確金額，惟查斌茂公司95及94年度財務報表暨會計師查核報告第13頁所載，斌茂公司於95年12月以31,456,120元向關係人購入Beam Mode Optronics LLC.（下稱BMO ）100％股權（並間接取得大陸吳江斌茂公司100％股權），且BMO為控股公司性質，主要資產為吳江斌茂公司之股權，吳江斌茂公司並未有研發功能，何以短短時間內公平價值由31,456,120元增加至72,875,180元（高達2.3倍），該報告內皆未見其分析說明及提示相關資訊之查證資料。原告辯稱根據勤業眾信會計師查核工作底稿所顯示，雖購入成本為約3,100萬元，吳江斌茂公司於95年12月31日被購入時之淨值已達4,900萬元，於96年9月30日之淨值成長至6,600萬元云云，卻仍未見原告提示其相關資訊之查證資料及72,875,180元之計算過程，亦更加證實該評價僅根據勤業眾信會計師查核工作底稿資料所為評價，尚未就吳江斌茂公司之實際經營績效做獨立驗證。且據原告主張斌茂公司於95年12月先以低於淨值方式購入吳江斌茂公司（即以3,100萬元購入淨值已達4,900萬元之吳江斌茂公司），於短短3個月後（96年4月12日）再與原告簽訂合併契約以高於淨值之價格7,200萬元方式合併，顯係經過人為刻意安排，其評價結果尚難憑採。 ⑵固定資產之公平價值係以96年9月30日之帳冊明細等歷史資料評價，未經實地履勘查證資產現況，其僅以公平價值列示，該標的實體於合併時點是否仍存在？是否仍堪使用？該類固定資產在市場上有沒有合適的比較對象，重置成本金額？均有未明，其僅以公平價值列示，無附圖資料佐證，亦無該等設備重置成本之查證資料，其評價結果亦難採信。 ⑶對於無形資產-既有技術、經銷關係及客戶關係等公平價值評價所採用之評價方法為收入法中現金流量折現法，不同性質之無形資產預估之未來現金流量不同，應具之風險因子亦有差異，何以估算之折現率均為12.3％，原告並未於評價報告中有所論述，有關原告對此部分之主張，被告詳述於本次答辯狀五、（二）。（三）原告於103年10月2日行政訴訟準備書（二）狀五、針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案「收購成本合理性分析」提出疑問之處，原告再委請美國評值公司補充說明，謹節錄如下： ⒈原查被告於103年7月24日補充答辯狀引用財團法人會計研究發展基金會發布之「無形資產之評價」第18、19、24、25及65條等規定，認為系爭併購案收購成本合理性分析與上開評價規定未符云云。惟查，本件收購成本分析之標的實為「股權」，並非無形資產，並不能直接適用前揭評價規定，被告執此認為原告所提出收購成本合理性分析有錯誤，顯無理由。被告答辯：分析標的「股權」，係為評價收購成本X，及計算商譽Z。而商譽即是無形資產。試問臺灣企業就有關無形資產之評價，被告引用臺灣之無形資產評價規定，有何疑問？退步言之，參閱原告提出之美國評價報告第28頁，其採用之收購成本評價方法引用可比較公司法，並選用P/E、P/B做乘數，又於評價報告第32頁倒數第2行即自行表明就其特殊狀況應予以逐項考慮調整，其與臺灣之無形資產評價規範內容並無衝突。 ⒉系爭併購案之收購成本係委託國際性獨立評價機構美國評值公司，依國際評價準則委員會（International Valuation Standards Council）頒布之國際評價準則（Intern ational Valuation Standards）規範進行分析，其合理性自屬無疑。另原告、被告均認為可比較公司法，選用之乘數需作調整，然在原告提出之收購價格分析看不見調整過程，而於本次原告行政訴訟準備書狀得到的解釋是無須調整，其理由為：1.斌茂公司與可比較公司之風險及預期已從「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」為比較調整。2.依據2007年Morning Star出版之規模溢酬表斌茂公司與可比較公司之規模溢酬表之同一分級，故無需調整規模溢酬。3.依據Mergerstat Review統計，斌茂公司控制權溢價比為43.2％及依據學術研究報告斌茂公司之流通性折價比為-30％，考慮兩者為相互抵銷[1.432×（1-0.3）﹦1.00 24]，故無須於評價報告中陳述。被告答辯：參據原告提出收購價格分析第20及88頁，以95年之營業淨利及銷貨收入為例言之，「可比較公司華宏公司」與斌茂公司相差近20倍，如僅以「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」即認為其規模、風險及預期均為同一級別無須調整，顯與事實不合。再就中華徵信所98年10月9日「由臺灣近年的併購交易看企業之控制權溢價」專題剖析，其國外市場研究部分亦引用Mergerstat Review的研究，平均控制權溢價比率為35％～50％，中位數則為28％～45％。與原告所依據Mergerstat Review統計，斌茂公司控制權溢價比平均為43.2％相當，惟前揭文獻依據臺灣地區近年來公開收購之折、溢價資料統計，控制權溢價平均數為17.87％，中位數則為13.71％，其提及無論是現金公開收購或股權為對價併購交易，臺灣市場的控制權溢價交易均較國外低，經分析主要原因，應為國內併購（包含公開收購）交易大多為合意併購，且控制股權集中（本案即屬此種情形），因此不需要為確保能成功於市場上大量取得具控制量之股權，而必須支付較高額的市場溢價有關；換言之，如果股本越大股權越分散，正常的情況下，收購者要以現金於市場上成功取得控制權股份，所需要支付的溢價幅度相對較高，這也能合理推論國外併購案之控制權溢價幅度明顯高於臺灣的原因。故如將控制權溢價改以臺灣地區平均數17.87 ％，則收購價格即應做調減[1.1787×（1-0.3）﹦0.825] 。再參考中華徵信所101年8月10日「市場基礎法概述-評價準則公報第七號草案」專題剖析，「無形資產常用之特定評價方法包括收益基礎法、市場基礎法及成本法‧‧‧，市場基礎法若用於股權價值計算所需的就是價值乘數‧‧‧，評價人員應當評估價值乘數或交易價格的充分性，應於評價報告中敘明參考資訊之充分性，須盡可能蒐集取得應參考之交易資訊，且對重大但不參考之交易資訊應特別闡明不參考之理由及其影響。‧‧‧市場基礎法看似簡單，乘數與標的參數相乘立即可得到估計價值，但此方法好用卻也易被濫用。從尋找及選擇可類比交易及價值乘數到可類比交易及價值乘數的調整、用何種參數較適當等，皆有其需考量之處。一般在評估股權價值時，要找到上市櫃公司與標的公司各方面皆類似的公司，要檢視營運項目、各項目比例、營運模式及經營能力等是否類似，也需考慮規模及成本結構是否相差過大、股權的流動性‧‧‧等等，‧‧‧除了上述市場基礎法的用法及困難處外，目前國內並沒有建立無形資產相關的資料庫，因此評價人員僅能擴大搜尋範圍至國外，以取得更多的交易價格或資訊，但若進一步審視企業規模等種種因素，要全部與標的無形資產相似幾乎是不可能的，‧‧‧評估出來的價值仍與市場一般大眾的觀點相去甚遠，就只能作最壞的打算，放棄採用市場交易法了」。再參考103年4月資誠會計師事務所就「金融產業要聞與實務」發表之專題文章，其就評價技術「市場法」之「可比較公司價值乘數」「價值乘數之調整」有規模、盈餘水準、關鍵員工、產品線差異、客戶基礎之品質及差異化、借款水準、所在地區、消除例外或非持續性交易、損益高低估之調整、調整併購或停業單位之影響等，最後才就控制權溢價及流動性折價作調整，回頭審視原告所附之評價報告及103年10月2日提出之原證18，仍未就乘數為何不調整做「合理」說明。（四）原告於103年10月2日行政訴訟準備書狀（二）六另針對被告於庭訊時及各次答辯書狀中對於原告系爭併購案關於無形資產之評價提出疑問之處，原告亦有委請美國評值公司補充說明，茲就原告所提出質疑問題說明及被告答辯如下： ⒈查被告於103年7月24日補充答辯狀無端指稱美國評值公司基於管理階層預估斌茂公司之營業收入為96年10-12月400,000仟元云云，顯屬錯誤，蓋美國評值公司就系爭併購案所出具之報告中即表明此一營收預估為96年整年度，並無任何文句或標示顯示指涉預估期間為96年10-12月，‧‧ ‧及美國評值公司如報告第49頁所述係直接引用原告於96年第4季進行其光學膜事業部之減損測試所使用之原始財務預測做為無形資產之現金流量分析之參數等語。被告答辯：經查原告所提供之收購價格分析第79頁載明，2007年10月1日至12月31日之營業收入為400,000仟元，被告並非無據，原告卻又主張該數字顯屬錯誤，則被告實無法得知美國評值公司所出具之報告何者為正確？另原告主張美國評值公司對無形資產之評價，僅係直接引用原告於96年第4季所使用之原始財務預測做為參數，尚未對管理階層預估斌茂公司之未來營業收入水準，及每年成長合理性提出具體數據驗證，則原告主張上情，顯不足採。 ⒉美國評值公司對於所評價之無形資產折現率合理性補充說明：1.本案整體折現率10.8％之分析已於報告內第54-55 頁詳述。又有關個別無形資產折現率應用之部分，綜觀斌茂公司營運，其既有技術無形資產與斌茂公司整體營運績效風險息息相關，且其技術未達向外部收取權利金之規格，故美國評值公司以反映斌茂公司整體風險之斌茂公司整體加權平均資金成本加計1.5％為此無形資產之溢酬。2. 而取得之SBK經銷關係無形資產與其既有技術無形資產亦有其依附效應，如既有技術無法維持有其風險，經銷關係無形資產亦可能面臨相同風險。在經銷關係無形資產面臨風險之狀態下，其轉銷SBK產品予其他終端應用廠商或生產直銷之客戶關係無形資產亦隨同面臨相等風險。上述相連帶動關係非常明確，故本件結論斌茂公司持有之既有技術、經銷關係及客戶關係無形資產適用相同之折現率。3.加計之1.5％無形資產溢酬係經由綜合考量下列項目所推算（此為收購價格分配時推算無形資產溢酬之標準方式）而得：①收購價格所隱含之內部報酬率；②反映被收購企業公平價值之加權平均資金成本；③被收購企業之加權平均資產報酬率。被告答辯：先不論原告收購價格所隱含之內部報酬率及被收購企業之加權平均資產報酬率計算方式及資料來源，僅就被收購企業價值之加權平均資金成本論之，其推算之無形資產「溢酬」僅1.5％，以如此低的「溢酬」卻能創造未來高額之無形資產營業收入流量，實不合理，就此部分被告對原告「三種無形資產折現率」之疑點仍未獲合理解釋。再就原告於評價報告第54頁，被收購企業價值之加權平均資金成本WACC，其中股東權益資金成本（Ke），採用的是資本市場定價理論（CAPM），其公式為Ke＝無風險報酬率（Rf）＋標的公司市場風險溢酬（β）＋分析標的特殊風險溢酬（α），惟β為系統風險值，乃衡量權益證券與股市之間共同變化之程度，必須就兩者間一段期間進行迴歸，迴歸係數即為系統風險之估計值，惟整份評價報告暨後續之補充資料均未見β如何得出，直接跳出Ke＝13.5％之結論。觀之整份評價報告省略諸多關鍵資料及評價程序，合理性如何不受質疑。（五）查96年4月12日簽訂之合併契約第三條（一）及（二）所載：「‧‧‧雙方同意換股比率乙方（斌茂公司）普通股1.587股換發甲方（原告）1股，共計換發甲方普通股3,293,941股。上述換股比率之計算尚未包括立約各方96年股東常會通過之股票股利、現金股利之發放‧‧‧。」就雙方第1次議定之換股比例為1:1.587，經過96年7月23日發放股票股利後，變更換股比例為1:2.297之不合理情形敘述如下： ⒈第1次議定之換股比例為1:1.587，計算原告將發行普通股3,293,941股（5,227,485股/1.587）予斌茂公司股東，第2次議定之換股比例為1:2.297，原告則發行更多普通股3,561,608股（8,181,014股/2.297），換股比例提高，換出之新股反而較多，顯不合理。 ⒉斌茂公司95年12月31日流通在外股數占原告流通在外股數之9.5％（5,227,485股/ 54,736,400股），透過斌茂公司分派股票股利2,953,529股及原告分派股票股利2,092,093股後，斌茂公司流通在外股數占原告流通在外股數提高為14.39％（8,181,014股/56,828,493股），分派股利前後相差1.5倍（14.39％/9.5％），若依第1次議定之換股比例1:1.587計算後換股比例應為1:2.38（1.587×1.5）始稱合理，換算原告只需發行普通股3,437,400股（8,181,014股/2.38）與原告第2次議定之換股比例（1:2.297）所發行普通股數3,561,608股，多出124,208股，原告需多支付18,382,784元（124,208股×原告收盤價148元），雖然第二次換股比例，係依約定之計算公式計算，卻由原告換股比例1:1.570提高為1:2.297似乎讓人覺得對原告有利，經檢視後才得知其實原告需發行更多的股數才能併購斌茂公司之結果，得知此種業經雙方議定換股比例後，卻可透過股東會發放鉅額股票股利，造成股數增加換取更高之換入股數，實相當不合理，且易有人為操作的空間，況經人為規劃後之股數，原告既稱併購斌茂公司係經嚴謹之整體計畫並無非法動機，經派任其董事兼副總經理蔡任峯擔任斌茂公司之董事長（依公司法第208條第3項規定：董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司），主導股東會發放股利事宜，上揭對原告不利之事實，應該很容易即可察覺，卻仍允許發生，實屬異常。（六）次查96年4月12日雙方簽訂合併契約，假設當日議定之換股比率1：1.587為合理，換算斌茂公司股價每股應為93元（原告96年9月29日之收盤價148元/1.587），而斌茂公司96年4至6月份即有股票交易價格每股10元至26元，顯不合理。另依原告所稱4-6月份股票交易係由斌茂公司法人股東，轉讓股份予法人股東之個人董事及監察人，則此種併購前以低價轉讓予特定人，亦顯有刻意安排之嫌，讓斌茂公司特定股東藉此優惠併購案，獲取極大利益。再查斌茂公司95年度營利事業所得稅結算申報案申報淨利率為9.03％，96年度營利事業所得稅決算申報案，申報之營業淨利率已大幅降低為1.8％，根據美國評值公司對原告管理階層所提供之斌茂公司主要客戶往來歷史資訊分析結果，主要客戶之年流失率為53.7％，皆顯示併購前斌茂公司之營運績效已呈現下降趨勢，且併購後斌茂公司之生產值亦呈現衰退，觀諸原告97-100年度年報資料所載，其合併後之生產值，非但無成長，97年每月平均生產值尚不及96年每月生產值的3分之1，96及97年銷售之擴散膜因未達市場規模不予揭露，而98、99及100年度更因占公司營收比例不大，非屬主要商品，而未予揭露。由於斌茂公司並未如其他競爭對手持續投入研發成本，以提昇技術品質，導致無法產生合理毛利與利潤率，SBK亦終止與其代理關係，皆顯示斌茂公司並無獲取超額利潤之能力，即使以美國評值公司對斌茂公司之淨資產評價金額（先不究其鑑價金額是否合理）也僅為239,165,583元，亦與原告收購價格527,117,984元差異頗大，且斌茂公司並無研發功能，規模也不大，原告卻願意以527,117,984元高價併購，更凸顯原告主張收購成本之不合理性。（七）至原告主張其係非關係人之合併乙節：查原告與斌茂公司前十大股東相同，又原告董事兼副總經理蔡任峯於合併基準日前（96年5月）即擔任斌茂公司之董事長，由原告派任蔡任峯主導整個合併案及斌茂公司股利之發放，有違常理，亦可見二者間具有相當密切之關係，對購併亦具有相當之影響力，則彼此對於換股比例之考量是否具客觀性，尚非無疑。另查原告100年度年報所載，原告於96年10月1日合併斌茂公司後，由於該製造部門產品獲利不如預期，原告分別於97年度及100年度經評估該製造部門預期未來現金流入減少，其可回收金額小於商譽之帳面價值396,154,251元，認列該現金產生單位商譽累計減損為118,612,191元及100,000,000元，亦可顯見其所稱併後將可結合原告原有產品TCP/COF之通路提高市占率情形，有頗大的差距。（八）依企業併購法立法意旨，政府為提昇產業競爭性，對於真實的併購業者有許多的優惠措施，被告對政府政策當極力的配合，對於真實、合理併購所產生之商譽，理應准予認列，惟若屬不合理的併購案，因商譽對稅收的影響甚大，併購公司可透過合併墊高取得資產成本，並列報鉅額商譽，享受鉅額的減稅利益，而被消滅公司因被併購取得鉅額利益，卻不需課稅，為維護租稅公平，被告對於不合理之影響稅收情事，實應負把關之責。綜上，原告就構成商譽之「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」，既無法提出客觀性、合理性及必要性之各項證明資料，致無從審認其列報鉅額商譽存在之事實，依最高行政法院100年 12月13日100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨及前揭評價規定第5條商譽之定義：「係源自企業、業務或資產群組之未來經濟效益」等，尚難謂有稅捐稽徵法第28條規定適用法令錯誤或計算錯誤致溢繳稅款之情事，乃否准原告退稅之申請並無不合，原告所訴，核不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件原告96年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提計1,320,886元，經被告於99年12月24日核定，原告並未提起行政救濟而告確定在案。嗣原告於100年8月15日以合併斌茂公司產生之商譽依法可分年攤銷，而依據稅捐稽徵法第28條規定，向被告申請補提列96年度商譽攤銷金額19,807,713元及退還溢繳之96年度營利事業所得稅4,951,928元，經被告以102年4月19日財高國稅審一字第1020106060號函復，否准其申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有原告96年度營利事業所得稅結算申報書及核定通知書、102年4月19日財高國稅審一字第1020106060號函、訴願決定書附卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭執之點為：被告否准認列原告96年度商譽攤銷費用19,807,713元及退還營利事業所得稅4,951,928元，有無違誤？五、本院判斷如下：（一）按「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。」稅捐稽徵法第28條第1項定有明文。查依稅捐稽徵法第28條規定之立法理由「稅捐規定有一定之徵收期間，逾期未徵起者停止徵收。至納稅義務人如有因適用法令錯誤、計算錯誤或其他原因溢繳之稅款，亦應准予提出具體證明申請退回；惟該項申請退稅，應自繳納之日起5年內為之」。惟稅捐稽徵機關應退還稅款者，必須是因其適用法令錯誤、計算錯誤或其他原因，致納稅義務人溢繳稅款之情形，始足當之，否則即無適用該條之餘地。（二）次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」「（第1款）一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。．．．（第3款）三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：．．．（四）商譽最低為5 年。」為行為時所得稅法第24條第1項前段及第60條第1項、營利事業所得稅查核準則第96條第1款、第3款第4目所明定。又財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋：「說明：二、（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定．．．可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」再按「公司合併者，．．．公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」復為91年3月6日經濟部發布之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項（於100年3月29日修訂並移列同辦法第7條第8款，並於102年6月25日更改法規名稱為「會計師查核簽證公司登記資本額辦法」，上開商譽相關規定則已刪除）所明定。上開查核辦法係經濟部基於公司法第7條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設，係為處理公司申請登記資本額查核案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，故財政部上開函釋指明稽徵機關得參酌「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段認定商譽成本，合於會計實務，自得予以參酌適用。（三）又按行政訴訟法第125條固規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，惟並不因此而免除上訴人應負之協力義務及舉證責任。復按最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」準此，企業因併購取得商譽，如因收購企業之成本超過收購該企業所取得可辨認淨資產之公平價值，即有商譽價值存在。而商譽價值為所得計算基礎之減項，故應由納稅義務人對商譽價值存在負客觀舉證責任。即納稅義務人應①就所主張之收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；②就可辨認淨資產之公平價值，則依財務會計準則公報第25號第18段為衡量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。是企業並非因併購即當然取得商譽，即使「收購成本真實、必要與合理」待證事實已經證明，但法院對「可辨認淨資產公平價值」待證事實仍然無法獲致確切心證時，仍應對主張商譽攤銷之納稅義務人為敗訴之判決（反之亦然），而無查核準則第96條第1款轉正規定之適用〔因為若不如此解釋該決議，有關「可辨認淨資產公平價值」待證事實之舉證責任分配即屬多餘（最高行政法院101年度判字第795號判決、100年度判字第1403號判決意旨參照）〕。（四）經查，本件原告於96年10月1日合併斌茂公司，依據振興聯合會計師事務所合夥會計師李熙普於96年4月5日、7月 24日出具之換股比例合理性之意見書（詳見原處分卷第83-87、191-196頁），並參酌雙方95年12月31日經會計師查核簽證之財務報表、經營狀況等，認以原告普通股1股換發斌茂公司2.297股（換股比例1：2.297）屬允當合理，而以發行新股3,561,608股方式合併斌茂公司，並將收購成本527,117,984元超過所取得斌茂公司之可辨認淨資產公平價值130,963,733元，計396,154,251元認列為商譽，依營利事業所得稅查核準則及企業併購法規定之商譽攤提年限5年，分年攤銷。原告96年度營利事業所得稅結算申報，並未列報商譽攤銷費用，嗣依稅捐稽徵法第28條規定，於5年更正期限內，提出商譽費用攤提更正，並請求退還96年度營利事業所得稅4,951,928元，惟被告以原告就構成商譽之「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」2項目皆無法提出具客觀性、合理性及必要性之各項證明資料，致被告無從審認其列報鉅額商譽存在之事實，尚難謂有稅捐稽徵法第28條規定適用法令錯誤或計算錯誤致溢繳稅款之情事，否准原告退稅之申請。本件兩造所爭執者為斌茂公司可辨認資產公平價值之衡量及購買成本列報之合理性。以下就可辨認之淨資產、收購成本及商譽分別討論之。（五）按商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，其建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。惟就併購交易而言，上開因素與被併購公司取得成本價額之多寡息息相關，自須先就被併購公司整體狀況予以說明。查，斌茂公司91年9月4日成立，主要業務以擴散模後段之裁切加工及銷售為主，客戶為國內面板大廠為主，員工人數56人，機器設備共19台，93年至95年，營業收入分別為60,738,603元、118,206,198元、298,617,117元，年營收成長率為95％、153％；營業淨利（率）為1, 391,348元（2.29％）、8,177,926元（6.91％）、32,260,680元（11％），95年12月取得BMO公司100％股權，主要從事轉投資及國際貿易業務，並間接取得大陸吳江斌茂公司100％股權，該公司主要從事電子零件及膠帶與光學膜片之製造及銷售等情，此有斌茂公司損益表、公司簡介及財務報表（詳見本院卷一第133-135頁、原處分卷第9、18及31頁）足稽。（六）本件就斌茂公司可辨認之淨資產部分，原告係參酌雙方95年12月31日經會計師查核簽證之財務報表及96年9月30日經會計師依法執行營利事業所得稅查核簽證為基礎（詳見原處分卷第132-151頁），自行就各項資產評估，認以存貨淨額代表公平價值，其他各項資產負債以帳面價值代表公平價值尚屬允當，評定斌茂公司可辨認淨資產公平價值為130,963,733元（詳見本院卷一第101-102頁）。惟依95年11月30日修正前之財務會計準則公報第25號（下稱第25號準則公報）企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1）因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。（2）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）有價證券：按淨變現價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．（4）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5）可辨認無形資產：例如．．．客戶及供應商名單．．．按估計價值。（6）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。（7）應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。．．．。」（適用評估95年度財務報表）；96年1月1日修正後之第25號準則公報第17段則規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1）．．．（2）．．．；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。．．．。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．（4）待出售非流動資產或待出售處分群組：．．．（5）廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。（6）可辨認無形資產：例如合約、專利權、特許權、客戶及供應商名單、有利之租賃契約等，此類資產若有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（7）其他資產：例如土地及折耗性天然資源等，此類資產若有活絡存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（8）應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。（9）應計負債：例如售後服務保證、員工支薪休假、及遞延薪酬，按收購當時利率折算之現值。（10）其他負債及承諾事項：包括不利之租賃契約、合約、承諾事項，以及因收購而發生之部門結束費用等，按收購當時利率折算之現值。．．．。」然查，原告於合併斌茂公司當時並未依上開修正前、後之第25號準則公報規定評估斌茂公司資產之公平價值，卻逕以財務報表之帳面價值認定斌茂公司可辨認之淨資產公平價值為130,963,733元，已如前述，即有未合，而不可採。（七）原告嗣於訴訟中就斌茂公司可辨認之淨資產部分，補提出委由美國評值公司就系爭購併案「收購價格分配合理性分析」之報告（詳見本院卷一第136至223頁），就帳列資產項目重新依修正後之第25號準則公報規定評價，其中除採權益法之長期股權投資項目之公平價值有明顯提高外，另增列既有技術、經銷關係及客戶關係等三項無形資產。然查： ⒈營利事業所得稅之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定，應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財會公報等據實記載。依財務會計準則公報第37號（下稱第37號準則公報）有關無形資產之會計處理準則第2段、第9段、第12段、第15段規定：「2.公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：（1）本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。（2 ）本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」「9.前段（包含專利權、著作權、客戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率、行銷權等）所述之無形項目（無形資源常見之項目）並非均符合本公報之無形資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等3項特性。」「11.可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離」「12.企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產．．．」「15.企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」是企業認列既有技術、客戶名單、顧客關係市場占有率、行銷權等無形資產時，須有證據顯示該項資產同時符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益，暨其成本能可靠衡量等條件。 ⒉原告提供之收購價格分配合理性分析報告中所列計之既有技術及客戶關係非屬第37號準則公報所稱之無形資產： ⑴依前述第37號準則公報，無形資產需符合具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。合理性分析報告中之既有技術係指斌茂公司所提供SKB擴散模片之後段分條、切割、印刷與裁切技術（包含：進行裁切前之設計、裁切相關參數之設計及CNC機臺之設定能力，詳見本院卷一第 186頁），並需經過面板大廠認證得以量產出貨，惟該技術並未取得專利權，形式上非屬所得稅法第60條無形資產之範圍，且該擴散模之分條、切割、印刷、檢查與包裝（擴散膜裁切時易產生不明顯之碎屑，需有經驗的品管人員憑眼力檢視，若未於品管時淘汰，壓合成背光模組後顯像將產生黑點，導致整個背光模組報廢，對成本影響甚大），因涉及公司專業技能團隊人員之操作，企業通常無法充分控制該團隊人員及其所產生之未來經濟效益，故其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟實益難以認定，並不符合無形資產「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」定義（最高行政法院97年度判字第550號判決意旨參照）。 ⑵又依上開收購價格分配合理性分析報告所述，斌茂公司之客戶關係主要源自該公司代理SKB之擴散模而延伸並建立與面板廠之往來關係，其與經銷關係既屬一體兩面，自不應分別估算。況據斌茂公司管理階層表示，除與SKB之獨家經銷合約外，斌茂公司與客戶及合作夥伴所簽定之合約皆合於業界普遍標準（詳見本院卷一第187頁），顯示斌茂公司與客戶間並無簽訂定期之「供貨合約」，與客戶間關係是否穩定需視產品裁切良率之高低，始可維持與客戶間的銷售關係。且合理性分析報告亦未見對本件合併後原告產品裁切是否能符合廠商認證而得量產出貨之相關評估記錄；換言之，由上開合理性分析報告無從得知，原告因其與斌茂公司進行併購案後，斌茂公司原有客戶將受本件併購案之拘束，進而由原告據此可充分控制該顧客關係、顧客忠誠度等項目，預期斌茂公司原有客戶於併購後將與原告進行交易而具有預期經濟效益存在。另依前揭第37號準則公報第15段前段及臺灣會計研究基金會95基秘字第302號－企業合併採購買法取得之顧客關係處理疑義:「甲公司購併乙公司，取得乙公司現有顧客，若乙公司已與顧客簽約，則視為該顧客關係來自於契約權利，若乙公司並未與該顧客簽約，則該顧客關係因缺乏法定權利之保護，此時該顧客關係不得從商譽中分離而單獨認列為無形資產。惟若乙公司基於過去經驗，與該顧客有簽訂契約之慣例者並將於未來簽約，雖於合併日當天尚未簽約，其得視為有合約之顧客關係，於該顧客關係之公平價值能可靠衡量時，應與商譽分離而單獨認列。」所示，由併購交易所取得之客戶關係如無法定權利保護，自不符合無形資產可控制性之定義。是本件原告與斌茂公司之原有主要客戶的銷售關係缺乏法定權利（未簽訂定期之「供貨合約」）或其他控制方式，即未符合有關客戶關係無形資產之入帳規定。況查，該報告預估斌茂公司來自客戶關係及經銷關係之營業收入分別占整體營業收入之93％、46％（2008年）、93％、21％（2009年）、93％、10％（2010年），兩者合計數超過預估營收之100％，已有違常理（詳見本院卷一第211、2 14頁）；若客戶關係之營業收入係包含於經銷關係之營業收入中，則又有重復計算對營業收入之貢獻度問題，則其評估合理性亦屬有疑。 ⒊至於經銷關係，不應與客戶關係分別估算，已如前述。且美國評值公司出具之合理性分析報告雖已說明「主要係參考斌茂客戶往來歷史資料及SKB歷史銷售佔比，並與管理階層討論，而推衍出由該資產所可能產生之收入及折現值。」然查，斌茂公司與SKB之合約始於96年，合約為1年1 轉，並無證據可合理支持代理SKB擴散模之銷售比重可高達其營業收入之93％（詳見本院卷一第193、211頁）。合理性分析報告中所採用之假設並非客觀，其公平價值難認合理。 ⒋另外，基金與投資─採權益法之長期股權投資項目，主要為斌茂公司持有Broadwell Worldwide Limited.（Broadwell公司）及Beam Mode Optronics LLC（BMO公司）100％之股權，並因持有BMO公司而間接持有大陸吳江斌茂公司 100％股權，依斌茂公司95及94年度財務報表暨會計師查核報告所示，斌茂公司於95年12月以312,456,120元自關係人處購入BMO公司100％之股權，顯示95年底BMO公司之公平價值為31,456,120元，加計Broadwell公司投資成本及收益23,904,575元，合計55,360,695元（詳見原處分卷第31頁）。經查，上開合理性分析報告就BMO公司公平價值係採用成本法－帳面淨值法為分析基礎，並依市場分析法評估大陸吳江斌茂公司公平價值，再以淨資產調整法反應於BMO公司股權價值。就本項資產之評估，以大陸吳江斌茂公司於被購入後增添固定資產、96年度營運有盈利及斌茂公司增資800萬元為由，認大陸吳江斌茂公司淨值基礎擴大，BMO公司之股權價值亦應擴大，而BMO公司95年12月31日淨資產價值（亦即大陸吳江斌茂公司之淨值）約4,900萬元，96年9月30日之淨值成長至6,700萬元，故評估大陸吳江斌茂公司96年9月30日之公平市價為7,200萬元為合理，並調增斌茂公司權益法評價之長期股權投資公平價值至78,875,180元（詳收購價格分配合理性分析之補充說明，本院卷二第112頁）。惟如前述，BMO公司95年12月31日淨資產價值（亦即大陸吳江斌茂公司之淨值）約4,900 萬元，但斌茂公司確僅以31,456,120元即購入BMO公司100％股權，顯示其公平價值應低於其淨值，則上開合理性分析報告以BMO公司淨值（即大陸吳江斌茂公司之淨值）於合併基準日前一日已成長至6,700萬元，即認其公平價值7,200萬元為合理，實無足採。況查，BMO公司之股權價值既繫於大陸吳江斌茂公司公平市價，則合理性分析報告僅泛稱以市場分析法（詳下述）評估，卻未就其評估過程說明，其公平價值亦難謂客觀有據。 ⒌又上開合理性分析報告對各項資產之評估既係依斌茂公司96年9月30日財務報表、管理報表、各項帳冊為據及BMO公司95及96年9月30日財務報表為據（詳見本院卷一第137頁），並未確實查核資料之正確性，則該各項報表是否真實表達當時各項資產情狀，即非無疑。據上，就斌茂公司淨資產公平價值之評估既有如上缺失，尚難認斌茂公司淨資產公平價值之衡量為合理。（八）就收購成本部分，原告以本件合併案業經主管機關同意並核准原告合併發行新股變更登記在案，且經評估收購斌茂公司有利進行產業垂直整合，具真實性與必要性；及依上開合理性分析報告所述，原告為上市公司採市價法，斌茂公司為非上市公司，以可比較公司法為分析，並參照「換股意見書」所採之市場法，選用P/E（本益比）與P/B（市價淨值比）乘數分析斌茂公司價值，認調整後換股比例1 ：2.297股，仍落於合理分析期間之隱含換股比率區間內（2.154～2.697），換股比例具合理性，故依合理期間原告之合理價金每股155.8元，計算收購成本為544,898,526元屬真實、合理且必要。惟查： ⒈依103年3月21日修定之評價準則公報第4號「評價流程準則」（下稱第4號評價公報）第15條、第3項、第16條及第17條、第27條規定：「針對企業或業務評價常用之評價分法包括下列3種1.市場法。2.收益法。3.資產法。評價人員採用非屬常用之評價方法時，應敘明理由。」「市場法係以可類比標的之交易價格為依據，考量評價標的與可類比標的間之差異，以適當之乘數估算評價標的之價值。市場法之常用評價特定方法包含：1.可類比上市上櫃公司法：參考從事相同或類似業務之企業，其股票於活絡市場交易之成交價格、該等價格所隱含之價值乘數及相關交易資訊，以決定評價標的之價值。此一評價特定方法通常適用於企業或業務之評價。2.可類比交易法：參考相同或相似資產之成交價格，該等價格所隱含之價值乘數及相關交易資訊，以決定評價標的之價值。此評價特定方法通常適用於企業、業務、個別資產或個別負債之評價。」「評價人員採用市場法時，應盡專業上應有之注意，蒐集可作為參考之可類比標的之資訊，評估其充分性，並於評價報告中敘明充分性之評估結果。評價人員對重大但經評估後不參考之可類比標的之資訊，應將不參考之理由列入工作底稿，並應於評價報告中特別敘明不參考之理由及其影響；若該影響無法以數字表達時，得以文字敘明。評價人員採用市場法時，至少應考量：1.所採用市場資訊之時間因素及攸關性，包括經濟情勢、產業及企業之變動情形。2.所採用之價值乘數應與評價標的價值具有高度之相關性，並能合理反映評價標的之價值。3.所採用之可類比標的價值乘數應來自正常交易。4.辨認及分析非常規、非經常性及非主要經營活動或事件對評價標的及可類比標的之影響。5.依據前述分析調整相關財務數據。6.辨認及分析評價標的與可類比標的間質與量之差異。7.依據前述差異調整價值乘數。」「評價人員進行評價結論之判斷時，應依評價標的之性質，考量其市場流通性及控制權對價值之影響，並為必要之折、溢價調整。」係參考國際上相關之評價準則，並考量國內評價之需求所訂定，以規範評價人員及所屬評價機關於承接及執行評價案件時應遵循之評價流程，於本件應有適用，合先敘明。 ⒉原告主張收購成本之標的為「股權」並非無形資產，並不能直接適用第7號評價公報（無形資產之評價），故無須就價值乘數另外為調整云云。按本件收購成本所評估者為股權非無形資產，固無第7號評價公報之適用。惟按前揭第4號評價公報所述，市場法係以可類比標的之交易價格為依據，考量評量標的與可類比標的間之差異，以適當之乘數估算評價標的之價值，其步驟為：辨認同業可比較公司、選取最攸關之績效衡量（盈餘、帳面價值、收入等）並予以常規化、選擇適合績效衡量之評價乘數、做適當調整（如缺乏流動性、控制權）以確保可比較性。因可類比標的之公司規模、產銷政策、資本結構、財務資訊報導、財務狀況及經營成果等方面，與評量標的越近似，評價品質就越佳，自應先審究同業可比較公司之選取。查，上開合理性分析報告中對於可比較公司之選取以產業近似度、主要產品為生產擴散元件，營收成長類似及經營地區類似為據，基於市場法應用上之限制，選樣依據本無一致之標準，然公司規模，在產業中所處地位等不同，市場競爭力有別（例如本件所選取之可比較公司華宏公司與斌茂公司95年之營業淨利及銷貨收入相差近20倍），僅以「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」即認為其規模、風險及預期均為同一級別無須調整規模溢酬，尚嫌速斷。且依前揭第4 號評價公報第17條第2項第4至7款，因受評價公司與可比較公司間營運、風險或現金流量成長預期等之差異，須先常規化相關財務數據以利比較，並依據兩者質與量之差異調整價值乘數（如國際評價準則要求就計算參數時應考量：執行可讓比較參數更貼近之調整，及流動性折價與及控制權溢價），然上開合理性分析報告中就常規化報表及質量差異調整並未說明，則價值乘數之適當性即屬有疑。 ⒊另就價值乘數之選擇，上開合理性分析報告中就換股比例僅以雙方換股意見書選用P/E與P/B乘數法即逕行採之，未就採用此兩評價乘數之限制或適用情形為考量（例如：P/E則適用於獲利穩定公司，無法評估未來變化，適用於合併雙方皆處於相同之產業環循者；P/B適用於公司獲利不穩定、景氣連動強者，及淨值代表性較高之金融、旅館業等成熟產業，而不適用於高科技類公司），與前揭第4號評價公報第17條第2項要求所採之價值乘數應與評價標的價值具有高度之相關性，並能合理反應評價標的之價值（如國際評價準則要求就計算參數時應考量：參數是否可有意義的反應公司價值），即有未合。又對於斌茂公司依可類比公司之交易價格及價值乘數所估算之對等價值（例如淨值或盈餘）並未顯示於合理性分析報告中，其用以決定換股比率區間之合理股價範圍究係如何形成，亦付之闕如，合理性分析報告卻逕自做成「以公開市場資訊之市場法驗證合理分析期間，（隱含）換股比例皆落入專家合理性意見書所定立之合理區間」之結論，實難採據。 ⒋縱上所述，上開合理性分析報告中就收購成本分析有如上缺失，則調整後之換股比例1：2.297（原告1股可換得斌茂公司2.279股）即難認具客觀性，原告最多僅能證明該報告評估以換股比例換算之收購成本544,898,526元（原告原申請更正之收購成本為527,117,984元）因經主管機關同意並核准發行新股變更登記在案而具真實性，但無從肯認其合理性。（九）就商譽部分，原告主張已就斌茂公司與採樣同業之比較情形並提出各項優勢分析，對斌茂公司具有賺取超額利潤之能力已有具體舉證云云。按原告併購斌茂公司之價格高於其可辨識資產之公平價值，其價差非當然可認定係收購商譽之成本，此或係出於議價能力不足，或出於誤判市場情勢，甚或出於稅務規劃之需求，均有可能。而原告所提出用以證明收購商譽存在之證據，無非將斌茂公司各項經營狀況及獲利能力之財務比率，與選取之標的公司之一華宏公司為比較，並以前揭換股意見書及合理性分析報告為據，惟如前述，對斌茂公司之收購成本及可辨識資產之公平價值之衡量均欠缺合理性；且觀本件原告主張其商譽為396,154,251元，是合併當時斌茂公司淨資產公平價值之3.02倍（＝396,154,251元/130,963,733元），重新評估資產後亦達1.3倍（＝315,732,943元/239,165,583元），而斌茂公司93年至95年之營業淨利（率）為1,391,348元（2.29％）、8,177,926元（6.91％）、32,260,680元（11％），已如前述，並無明顯超額獲利之情形，原告卻以高於淨資產價值1～3倍之價格購買其商譽，顯不合常理（以相當於可購入1～3個具實體資產之斌茂公司之價額，去購買無形商譽）。是原告既無證據資以顯示斌茂公司之收購成本合理性，又無以確切衡量斌茂公司可辨認淨資產之公平價值，亦無從證明斌茂公司具有超額獲利能力，自難認定斌茂公司「商譽」之存在，原告主張併購斌茂公司，原未列報之商譽得分5年為攤提，自無足採。六、據上論結，本件原告就其96年10月1日合併斌茂公司所取得之商譽，既無法證明其合理性，自無適用法令錯誤或計算錯誤而應更正可言，核與稅捐稽徵法第28條規定退稅之要件亦不符，被告否准原告更正列報96年度商譽攤銷金額19,807,713元及退稅，認事用法，均無違誤；訴願決定予以維持，亦有不合；原告起訴意旨求為判決撤銷訴願決定及原處分；並請求被告對於原告100年8月15日申請更正96年度營利事業所得稅事件，應作成准予退還原告稅款4,951,928元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　24　　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官　邱　政　強法官　林　勇　奮法官　李　協　明以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　24　　日書記官黃　玉　幸

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)102年度訴字第449號

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