高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度簡上字第64號

• 裁判案由: 水土保持法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 01 月 23 日
• 當事人: 泛喬股份有限公司

高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第64號上 訴 人　泛喬股份有限公司
代　表　人　李必賢
訴訟代理人　林石猛　律師
戴敬哲　律師
被 上訴 人 高雄市政府
代　表　人　陳菊
訴訟代理人　周元培　律師
洪郁婷　律師
上列當事人間水土保持法事件，上訴人不服中華民國103年9月23日臺灣高雄地方法院101年度簡字第29號行政訴訟判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自於高雄市○○區○○○段26-41、26-42、26-317、26-319地號等屬山坡地範圍內之土地（下稱系爭土地）上「開挖整地、開發建築」，違規面積約2.8公頃。案經被上訴人於民國101年2月14日派員會同相關人員及上訴人之委託人赴現場勘查
屬實，爰以上訴人違反水土保持法第12條第1項第4款規定，並考量其於近2年內已第3次違反水土保持法規定，乃依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及高雄市政府水利局處理
違反水土保持法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）規定，於101年3月12日以高市府水保字第10131114600號裁處書（下稱
原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）220,000元。上訴
人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
（一）83年水土保持法制定前，人民申請開發山坡地，並無應擬具水土保持規劃書之規定。行政院農業委員會（下稱農委會）針對水土保持法發布前業已取得開發許可，嗣後於許可開發區域內為建物工程時，是否需擬具水土保持規劃書之問題，作成97年11月10日農授水保字第0971851822號函釋，依該函釋，於水土保持法發布前，依法核准之開發計畫，且核准時依法無庸擬具水土保持規劃書者，嗣後於計畫範圍內為建物工程，只有同時具有該函所述之兩種情形時，方須擬具水土保持規劃書。系爭土地位於「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」（下稱系爭華城開發計畫）範圍內，系爭華城開發計畫前於75年4月間即已取得開發許可，
並於77年領得雜項使用執照，斯時水土保持法尚未公布施行，當時亦無應擬具水土保持規劃書之規定。上訴人所施作之系爭結構體，即係位於系爭計畫範圍內之建物工程，且上訴人申請建築執照時，並無擬具水土保持計畫，現亦無施工行為改變而有重新擬具水土保持計畫之情事；又本件也未有依區域計畫相關法令，應報請區域計畫擬定機關審議之情形。職此，上訴人所施作之系爭結構體，應無須擬具水土保持規劃書之公法上義務，自不生違反水土保持法第12條第1項第4款之情事。
（二）次依系爭建案97年高縣建造字第00537-2號建造執照剖面
圖及平面圖顯示，系爭建築物開挖所為之擋土安全措施（即所謂排樁）及結構性外牆（即所謂擋土牆），與建物有結構樑連結，明顯為該建造執照核准內容，係屬農委會95年5月22日農授水保字第0951843292號及96年7月9日農授
水保字第0961856151號函釋所稱之「純建築行為」。被上訴人所屬水利局101年2月14日會勘紀錄上所載建管處人員之意見：「本建案後方擋土牆、排樁非建造執照核准內容」云云，可能係該建管處人員未詳細比對該建造執照之資料而造成之誤會，而系爭建物建造過程迭經主管建築機關施工勘驗無誤，有改制前高雄縣政府勘驗紀錄表可證。且改制前高雄縣政府於94年2月23日曾針對「義大觀音山全
區規劃案」（即本件系爭建造執造所在之義大世界）進行會勘並召開協調會，確認「一、區內原有建築用地規劃之各棟建築物申請建造執照（含雜項執照），若僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎開挖所施作之擋土安全措施．．．等建築行為，不另涉其他開挖整地行為者，則比照養生村（93高縣建造字第03775號）建造執照辦理
、二、爾後，變更設計如僅為建築物內容變更不涉及其他開挖整地行為者，免會水土保持課，以加速審核。三、義大觀音山區之投資開發有利於地方發展，各項開發證照之審核建設局、農業局全力協助，儘速依法核發。」亦有改制前高雄縣政府94年3月10日府建管字第0940048402號函
附「義大觀音山全區規劃案會勘協調會」會議紀錄可稽，改制前高雄縣政府亦多次會勘均未曾發現有任何違反水土保持法之情事，足認上訴人未違反水土保持之相關規定。（三）又系爭房屋後方之牆之上方，有部分土石裸露情形，係因該部分之結構性外牆，以明挖方式之工法興建所必然造成之現象，應為建築行為所含括。而系爭建案最北側之房屋後方未築牆部分之斜坡，乃係地層特性加上雨水沖蝕及風化崩解後形成之自然裸露情形，並非怪手挖土痕跡。另系爭房屋後方之牆有部分漆綠色噴漿，及系爭建案之北方2
、30公尺處之石牆之漆綠色噴漿，乃系爭建案之建造執照施工計畫書之坡面保護措施（掛網噴漿），亦屬純建築行為。此外，建築實務上，按圖施工後，發生需要變更設計的情形，實際上都是先做，並不會馬上變更設計，直到完工前才一次申請變更執照以節省時間，因此本件原先也是依圖施工，但是後來發現有影響結構性安全問題，就將結構牆高度拉高，將來再一起變更設計，如變更設計沒有通過，再將其拆除。申請變更設計在建築實務上是一個常態，只要不影響區域計畫法、都市計畫法等規定，都是會通過的，因此本件結構性外牆是建造執照核准的，雖然有部分沒有依圖施工，但是瑕疵可透過變更設計程序予以補正，且純建築行為之認定，應係單純依物理性質作判斷，與建造執照所核准之建敝率及開挖面積無涉，蓋建築施作是否合於建造執照之圖說，以及不符圖說之處置，屬建築主管機關之權責。
（四）末按，原處分事實欄記載，並未就違規行為之情節具體指述，且無記載違規時間，又逕以系爭土地之面積作為違規面積，實無從判斷違規地點究係座落於系爭土地之何位置及其違規整地之範圍與面積。另被上訴人以「近2年內第3次違規」作為裁罰之裁量基準，但就前2次違規之時間、
位置及情節，完全未記載，此部分事實亦不完備。況被上訴人嗣後僅以「答辯之方式」指出違規行為係施作「擋土牆」、「排樁」、系爭結構體所座落之位置（A、B、C、D四點），以及前2次違規之處分等事項。故而，原處分確
有事實記載不完備之情形甚明，且難認該瑕疵有依法補正，是原處分為有瑕疵之行政處分，應予撤銷。此外，被上訴人逕以系爭土地之總面積作為違規面積，而非以系爭結構體所涉之面積作認定，亦有認定事實之違法。又依裁罰基準第2條，依水土保持法第33條第1項規定處以罰鍰者，依其違規面積大小及違規次數處罰之。違規面積乃行為人應受責難程序與所生影響之具體標準，故違規面積自應以實際違規面積為準，方合乎事理而避免造成裁量濫用之情形，否則有建造執照者，違規面積為建造執照所載之基地面積，無建造執照者，則依實際開挖整地面積，將造成就相同之事實行為，未領有建造執照者所受之處罰反較領有建造執照者為輕，顯有失均衡，且不合於平等原則與比例原則。本件被上訴人逕行以系爭土地之總面積作為違規面積，顯有認定事實之違法，並有適用裁罰基準不當之違法等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：
（一）係先有水土保持法第12條第1項之適用，始配合區域計畫
法就申請案開發規模決定是否擬具水土保持規劃書，故上訴人認無須擬具水土保持規劃書，顯然本末倒置顛倒因果關係，與水土保持法第12條規定不符。
（二）依水土保持技術規範171條規定：「擋土牆不得作為建築
物外牆使用，但經建築主管機關同意者，不在此限。」且本件101年2月14日現場勘查時，被上訴人工務局建管處表示「本建案後方擋土牆、排樁非建照執照核准內容」，並於101年7月26日高市工務建字第10134265900號函說明略
以：「三、又查上開執照原卷之平面及剖面設計圖說，並無標註泛喬股份有限公司所提訴願補充理由書理由二所稱『擋土安全措施』或101年2月14日會勘紀錄所載『擋土牆』、『排樁』等構造物，故該日現場會勘旨揭建案建築物後方已施作之擋土牆、排樁，非屬本局當時核准變更設計建造執照之內容．．．。」足認本件並無農委會95年5月
22日農授水保字第0951843292號及96年7月9日農授水保字第0961856151號函釋之適用。
（三）另上訴人主張改制前高雄縣政府曾針對「義大觀音山全區規劃案」進行會勘及召開協調會，並且作出相關會議紀錄，惟本件已涉及其他開挖整地，應無上開協調會會議紀錄之適用。又本件尚未完工，且係由被上訴人建築管理機關例行勘查函報之案件，即使改制前高雄縣政府多次勘查均未發現違規情事，亦不能據此推斷之後無違規情事。此外，本件違規面積係以改制前高雄縣政府（97）高縣建造字第00537號建造執照核准基地面積為2.797602公頃去核算
其違規面積，依農委會99年2月12日農授水保字第0991870373號函釋說明二「．．．水土保持計畫面積應與目的事
業主管機關核發開發或利用許可面積相當。．．．純建築行為免擬具水土保持計畫規定，不宜切割適用（以建築基礎或地下室以外之其他開挖整地範圍為水土保持計畫面積），以免影響整體規劃、設計及施工」，被上訴人按其建築執照申請面積為違規面積並無違誤。上訴人為山坡地經營、使用人依法為水土保持義務人，其經營、使用行為應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書經由水土保持主管機關（原處分機關）核定後，始可施工。上訴人未依法申請許可擅自於前列地號山坡地內開挖整地、開發建築，明顯違反水土保持法第12條第1項第4款規定，爰依據同法第33條第1項第2款規定裁處罰鍰；罰鍰額則依據裁罰基準相關規定予以裁罰，所為處分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
（一）上訴人為位於山坡地範圍內之系爭土地所有權人，依水土保持法第4條及第12條第1項第4款規定，上訴人為系爭土
地水土保持義務人，倘欲於系爭土地開發建築用地或開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，但上訴人取得（97）高縣建造字第00537-2號建造執照後，未
先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於系爭土地開挖整地及興建建築物，經被上訴人所屬工務局於101年1月3日及5日之例行勘查，發現上訴人有超出基地範圍外之開挖整地行為而函請被上訴人所屬水利局辦理，由水利局於101年2月14日派員會同上訴人之委託人員潘德昌赴系爭土地勘查，發現基地上系爭建案後方擋土牆、排樁非建案核准執照內容等情，此有被上訴人所屬工務局101年1月20日高市工務建字第10130479501號函及函附之現場照片7張、被上訴人所屬水利局101年2月14日會勘記錄及所附照片8
張、系爭建案之建造執照等附於訴願卷可稽。經審究上開照片內容顯示，照片內一邊山坡地呈斜坡狀態、土石裸露，基地周圍邊坡有刨挖痕跡，邊坡下方土地為遭整平之土地，101年1月5日現場並攝有載運泥土之卡車與挖土機在
場作業情形，挖得之土壤部分置於系爭建案前方，部分置於天悅飯店二期工地後方，顯見現場確有開挖建築物基礎或地下室以外之開挖整地行為。另系爭建案後方另興建有大片之擋土牆及排樁，與建築本體並無連接，經比對建築執照與圖說，並非建造執照核准之範圍，此不僅有上開水利局會勘記錄可稽，且原審法院依上訴人原告聲請於102
年9月17日會同兩造及社團法人高雄市建築師公會指定之
建築師至現場勘驗結果，據鑑定人出具之鑑定報告書所示，「圖說附件八：全區地上壹層地下參層平面圖及地形圖有記載結構性外牆，在A點、B點及C點部分，圖說上亦繪
有挑空天井及外牆，雖然可以概念上判斷該結構性外牆應兼具擋土功能，但現場均未按圖施作，平行建築物之結構性外牆距離建築物之尺寸皆與圖面不符，且垂直建築物之結構性外牆都沒有做。．．．在辦理變更設計前核准前，仍應依現況與原圖說為判斷之依據。」、「（以現場施作之水泥外牆，是否先需向水保單位為申請獲准後，才可施工？）本案屬山坡地建築行為，依法定程序必須先辦理許可開發，經核准後辦理水土保持計畫及雜項執照申請，再經核准後才能辦理後續之建築行為申請。」、「（原告施作之水泥外牆與排樁，是否係圖說上純建築行為（含擋土牆邊坡之開挖？）經校對圖面之標註、尺寸、距離．．．等事項後，原告施作之水泥外牆與排樁，均與圖面上所記載之事項不符或非圖示工程內容，故不能視為原設計圖之純建築行為。惟第一次會議中原告稱可以透過變更設計辦理未合法化已施作之工程項目（且其已牽涉先行動工部分，依建築法令有先行動工罰款），因此，若依現況提出變更設計申請，並依相關法令檢討得以核准以純建築行為變更時，則可視為純建築行為（含擋土邊坡之開挖）。若無法核准變更時，依現況判定則視為非純建築行為，必須重新檢討水保計畫並依法辦理變更。」、「（另a1現場山坡地及周邊施工便道是否為開挖地下室工程所需？）地下室開挖時必須有施工便道，就連開挖地下室之前，安全措施施作時亦需有施工便道方能便於施工，但a1（即C點）距
離已完成之建築物最小之距離為3公尺，甚至有6.7公尺及9.5公尺者，於實務上應足夠施工車輛進出，無須另於山
坡上設置施工便道，唯可能原本之地貌（有坡地）與現況（平地）不同，而挖除部分之坡地來作為施工便道（平地）以方便施工車輛，故現況留有怪手開挖之痕跡」等語，此有鑑定書一份在卷可查，故上訴人於建案後方施作之擋土牆及排樁既非按圖施作且非純建築行為一節，堪可認定。從而上訴人於系爭建築執照基地為開挖整地及開發建築，卻未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即屬違反水土保持法第12條第1項第4款之規定無訛。
（二）系爭裁處書事實欄已敘明以座標、地號載明違規之具體位置，並以開挖整地、開發建築用語，描述具體之違規行為。另被上訴人以101年3月12日高市府水保字第10131114600號函寄發原處分書予上訴人時（該函於101年3月13日送
達上訴人，有送達證書附卷可稽），於同函說明第一項記載：依據水土保持法及本府水利局101年2月14日會勘記錄辦理等語，顯見被上訴人另以文書敘明於101年2月14日查獲違規行為，應生補正原處分書應記載違規時間之效力。又關於原處分書僅記載前已違規之次數，卻未敘明違規次數之具體內容，惟上開違規次數之記載，係未說明上訴人被裁罰之罰款計算標準，縱未詳述各次違規行為之時間地點與態樣，亦無礙該裁罰基準之適用，更何況於訴願程序亦經訴願委員會查明記載於訴願決定書送達上訴人，故本件原處分書之記載，並未違反行政行為明確性之原則。上訴人主張系爭處分書違反明確性且屬無法補正之瑕疵，原處分應予撤銷云云，即不足採信。
（三）上訴人施作之現場擋土牆及排樁，與建築物並未合體連結，業據原審法院至現場查驗屬實，並有前述鑑定人之鑑定報告在卷可查。上訴人雖主張其因採取較安全之工法，而未先施作橫樑連結建築主體，原擬以先施作再申請變更建築執照之方式完成純建行為，鑑定報告亦認為可以申請變更建築執照之方式補正上訴人完成純建行為之程序，上訴人縱有未按圖施工之違法，亦僅為違反建築法規，課處罰鍰之問題，並未違反屬水土保持法云云。惟查，水土保持法第12條第1項第4款係規定水土保持義務人於山坡地或森林區內從事開發建築用地．．．或其他開挖整地行為前，即應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。其立法目的不僅在於保護該區土地之水土涵養，避免區內建築物遭土石崩塌毀損之危險，尚包含保護於上開區域內開工動土之建築工人等從業人員之人身安全，如謂上訴人可於開發建築後，再以變更設計之方式完成純建行為，而免除其先擬定水土保持之義務，將無法達上開水土保持法所定應先擬具水土保持計畫之立法目的。此外，上訴人於山坡地內開發建築及開挖整地，卻未先擬具水土保持計畫，則其於施作本件開挖整地、施作擋土牆及排樁時，除違反相關建築法令，亦同時違反水土保持法第12條第1項之規定，可
謂一行為違反數個行政法義務，實難謂違反建築法令即不違反水土保持法第12條第1項之規定。況且違法行為一經
裁處，縱然違規行為事後予以補正合法化，亦不影響裁處之效力，足認上訴人上開主張，於法不合。又按依水土保持技術規範171條規定：「擋土牆不得作為建築物外牆使
用，但經建築主管機關同意者，不在此限。」本件於101
年2月10日現場勘查時，被上訴人工務局建管處表示「本
建案後方擋土牆、排樁非建造執照核准內容」，並以101
年7月26日高市工務建字第10134265900號函說明略以：「．．．三、又查上開執照原卷之平面及剖面設計圖說，並無標註泛喬股份有限公司所提訴願補充理由書理由二所稱『擋土安全措施』或101年2月14日會勘紀錄所載『擋土牆』、『排樁』等構造物，故該日現場會勘旨揭建案建築物後方已施作之擋土牆、排樁，非屬本局當時核准變更設計建造執照之內容。」且鑑定人亦確認除非申請建築執照變更，否則上訴人確屬未按建築執照施工，上開擋土牆及排樁核難認係屬純建築行為，此有鑑定報告1份在卷可查。
是以本件並無農委會95年5月22日農授水保字第0951843292號及96年7月9日農授水保字第0961856151號函釋之適用
，上訴人主張其屬純建行為或事後可申請變更建築執照補正為純建築行為云云，均不足採信。
（四）本件之施工行為為未依建築執照開挖整地及進行非純建行為，已無「義大觀音山全區規劃案會勘協調會」會議紀錄之適用。且本件工程尚未完工，且係由被上訴人建築管理機關例行勘查函報之案件，即使改制前高雄縣政府多次勘查均未曾發現違規情事，亦不能據此推斷上訴人後續之施工行為未違反相關規定。又依農委會97年11月10日農授水保字第0971851822號函釋所載「有關店鋪集合住宅如變更用途為觀光飯店使用，應依申請開發建築當時情形即區域計劃相關法令規定判斷是否須擬具水土保持規劃書。說明．．．三、本案已為施工階段，除非同時符合下列2項要
件，否則，無須依水土保持法第12條第3項擬具水土保持
規劃書。⑴本案申請開發建築當時，已依水土保持法第12條第1項擬具水土保持計畫，且現階段需辦理變更設計者
；抑或本施工階段因涉及施工行為之改變，而有須重新擬具水土保持計畫者。⑵應依區域計劃相關法令規定，應先報請各區域計劃擬定機關審議。」是以倘欲符合上開函釋說明欄說明三⑴或⑵之要件，則在⑴之場合前提須已提出水保計畫，惟後來有變更之需求；在⑵之場合，係原先未擬具水土保持計畫而需要重新擬具，此時視區域計劃要否提出相關之審查，與水土保持法第12條違規與否及同法第33條之罰則並無關聯。亦即此函釋解釋重點在於要否依水土保持法第12條第3項提出水保規畫書，並非謂無需提出
第12條第1項水保計畫。蓋水土保持法第12條第3項之適用，以原應先擬具水土保持計畫之同法條第1項各款行為為
適用範圍。此外，依農委會100年5月2日農授水保字第1001810006號函釋意旨：「主旨：有關已完成基地內全區開
發水土保持計畫書並取得雜項執照後，如該基地內部分地號再行開發建築行為，是否涉及水土保持法第12條規定，重新擬具水土保持計畫書送核疑義。復如說明二。說明．．．二、．．．全區基地前已完成整地及水土保持設施，並取得完工證明書。其整體開發之水土保持程序已終結；現個別建築或其他開發利用行為，如符合本會96年7月9日農授水保字第0961856151號函之純建築行為，則無須再擬具水土保持計畫；否則，仍有水土保持法第12條之適用。」可知本件上訴人之施工行為既與建築執照核准之圖說不符，涉及施工行為變更且非純建行為，依上開函釋即須重新擬定水土保持計畫。至於未來補辦程序是否須擬具水土保持法第12條第3項水土保持規劃書，則另依區域計畫法
相關規定進行審議。惟此不影響上訴人因有本件違規行為應依水土保持法裁處之結果。
（五）參酌農委會99年2月12日農授水保字第0991870373號函釋
說明二「．．．水土保持計畫面積應與目的事業主管機關核發開發或利用許可面積相當。．．．純建築行為免擬具水土保持計畫規定，不宜切割適用（以建築基礎或地下室以外之其他開挖整地範圍為水土保持計畫面積），以免影響整體規劃、設計及施工」意旨，足見違規面積之計算，應以應目的事業主管機關核可開發面積為據（本件即建築執照之基地面積），而非以實際開挖整地面積為據，是以被上訴人以改制前高雄縣政府（97）高縣建造字第00537
號建造執照核准基地面積為2.797602公頃（四捨五入為2.8公頃）核算其違規面積，尚非無據。上訴人雖另主張未
申請建築執照之違規事件，以實際違規面積計算，而本件以建築執照之基地面積計算，未免不符合平等及比例原則云云。惟查，水土保持計畫之提出，一開始即應以欲開發利用面積即建築執照之基地面積為據，依上開農委會之函釋內容，不得切割適用，以建築基礎或地下室以外之其他開挖整地範圍為水土保持計畫面積。至於未有建築執照而違法開挖整地者，因無法自其違規行為設算其欲利用之土地面積，而不得不以實際開挖整地面積計算其違規面積，二者違規情節既屬有異，自無法援比，上訴人主張應以實際違規建築之面積做為裁罰之計算基準云云，不足採信。（六）上訴人為位於山坡地範圍內系爭土地之所有權人，依法為水土保持義務人，其經營、使用行為應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書經由水土保持主管機關核定後，始可施工。上訴人並未依法申請許可擅自於系爭土內開挖整地、開發建築，違規面積達約2.8公頃，且屬2年內第3
次違反水土保持法（前2次經被上訴人以100年9月16日高
市府四維水保字第1000102445號及101年1月19日高市府水保字第1010005147號裁處書各裁處6萬元及8萬元在案），明顯違反水土保持法第12條第1項第4款規定，被上訴人依據同法33條第1項第2款規定裁處罰鍰；罰鍰額則依據裁罰基準有關規定予以裁罰，所為處分並無違誤等為由，駁回上訴人於原審之訴。
五、上訴意旨略謂：
（一）原處分並未記載上訴人之「違規時間」，無從判斷是否合於裁罰時效之規定，被上訴人固然有另以文書表示係於101年2月14日查獲違規行為，惟該記載乃「查獲時間」，而非「違規時間」，故原處分就此確有事實記載不完備之瑕疵，且該事實記載之瑕疵應無法於裁罰處分作成後予以補正。原審判決謂：「被告以101年3月12日高市府水保字第10131114600號函寄發原處分書予原告時（該函於101年3
月13日送達原告，有送達證書附卷可稽），於同函說明第一項記載：依據水土保持法及本府水利局101年2月14日會勘紀錄辦理等語，顯見被告另以文書敘明101年2月14日查獲違規行為，應生補正原處分書應記載違規時間之效力。」等語，顯然未辨明「查獲時間」與「違規時間」之差別，實有判決適用行政程序法第5條、第96條第1項第2款、
第114條第1項、第2項不當，以及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條職權調查證據義務規定之違背法令。
（二）原處分記載「近2年來已第3次違規」，實係適用裁罰基準，惟原處分並未將該法令加以載明，又該裁罰基準以「2
年內之受裁罰次數」作為裁罰基準之一，原處分自應將前已違規受罰之時間予以載明，方得判斷是否合於該裁罰基準之規範。職此，原處分就上開事項均付之闕如，確有事實記載不完備之情事。又訴願決定書固然有記載上訴人前2次遭裁罰之處分字號，惟並非由被上訴人於訴願程序前
，依法定程式提出。被上訴人直至「行政訴訟程序」中，經原審法官發問後，方以「答辯之方式」，陳報說明原處分所稱之前2次裁罰處分。亦即，關於原處分此部分事實
記載不完備之瑕疵，應不得於裁罰處分作成後補正，且被上訴人並未於訴願程序終結前依法定之程式提出。故而，原處分未就2年內前2次違規之裁罰時間、違規時間、位置、情節及所適用之法令加以記載，確有違反明確性原則，且被上訴人亦未依法定程式補正，而應予撤銷。然則，原審判決謂：「關於原處分書僅記載前已違規次數，卻未敘明違規次數之具體內容，惟上開違規次數之記載，係為說明原告被裁罰之罰款計算標準，縱未詳述各次違規行為之時間地點與態樣，亦無礙該裁罰基準之適用，更何況於訴願程序亦經訴願委員會查明記載於訴願決定書送達原告，故本件原處分書之記載，並未違反行政行為明確性之原則。」等語，則依原審判決所持之意見，行政機關為裁罰處分時，關於裁量事實之記載，無庸達足供判斷是否符合裁量基準法令要件之程度，顯然與明確性原則有所扞格，且有造成法院怠於審查裁罰處分有無裁量瑕疵之虞。又原審判決逕以訴願委員會有將前2次裁罰處分之字號記載於訴
願決定書，即認定原處分此部分之事實未違反明確性原則，惟於訴願程序終結前，被上訴人並未自行以書面方式就上訴人前2次遭裁罰之事實加以補充說明，殊難認該瑕疵
可由訴願委員會替代原處分機關為補正行為。故而，原審判決就原處分關於「前已違規次數」之記載是否符合明確性原則所為之認定，有判決適用行政程序法第5條、第96
條第1項第2款、第114條第1項、第2項、裁罰基準不當，
以及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條職權調查
證據義務規定之違背法令。
（三）原處分事實欄記載：「貴公司擅自於本市○○區○○○段26-41、26-42、26-137、26-319地號土地（座標：X-187806，Y-0000000）『開挖整地、開發建築』‧‧」，所述
「開挖整地、開發建築」，實質上僅係將水土保持法第12條第1項第4款之規定予以簡稱記載，並非就本件違規行為之情節有具體指述，根本無從依原處分之記載判斷其是否正確適用法規。又原處分對違規地點僅標示單一座標，並逕以系爭土地之面積作為違規面積（原處分關於違規面積之認定，認事用法亦有所誤），實無從判斷違規地點究係座落於系爭土地之何位置及其違規整地之範圍與面積。另關於違規行為與違規地點，被上訴人嗣後方於「訴訟程序中」以「答辯之方式」指出違規行為係施作「檔土牆」、「排樁」（上訴人稱之為「結構性外牆」），且表示有違規爭議之位置共有4處（原審社團法人高雄市建築師公會
所出具之鑑定報告書中，所指A、B、C、D4點），而非原
處分所載單一座標位置，益徵原處分確有事實記載不完備之情形。職此，原處分關於違規行為與違規地點之記載，確有事實記載不完備之瑕疵，應無補正之適用，況被上訴人亦未於訴願程序終結前就此節提出補充說明，自難認該瑕疵有依法補正，是原處分為有瑕疵之行政處分，應予撤銷。然則，原審判決就此節，僅以：「系爭裁處書事實欄已敘明以座標、地號載明違規之具體位置，並以開挖整地、開發建築用語，描述具體之違規行為。」即認定原處分之事實記載無瑕疵。惟如前所述，關於違規行為與違規地點，實際上皆係於訴訟程序中，經原審法官發問，被上訴人方加以補充陳述。故而，原審判決所為之認定，乃容任被上訴人於訴訟程序中補充、變更或調整原處分，嚴重牴觸行政程序法第5條所揭示之明確性原則。依上，原審判
決就原處分關於「違規行為」與「違規地點」之記載是否符合明確性原則所為之認定，亦有判決適用行政程序法第5條、第96條第1項第2款、第114條第1項、第2項不當，以及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條職權調查證
據義務規定之違法。
（四）依農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號、96年7
月9日農授水保字第0961856151號函釋，「純建築行為」
無水土保持法第12條擬具水土保持計畫之適用，則「純建築行為」之定義與認定標準，顯屬解釋適用法令之範疇，應不得命鑑定人判斷特定事實是否為純建築行為。然則，原審法院囑託高雄市建築公會鑑定時，命鑑定人併就系爭結構性外牆是否為純建築行為表示意見，有將解釋適用法令之職責，委諸鑑定人判斷之違誤。且原審判決並未就「純建築行為」之定義與認定標準加以說明，即逕依鑑定報告之意見，判定系爭結構性外牆非純建築行為。是原審判於有判決不備理由之違法。
（五）依農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號與96年7
月9日農授水保字第0961856151號函釋，「建築物挖掘基
礎」、「建築物基礎開挖所施作之擋土安全措施」、「擋土設施」、「建築物合體聯結」等，皆屬「純建築行為」，免擬具水土保持計畫，上開2函釋固然經農委會宣告自
103年7月4日停止適用，惟仍適用於之前之案件。又農委
會99年9月1日農授水保字第0991871977號函，補充表示：「有關本會96年7月9日農授水保字第0961856151號函之『純建築行為』適用，無『容許基地面積』及『開挖面積』之限制。」觀諸建築法第39條規定，不變更建築物之主要構造或位置等情形，得於竣工後，再行報驗並辦理變更設計。職此，關於前開農委會函釋所指之「純建築行為」，不受建造執照所核准之建敝率（即容許基地面積）及開挖面積所限制，自不應逕以建造執照之圖說作為認定是否屬純建築行為之依據。
（六）鑑定意見僅供法院作為「判斷事實」之證據資料，而非用以「解釋適用法令」，至於就系爭結構性外牆是否具擋土功能之事實問題，鑑定報告報告表示：「本案系爭之「『結構性外牆』或『擋土牆』，不管現況型式為何（如連續壁或預壘樁）皆具有擋土功能，如A點之混凝土牆即具有
擋土功能；另B點之圓形排樁（預壘樁）亦具有擋土功能
，只有C點之土壤坡為原有地形、地貌、屬天然形成，非
人為加工，未具擋土功能。、「B點目前現況為鋼筋混凝
土圓形樁（業界一般稱之為預壘樁，院方稱為排樁），‧‧用於地下室開挖擋土設施，其施作完成，再進行基地開挖」，亦即，就系爭結構性外牆之物理性質而言，確屬具擋土防災功能之設施，足徵系爭結構性外牆確為「建築物基礎開挖所施作之擋土安全措施」或「擋土設施」（至於C點既為原有地形地貌而非人為加工，並無探討純建築行
為之必要）。又縱然結構性外牆與圖說有所不合，惟依原審判決所採鑑定報告意見，與結構性外牆相連之牆面為純建築行為，至於系爭結構性外牆為非純建築行為，形成對同一事物切割認定其性質之現象，顯不合於邏輯論理原則。且依該鑑定報告所持之見解，只要依現況辦理變更設計，則系爭結構性外牆又可「質變」為純建築行為，致同一客體究竟是否為「純建築行為」，欠缺一致性，益徵鑑定報告此部分之意見確無可採。再者，「系爭結構性外牆」僅佔整個擋土牆面或設施之比例極低（不及5％），另位
於系爭計畫範圍內之其他建案，亦未曾因於施作後再行辦理變更設計而被認定有違反水土保持法第12條第4款之情
事。況本件建造執照之工程固然遭勒令停工，惟係因停車空間如何換算容積所生之爭議所致，建築主管機關所適用之法規為建築法第58條第2款，並非同條第6款。故而，上訴人所施作系爭結構性外牆，雖與現行圖說有所差異，仍應認定為純建築行為。依上，原審判決採鑑定報告之意見，以系爭結構性外牆未符合建造執照之圖說為由，認定非純建築行為，有判決適用農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號與96年7月9日農授水保字第0961856151號函釋不當，及違背行政訴訟法第189條之違法。
（七）位於系爭計畫範圍內之其他已完工建案，亦有辦理變更設計前先行調整圖說而施作之情形，並未有被認定有違反水土保持法。上訴人所施作之結構性外牆，乃依循系爭計畫範圍內其他建案之前例進行建築工程，又農委會於103年7月，認為純建築行為之定義不明，致生諸多爭議，因而停止適用相關函釋。職此，實難期待上訴人得認識結構性外牆非為純建築行為。又觀諸鑑定報告，結構性外牆確具擋土功能，且上訴人採非深基礎開挖中所需費用與難度較高之工法施作，足徵系爭結構性外牆合於水土保持法保育水土資源，減免災害之目的。亦即，上訴人之行為，實質上有助於達成水土保持法之目的，實不具違法性。然則，原審就上訴人主觀上有無違法之故意或過失乙節，未命被上訴人舉證，亦未予以調查探究相關事實並論述。故而，原審判決於此節，實有判決不適用行政罰法第7條第1項、最高行政法院39年判字第2號判例，且有未盡職權調查義務
及判決不備理由之違法。
（八）裁罰處分應以行為應受責難程序與所生影響作為裁量之基本原則，則違規面積自應以實際違規面積為準，方合乎裁量基準之目的而避免造成裁量濫用之情形。再參諸臺北高等行政法院99年度簡字第522號簡易判決、100年度訴字第1513號判決、最高行政法院89年度判字第2201號判決，皆係就實際違法開挖或開發建築之面積進行調查，以憑判斷違規面積之多寡，益見違規面積應係指「實際違法開發建築之面積」，並非開挖或開發建築所座落地號之土地總面積。原審判決援引農委會99年2月12日農授水保字第0991870373號函釋，逕行將「水土保持計畫面積」曲解為「違
規面積」，判定原處分以建造執照所載之「基地面積」作為違規面積合法。惟從文義上而言，「水土保持計畫面積」與「違規面積」顯非指同一事項，又該函釋係指提出水土保持計畫時，應以建築執照所載之面積作為水土保持計畫面積，並非對違規面積之認定所為之釋示，且內容完全未提及違規面積，根本無從由該函釋推論出違規面積之認定係以水土保持計畫面積為據之結果。另原審判決亦查知系爭土地上建物，存有是否屬純建築行為之爭議者僅系爭結構性外牆，原審判決於認定違規面積時，卻將系爭土地上其他合於圖說之部分，甚至未有開挖建築之部分，皆予以計入，論理上實有前後矛盾，且顯然有悖於裁罰應以行為應受責難程序與所生影響作為裁量之基本原則。再者，依本件建造執照所載，「基地面積」為27,865.03平方公
尺，「建築面積」則為10,149.88平方公尺，又系爭建物
尚未竣工，故實際有興建施作之面積（包含合於圖說部分，大部分合於圖說）應小於建築面積，亦即，實際有開發建築之面積並未大於10,149.88平方公尺（且其中合於圖
說部分，亦不應算入違規面積），益徵原審判決之見解顯不合於邏輯論理，且嚴重背離事實，確有認定事實之違法。依上，原審判決既認定非屬純建築行為者，係系爭結構性外牆不符合建造執照圖說之部分，卻又逕行將「水土保持計畫面積」曲解為「違規面積」，判定違規面積即為建造執照所載之「基地面積」（即水土保持計畫面積，相當於系爭土地總面積），顯有認定事實之違法，是原審判決有判決違反行政訴訟法第189條第1項，判決理由矛盾，及適用裁罰基準不當之違背法令等語。
六、本院查：
（一）按「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：(一)標高在一百公尺以上者。(二)標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「（第1項）下
列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：‧‧五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持技術規範，由中
央主管機關公告之。」「（第1項）水土保持義務人於山
坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：‧‧‧四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2
項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。（第3項）第
一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。（第4項）第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類
，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：‧‧‧二、違反第12
條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」水土保持法第3條第3款、第4條、第8條第1項第5款、第2項、第12條第1項第4款、第2至4項、第23條第2項、第33條第1項第2款定有明文。又裁罰基準規定，依水土保持法第33條第1項規定處以罰鍰，同一行為人於違規查報日期
前2年內因違反水土保持法事件累計達第3次且違規面積為1.5公頃以上者，裁處罰鍰22萬元。次按「擋土牆不得作
為建築外牆使用，但經建築主管機關同意者，不在此限。」為水土保持技術規範第171條所規定。則由前揭水土保
持法規範觀察，「山坡地」原本即屬應予水土保持處理及維護之區域，凡對山坡地予以開挖整地之行為自應給予特別管制，以貫徹同法第1條所稱涵養水源並避免土石流等
災害發生之行政目的，而同法第8條第1項第5款、第12條
第1項第4款所定之「開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物」等行為，即屬對山坡地開挖整地行為之例示態樣，至於法條後段規定「或其他開挖整地」則為概括規定，用以補充前段所未及涵蓋之情形。另建築法第4條明定：「本法
所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」則建築物為欲平整定著於土地上，無一未曾實施整地、定樁、打地基等工項，如有興建地下室者，更須往地下興建鋼柱構造或連續壁等工法以穩定建物，絕無可能不改變坡度地形地貌之情況下，順坡勢浮地興建。再者，水土保持法第8條第2項、第12條第4項亦僅就水土保持技術規範、開發
建築用地等行為之規模未達中央主管機關所定而得以水土保持申報書取代水土保持規劃書之種類及規模等特定事項，授權主管機關得制定下級法規命令，絕無授權主管機關得任意擴張或限縮法定應提水土保持計畫者，得免提水土保持計畫之規範解釋餘地。更無論水土保持法於92年12月17日修正公布第38-1、38-2條規定已就「75年1月12日山
坡地保育利用條例修正生效前，經目的事業主管機關核准並已實施而尚未完成之開發、經營或使用行為」，乃至「84年7月2日本法施行細則生效前，已依山坡地保育利用條例核定尚未完工之水土保持計畫」明定過渡條款以適用現行之水土保持法（蓋山坡地之保育及利用係遲至65年4月
29日始公布施行山坡地保育利用條例，並於75年1月10日
修訂之第30條明定在山坡地開發建築用地者，應提水土保持計畫，否則將依同法第35條規定課處罰鍰；嗣於87年1
月7日因山坡地保育利用條例第30條規定與水土保持法第
12條第1項規定重疊而刪除。亦即自75年1月12日起，凡在山坡地開發建築用地者，即應提出水土保持計畫書，至於75年1月12日修訂前已經主管機關核准之建築用地，始無
須負提出水土保持計畫書之義務），依此，縱使在75年1
月12日以前，業經目的事業主管機關核准並已實施而尚未完成之開發、經營或使用行為，依現行水土保持法之規定亦應實施水土保持之處理與維護者，其水土保持義務人應於中央主管機關公告之期限內依水土保持法規定擬具水土保持計畫，送經主管機關核定後實施。是此，依前揭水土保持法整體規範意旨可知，只要於92年12月17日以後在山坡地從事開發建築用地之行為，不論其經目的事業主管機關核准開發之時點是否在75年1月12日以前，只要其開發
建築行為至92年12月17日尚未完成者，即應依水土保持法第12條第1項第4款規定擬具水土保持規劃書，否則水土保持義務人將受有同法第23、33條規定之處罰，合先敘明。（二）次按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5條定有
明文，此乃行政程序法關於明確性原則之規定，而此條規定之目的，乃在求行政行為內容之明確，俾利相對人遵循或尋求救濟。故處分之內容，雖依其文字尚有所不明，但若可經由整體處分意旨或解釋而知之者，即非所謂不明確。又按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文，究其規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備及違反行政行為明確性原則之違法。查本件初由被上訴人工務局於101年1月間發現上訴人在系爭土地超出建照申請基地範圍外之開挖整地情形，遂於101年1月26日以高市工務建字第10130479501號函知
被上訴人水利局查明有無違反水土保持法等相關法令，並檢附101年1月3日至5日於現場拍攝照片7張供參；嗣被上
訴人水利局即於101年2月14日會同上訴人代理人潘德昌至系爭土地共同會勘，會勘意見明示：「本建案後方檔土牆、排樁非建造執照核准內容。」會勘結論並說明；「本案涉及建築行為以外開挖整地違反水土保持法，將依水土保持法相關規定裁處及輔導改正。」等語，並拍攝現場照片8張附於前揭會勘記錄，上開會勘記錄並經上訴人代理人
簽名確認。隨後被上訴人即於101年3月12日製作本件原處分，除表明受處分人姓名、違規地點（即系爭土地及其座標）、違規行為態樣（開挖整地、開發建築）、違犯法條（水土保持法第12條第1項第4款、第33條第1項第2款）、裁罰理由及金額（違規面積2.8公頃、近2年來第3次違規
、裁罰22萬元），並於說明欄內表明「依據水土保持法及本府水利局101年2月14日會勘記錄辦理。」等語字樣（被上訴人另於101年3月19日以高市府水保字第10131266200
號函更正上開原處分所載系爭土地之正確地號）等情，為兩造於原審所是認，並有被上訴人工務局前揭函文、水利局會勘記錄、原處分及更正函等文件附於訴願卷（第40至61頁）可稽，是以被上訴人原處分已表明係基於101年2月14日會勘記錄（亦載明違規地點、違規行為態樣、會勘日期等事項）而來，且會勘記錄亦經上訴人代理人在場確認，則原處分之處分內容除101年3月12日處分書外，亦應包含101年2月14日會勘記錄併同觀察。故綜觀前揭原處分書及會勘記錄，被上訴人已於101年3月12日裁處時，清楚表明行政程序法第96條規定所應記載之特定處分相對人、違規地點、時間、行為態樣、違規理由及法令依據，揆諸前揭說明，已足使受處分人之上訴人瞭解其遭受裁處之原因事實及其法令依據。雖上訴人於上訴理由就被上訴人101
年3月12日處分書指責被上訴人未於處分書載明違規確實
地點、行為態樣、違規時間、裁處所依據之裁罰基準法條、近2年內前2次違規之情事，顯有違背書面行政處分應行記載事項要件，且未於訴願終結前予以補正，已違反處分明確性原則云云。惟按行政程序法第96條第1項規定：「
行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」其中第2
款所稱「主旨、事實、理由及其法令依據」並無以其他授權命令或施行細則再行訂定其「事實、理由」應記載何等特定事項，然觀諸行政罰法第4條及第27條規定意旨，只
要處分書記載之事實及理由足以區別他項之違章行為，且在裁處權有效行使期間內即可。依此，被上訴人水利局101年2月14日會勘記錄已明示上訴人正在興建系爭土地之建案上，有超出建造核准範圍以外之檔土牆及排樁，而該等工項係屬建造核准範圍以外之開挖整地行為，已涉及水土保持法之違反（即表明違章時間、地點及事實）；其後被上訴人101年3月12日處分書復再度將會勘記錄所表明之違章行為確定行為態樣（開挖整地、開發建築）、違章及裁罰之理由與法令依據（違反水土保持法第12條第1項第4款，依據同法第33條第1項第2款裁罰，且以其違規面積、最近違規次數核定裁罰金額），已足以特定被上訴人行使裁罰權之行為客體。雖被上訴人前揭處分固未表明其所依據之裁罰基準及最近2年內何時違規之確切時間，然查，被
上訴人原處分所表明之法定裁罰依據即水土保持法第33條規定，已說明罰鍰6萬元至30萬元以內均屬其裁罰權行使
範圍，且其復表明違規面積、最近裁罰次數，亦可得確定其所以加重處罰之理由，而原處分裁罰金額並未逾30萬元，縱未記載被上訴人內部行政規則之裁罰基準乃至上訴人前次違章事實之明確日期（上訴人對於除本件處分外，另有二次違反水土保持法第12條第1項第4款之違章事實並無爭執），亦尚難認原處分已構成行政程序法第96條第1項
第2款應記載之「事實、理由」或第114條第1項第2款所稱「必須記明之理由」之違反，更不生裁量逾越之疑義；況縱認上開裁罰基準可得評價為原處分重要之應記載事項，惟按行政程序法第114條規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第110條規定而無效者外，因下
列情形而補正︰‧‧二、必須記明之理由已於事後記明者。‧‧（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於
訴願程序終結前為之‧‧」，此即瑕疵行政處分之治療，亦即有瑕疵之行政處分經由補正而成為與合法要件相符之行為，故治療僅限於可補正之程序瑕疵，原則上在訴願程序終結前均可補正，且無限定補正應為何等之法定程序始可。惟訴願程序係以書面審查為原則，命當事人陳述意見或行言詞辯論為例外（訴願法第63條第1、2項、第65條），除當事人得申請閱覽卷宗外，並無任何規定明示應將原處分機關對訴願機關所為之書面補正，送達相對人，是以原處分機關如於訴願終結前業已書面向訴願機關表明補正之旨，並經訴願機關以訴願決定書補正原處分漏未記載之程序事項，自是符合前揭瑕疵行政處分治療之要件。查被上訴人雖未於原處分書表明其所依據之裁罰基準及上訴人最近2年內何時違規之確切時間，但其已於訴願程序中陳
報「高雄市政府水利局處理違反水土保持法案件裁罰基準」總說明、條文說明對照表、被上訴人100年9月16日高市府四維水保字第1000102445號及101年1月19日高市府水保字第1010005147號裁處書等文件予訴願機關（見訴願卷第75至88頁），並經農委會於101年7月12日農訴字第1010718384號訴願決定書上補充原處分上開裁罰基準及最近2年
內除本件原處分以外之其他2次裁罰處分（見訴願卷第11
7、119頁），揆諸前揭說明，本件自已發生於訴願終結前補正原處分裁罰基準及最近2年內上訴人違反水土保持法
之事實依據，亦不生處分明確性原則違反之疑義。乃上訴人逕自切割會勘記錄於原處分書之外，又挑字面文義逕自主張被上訴人未明確記載「違規時間」、「違規行為及地點」，又未於訴願終結前「合法」補正裁罰基準及上訴人前次違章記錄，原審復未予調查，有判決適用行政程序法第5條、第96條第1項第2款、第114條第1項、第2項、裁罰基準不當，以及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133
條職權調查證據義務規定之違背法令云云，要屬無據，顯無足取。
（三）再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」為行政程序法第4條所明定，此即依法行政原則，向來區分為
法律優越及法律保留原則。其中法律優越原則一方面涵蓋規範位階之意義，即行政命令及行政處分等各類行政行為，在規範位階上均低於法律，故法律效力高於前揭行政行為；他方面雖不要求一切行政活動均需有法律之明文依據，惟仍須消極的不違背法律規定始可。而法律固得授權行政機關發佈命令（授權命令），以補充法律之效力，但因其本質仍屬行政部門之行為，仍應受法律優越原則之限制，非謂其已有法律之授權，即不生抵觸上位階規範之疑義，是以授權命令尚且如此，更無論下位階之行政規則或行政處分。查上訴人係於97年初向改制前之高雄縣政府申請於系爭土地（丙種建築用地）上興建地上七層地下六層共24棟之鋼筋混凝土建物，而系爭土地雖屬山坡地範圍內之土地，但因系爭土地亦同時位在系爭華城開發計畫區內，且上訴人有於申請時出具「免水土保持審查切結證明書」，援引農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函，主張其上開建築純屬建築法第4條及第7條規定之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為等語，遂經改制前高雄縣政府於97年4月28日核發（97）高縣建造字第00537號建造執照乙節，為兩造所是認，並有卷附切結證明書、建造執照影本等文件可證（參見鑑定報告書第40頁、訴願卷第51頁，惟上訴人另於99年9月6日獲核准變更設計，另經改制前高雄縣政府核發（97）高縣建造字第00537-2號建
造執照）。然查，農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函係謂：「‧‧（三）於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及
第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，
應無水土保持法第12條規定之適用。（四）個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。‧‧」等語（本件函釋已於103年7月4日因定義不明停止適用），此
已屬對水土保持法第12條規定限縮適用之函釋規範，惟水土保持法第12條並無授權中央主管機關之農委會得為前揭命令，則上開函釋至多僅屬行政規則，且其所謂「申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物」且「未涉及開挖整地行為」之要件，在概念上殊難想像，除非申請人僅在山坡地上放置貨櫃屋或建造一層樓高之全部鐵皮建物，否則幾乎所有山坡地建築用地之開發，無不涉及開挖整地，況上訴人前揭建照申請所欲興建者係屬地下六層、地上七層之鋼筋混凝土造建築物。至於該函釋第四點所指稱之「建築物挖掘基礎（或地下室）」、「建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施」、「擋土設施與建築物合體連結」等建築行為，此不僅合理擴張同一函釋第三點所指之「純建築物」，且從文字所體現之建築行為既須以「挖掘」、「開挖」等積極改變山坡地地形地貌施工方式為之，其更應該當水土保持法第12條第1項第4款「開發建築用地」之開挖整地要件，詎上開函釋竟自詮釋並定義「純建築物」，還擴張及於為興建純建築物所需之建基、檔土等建築行為一併認定非屬水土保持法第12條第1項第4款之「開發建築用地」，且該等建築行為只要不另涉及同款之「其他開挖整地」行為，水土保持義務人即可免除該條所應負擬具水土保持計畫之義務，則此等函釋已明顯違背水土保持法之上位規範，然改制前高雄縣政府卻僅憑農委會前揭函釋及上訴人出具之切結證明書，即以核准發給建造執照方式免除其依水土保持法第12條第1項
第4款擬具水土保持計畫書之義務（參見被上訴人101年5
月29日高市府水保字第10103441400號函說明欄第二項，
見訴願卷第69頁），均已違背前揭水土保持法明文規範及違反法律優越原則。雖被上訴人係以改制前高雄縣政府之核照處分未經撤銷且屬有效存在為前提，僅處罰上訴人超出建照核准範圍以外之建築行為，然基於水土保持法已明示之規範意旨，除非其他法律或授權命令有排除適用條款，自不得以水土保持法下位階之法規命令、行政規則等行政行為，限縮或排除水土保持法之明文規範。
（四）次查，系爭土地呈斜坡狀態、土石裸露，基地周圍邊坡有刨挖痕跡，邊坡下方土地為遭整平之土地，101年1月5日
現場並攝有載運泥土之卡車與挖土機在場作業情形，挖得之土壤部分置於系爭建案前方，部分置於天悅飯店二期工地後方，顯見現場確有開挖建築物基礎或地下室以外之開挖整地行為（參見被上訴人工務局101年1月26日函附照片及水利局101年2月14日會勘照片）。另系爭建案後方另興建有大片之擋土牆及排樁，但並無系爭建案建築圖說所示之「結構性外牆」等結構體存在，雖建築圖說顯示建築物與結構性外牆之間應有樑連結，惟現場建案後方所興建之檔土牆與排樁與建築本體之間並無連接，業經原審於102
年1月8日至現場履勘屬實（見原審卷1第47頁），嗣經原
審依上訴人之聲請送請社團法人高雄市建築師公會指定之建築師至現場勘驗結果，亦肯認系爭建案後方上訴人所興建之檔土牆及排樁，經比對建築執照與圖說，非屬建造執照核准之範圍乙節，亦有該會出具之鑑定報告書一份在卷可佐，則被上訴人水利局101年2月14日會勘紀錄上所載上訴人違章事實為系爭建案後方興建之檔土牆及排樁因非屬系爭建照核准內容，已屬核准建築行為以外之開挖整地等情，自足堪認定。從而，被上訴人以上訴人擅自興建建築執照核准範圍以外之開挖整地行為，卻未依水土保持法第12條第1項規定擬具水土保持計畫，遂依同法第33條第1項第2款規定予以處罰，自屬適法。雖上訴人復援其於原審
提出之農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號、96年7月9日農授水保字第0961856151號、99年9月1日農授水保字第0991871977號函釋主張其未依圖說興建之檔土牆及排樁，仍可經由事後之變更設計而成為前揭函釋所稱之「純建築行為」，然原審竟怠為前揭法令適用，而委由鑑定機關鑑定，則原判決即有不適用前揭函釋及違背行政訴訟法第189條規定之情事云云。惟按「（第1項）對於簡易訴訟程序之裁判不服者，除本法別有規定外，得上訴或抗告於管轄之高等行政法院。（第2項）前項上訴或抗告，非
以原裁判違背法令為理由，不得為之。」「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」分別為行政訴訟法第235條第1、2項、第243條第1項所明定，且參酌憲法第80條
規定，法官本應依據法律（含合憲之授權命令）獨立審判，則原判決不適用行政機關所發布之函釋，本不得作為行政訴訟之上訴理由，更何況農委會96年7月9日農授水保字第0961856151號、99年9月1日農授水保字第0991871977號函釋均係對同一行政機關94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋之復述及演繹，然農委會上開94年3月4日函釋實已違背水土保持法第12條之上位規範乙節，已如前述，基於依法行政原則，法院本得拒絕適用或援用違背法令之函釋（或行政規則）。況原審係依據上訴人在原審調查證據之聲請（見原審卷1第150頁），而將上訴人所興建之檔土牆及排樁送請鑑定機關鑑定是否屬於前揭函釋所指之「純建築行為」，則基於正確適用上開函釋之立場，上訴人所興建之檔土牆及排樁究否屬於前揭函釋所指之「純建築行為」，本身即包含事實之認定及函釋內容之涵攝，絕非如上訴人所指稱之單純「法令適用」，乃上訴人於鑑定結果不如理想，反而指責原審未依據函釋自為解釋，實屬無稽，故上訴人此部分上訴理由亦無足取。
（五）再查，原審於其判決判斷中敘明：「原告（即上訴人）為位於山坡地範圍內系爭土地之所有權人，依法為水土保持義務人，其經營、使用行為應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書經由水土保持主管機關核定後，始可施工。原告並未依法申請許可擅自於系爭土內開挖整地、開發建築，違規面積達約2.8公頃，且屬二年內第3次違反水土保持法（前二次經被告以100年9月16日高市府四維水保字第1000102445號及101年1月19日高市府水保字第1010005147號裁處書各裁處6萬元及8萬元在案），明顯違反水土保持法第12條第1項第4款規定‧‧」等語，已足以具體特定原審認定上訴人違章行為之過失責任非輕，被上訴人課以較重罰鍰之處罰並無違誤。乃上訴人復執此主張原判決不適用行政罰法第7條第1項、最高行政法院39年判字第2號
判例，且有未盡職權調查義務及判決不備理由之違法，亦屬無據。末查，上訴人於原審辯論期日自陳：伊就系爭建案原先也是按圖施工，但是後來發現有影響結構性安全的問題，所以就將結構牆（即本件檔土牆）拉高，打算在未來再一起變更設計等語（見原審卷1第67頁），顯見上訴
人亦肯認其所施作非圖說之檔土牆及排樁等建築行為，確與其主體建物之安全構造相繫，而無從分割觀察，雖其僅就檔土牆及排樁有超出建照核准範圍之外，但上開建築行為既為上訴人整體建物之重要構造，則其依水土保持法第12條第1項所應擬具之水土保持計畫本應就全部建照核准
面積為之，並無僅就超出圖說之檔土牆及排樁單獨擬具水土保持計畫之理。依此，被上訴人以全部建案面積計算上訴人應提水土保持計畫之範圍，並依據系爭裁罰基準作成本件原處分之裁罰金額，自屬於法有據，乃上訴人主張「實際違法開發建築之面積」不等同於「水土保持計畫面積」與「違規面積」，故原判決顯有判決違反行政訴訟法第189條第1項，判決理由矛盾，及適用裁罰基準不當之違背法令云云，亦屬無稽。至上訴人其餘上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認為合法之上訴理由。
七、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　年　　1　　月　 　23　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　蘇　秋　津
法官　張　季　芬
法官　林　彥　君
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　104　年　　1　　月　 　23　　日
書記官　謝　廉　縈