高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴字第225號

• 裁判案由: 撤銷土地徵收
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 07 月 07 日

高雄高等行政法院判決
103年度訴字第225號民國104年6月23日辯論終結原 告　吳祥禎
訴訟代理人　宋國城　律師
被 告　高雄市政府地政局
代　表　人　黃進雄
訴訟代理人　彭德旺
鄒錦捷
參 加 人　高雄市政府交通局
代　表　人　陳勁甫
訴訟代理人　許綺佑
王耀南
上列當事人間撤銷土地徵收事件，原告不服高雄市政府中華民國103年4月2日高市府法訴字第10330242800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
（一）被告代表人原為謝福來，嗣於本件訴訟繫屬中變更為黃進雄，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加
他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言
詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條
第1項、第2項分別定有明文。經查，原告於起訴時，以高雄市政府為被告，訴之聲明為「一、訴願決定（高雄市政府民國103年4月2日高市府法訴字第10330242800號）及原處分（高雄市政府103年2月5日高市府地徵字第10330276301號函）均撤銷；二、被告應撤銷徵收高雄市○○區○○段587、588、592號土地（重測前為美濃段420-1、418-1
、418-2地號，下稱系爭土地），由原告依徵收價額取回
原有土地。」嗣於103年5月20日行政起訴（追加被告）狀，追加高雄市政府地政局為被告，聲明不變，又於103年9月17日本院準備程序撤回高雄市政府為被告部分之訴訟，並更正聲明第1項為「訴願決定（高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號）及原處分（被告102年9
月11日高市地政徵字第10232500500號函）均撤銷」，復
於103年10月17日提出準備書（二）狀，變更聲明為「一
、訴願決定（高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號）及被告102年9月11日高市地政徵字第10232500500號、102年12月16日高市府地徵字第10233822000號
函）均撤銷；二、被告應將原告照原徵收價額收回系爭土地之申請案，報請內政部予以核定。」於103年12月30日
本院準備程序將訴之聲明變更為「被告應將系爭土地經原告申請照原徵收價額收回案，報請內政部予以核定。」另於104年6月8日提出行政辯論意旨狀再將聲明變更為「一
、訴願決定（高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號）及原處分（被告102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函）均撤銷。二、被告應將系爭土地經
原告申請照原徵收價額收回案，報請內政部予以核定。」被告對於原告訴之變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
二、事實概要︰
原屬原告所有之系爭土地，因改制前高雄縣政府（下稱縣府）於78年間辦理美濃都市計畫停車場用地徵收，將系爭土地納入公共設施保留地範圍，並經前臺灣省政府以77年8月4日77府地四字第155526號函核准徵收及縣府以78年3月14日78
府地權字第31417號函公告徵收在案。嗣原告於102年8月21
日、8月27日以需用土地機關即參加人未依徵收計畫使用系
爭土地為由，依土地徵收條例第9條第1項、第49條第1項及
第2項規定，申請撤銷或廢止徵收及收回系爭土地（嗣於本
院審理中改依都市計畫法第83條請求收回系爭土地）。原告復於102年11月4日以被告逾2個月法定期間未就原告之申請
案件作成處分，提起訴願，經訴願決定以被告作成訴願決定前已分別以103年2月5日高市府地徵00000000000號函不同意收回被徵收土地及以103年2月5日高市府地徵字第10330276301號函否准原告撤銷或廢止徵收之申請而駁回訴願，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條有關1年之規定，而對土地法第219條其他規定之
事項並未予排除。徵收土地之原所有權人依前開法律規定向該管市、縣地政機關即市、縣政府聲請照徵收價額收回其土地，該管市、縣政府對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，自有審查權限；如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關（最高行政法院91年度10月份庭長法官聯席會議決議參照）。再參照高等行政法院94年度行政訴訟法律座談會提案第5號之見解〈略謂
〉：自土地法第219條第1、2項規定以觀，原土地所有權
人請求買回被徵收土地應否准許之審查，應區分為二階段：㈠形式審查部分：係由該管市、縣地政機關審查，審查項目包括⑴該當土地是否為依土地法所徵收之土地，申請人是否為被徵收土地之原土地所有權人「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年」之時效是否經過等形式審查事項(即前揭決議所稱初步審查)。㈡實體審查部分：係適用同法第2項，經該管市、縣地政機關審查，符合申請收回
被徵收土地之形式要件後，層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，核准徵收機關之審查項目則為同法第1項第1、2款「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使
用者」「未依核准徵收原定興辦事業用者」等實體要件。是以被告屬前述從事形式審查之地政機關，參照上開實務見解，高雄市政府地政局應為本件請求之被告適格，原告遂以高雄市政府地政局為被告。本件被告於102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函及102年12月16日高市府地徵字第10233822000號函，示明系爭土地「不符合聲請
買回、撤銷或廢止徵收之原因」；參照司法院釋字第423
號解釋意旨，係行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，是以原告提起本件訴訟仍有訴之利益。
（二）縣府於78年間依都市計畫法徵收「前美濃鎮公所辦理美濃都市計畫停車場用地」為公共設施保留地，公告期間自78年3月15日起至78年4月13日止；計畫進度及使用期限自77年9月起至97年8月止。參照都市計畫法規定，公共設施保留地，應依經內政部核准之徵收計畫書內使用期限使用，逾越該計畫期限使用者，即屬不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地，其聲請期限，自該使用期限屆滿之次日起算5年。原告前依都市計畫法第83條、土
地法第219條規定請求買回被徵收之系爭土地（參原告102年6月10日、8月21日、27日申請書），經被告、參加人於102年11月28日上午共同會勘，系爭土地保持原貌雜草叢
生，完全荒蕪，嗣後被告表示意見略謂：「本案係於78年依據『都市計劃法』辦理徵收取得之公共設施保留地，並於78年3月14日辦理公告徵收，按都市計劃法第83條規定
及內政部84年9月26日台（84）內地字第8488181號函示，原土地所有權人得收回其土地之聲請權限，自該使用期間屆滿之次日起算5年。查本案徵收計畫書內敘明之計畫進
度自民國77年9月起至97年8月止，本案得申請收回土地期限應至102年8月止，故吳祥禎君於102年6月10日提出申請收回土地，尚未逾法定期限。」等語，高雄市政府亦以103年5月13日高市府地徵字第10331530500號函謂：「本案
得申請收回土地期限至102年8月30日止」，是以原告申請收回土地，符合土地法第219條第1項時效之要件。
（三）被告援引內政部98年10月12日台內地第0980186308號函謂「係因可歸責於原土地所有權人之事由所致，與都市計劃法第83條及土地法第219條規定不符，擬不予發還」等語
，惟縣府於77年間依都市計畫法徵收「前美濃鎮公所辦理美濃都市計畫停車場用地」為公共設施保留地，原告與其他地主多次陳情收回系爭土地，最後一次於98年間，縣府皆以「可歸責於原土地所有權人之事由」予以拒絕，事後又再度擱置，期間被告完全「未依徵收計畫開始使用」及「未依興辦事業使用」。時至縣市合併，被告仍無意進行「原徵收計畫」（停車場），遑論有所謂「都市計畫」之公布提出。且數年前，在系爭土地鄰近不到50公尺處另闢「雙峰停車場」，該停車場平日、假日皆甚少車輛停車，今原告依法申請收回系爭土地之際，被告卻又大興土木、圍籬整地一番，顯然係浪費公帑。
（四）依被告104年5月7日案情表所列事實經過，參照證人徐嘉
輝證稱：「（問：為何沒有按原計畫執行？）．．．我記得當時美濃鎮的停車事實上的需求不很大」、「財政困難」、「縣長也同意暫緩施作」、「（問：地主方面是否有以暴力或間接阻礙等不法方法阻礙你們施工？）．．．我們並沒有感受到有暴力傾向，我們都是依法辦理」、「（問：．．．地主的陳情除向縣府陳情外，其副本副知縣議員或立法委員的意思如何？）我們收到地主的陳情後，內部上簽，是否停工由縣長決定，．．．至於陳情書有副知立法委員或縣議員，但我們是以平常心處理案件，並未感受壓力」、「（問：地主有陳情，其表明有送都市計畫變更之申請，原則上你們都會停工，是否有法律依據？）沒有法律依據，．．．如都市計畫審議並不同意變更，縣府將會繼續依照徵收計畫開闢的意思。」證人陳奕堂證稱：「（問：從縣府時代為何系爭土地開闢停車場業務，為何一直沒有完成？）．．．是原告的陳情及現場土方的取得，均為導致工程停工的因素。」、「（問：事實上你們有編預算，但未經過首長核定？）對。」、「（問：除地主陳情外，是否有受到地主暴力或直接、間接的抗爭手段阻止施工？）．．．但我們仍依行政程序，繼續進行土方的協調及取得作業。．．．他們沒有以暴力的方式施壓。」、「我們業務單位，依簽呈向機關首長簽報核定該工程不再施工。」、「當時因內政部都市計畫委員會尚進行第二次都市計畫通盤檢討中，所以建議暫緩施工。」、「（被告訴訟代理人說明：內政部102年10月29日第二次通盤檢
討案第四次會議紀錄『民國84年12月27日第一次通盤檢討發布實施計畫書所載停車場用地本次檢討暫維持原計畫』，即指仍作停車場用地）對。」足見系爭土地自徵收以來，除因原告等地主依法陳情外，縣府歷屆縣長裁決「暫緩施作」，原因在於「財政困難」、「現場土方的取得困難」、「美濃鎮的停車事實上的需求不很大」等等，並非來自民眾地主的陳情壓力。縣府徵收系爭土地，應依照其經核准之計畫期間辦理，惟縣府因上開不可抗力因素不依照核准計畫辦理，興辦事業使用。99年縣市合併後高雄市政府依然不作為，顯然本件未依徵收計畫開始使用，且未依核准徵收原定興辦事業使用之歸責事由在於被告。今原告以合法陳情、訴願方式申請買回土地，卻遭被告認原告具有「可歸責事由」，買回土地於法不符，而駁回原告請求。末陳，縣府於78年間徵收系爭土地，至今長達25年以上，土地長期閒置未予開發，顯見需用土地人並未切實按核准計畫及所定期限使用，亦無計劃開發該地區設置停車場。被告於本件訴訟之際，卻又提「變更計畫」，意圖提出第二次通盤檢討方式暫緩辦理拖延計畫，核其具體內容為何完全不明，明顯不符土地徵收條例、都市計畫法及土地法等相關規定，被告卻以「可歸責於原土地所有權人之事由」作為拒絕之理由，實非現代法治國政府該有之作為等情，並聲明求為判決「㈠訴願決定（高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號）及原處分（被告102
年9月11日高市地政徵字第10232500500號函）均撤銷。㈡被告應將系爭土地經原告申請照原徵收價額收回案，報請內政部予以核定。
四、被告則以︰
（一）系爭土地屬美濃都市計畫停車場用地範圍內，奉原台灣省政府77年8月4日府地四字第155526號函核准徵收，並經縣府78年3月14日（78）府地權字第31418號函公告徵收確定，其核准徵收計畫書所載計畫進度自77年9月起至97年8月止，依都市計畫法第83條規定及內政部84年9月26日台（84）內地字第8488181號函釋本件得申請收回土地期限至102年8月止，原告前於98年8月19日以需用土地人尚未依原
徵收計畫開始使用為由向縣府申請收回系爭土地，經縣府會勘後不同意其收回並經內政部同意不予發還，原告不服提起訴願亦遭行政院駁回，原告未於法定期間提起行政訴訟，該訴願決定即屬確定。嗣原告於申請收回土地期限內102年6月10日再次申請收回系爭土地，經高雄市政府以102年8月6日高市府地徵字第10232143700號函復後，復於102年8月21日及27日分別向參加人及高雄市政府申請撤銷徵收或廢止徵收，請求發還系爭土地，業經高雄市政府依土地法第219條規定於102年11月28日辦理系爭土地申請收回實地會勘，審認本爭土地未能於徵收計畫期限內，依徵收計畫開始使用，係可歸責於原告等原土地所有權人之事由，故作成結論為「不予同意收回」，並於103年2月5日以
高市府地徵字第10330276300號函檢送會勘紀錄及給予陳
述意見之機會在案，原告對會勘記錄提起意見，經高雄市政府於103年4月15日以高市府地徵字第10331167800號函
復，又該申請收回部分經納入原告所提意見，依內政部82年4月19日台（82）內地字第8279102號函釋，擬具處理意見，於103年5月13日以高市府地徵字第10331530500號函
報內政部核定，經內政部審理結果「不予受理」。另申請撤銷或廢止徵收部分亦經高雄市政府依土地徵收條例第49條及50條規定，於103年2月5日以高市府地徵字第10330276301號函查復原告不同意撤銷或廢止徵收處分在案，原告上開申請案，均已依法辦理，並無不合。是訴願機關依訴願法第82條第2項規定，以受理訴願機關未為訴願決定前
，應作為之機關已為行政處分者為由，以103年4月2日高
市府法訴字第10330242800號訴願決定駁回訴願，並無違
誤。原告訴請撤銷該訴願決定，核屬無據，尚非可採。至被告102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函係屬
行政機關內部就原告申請事項之行政業務連繫文件，而副知原告辦理情形，對外尚無直接發生法律效果，其性質不符行政處分之要旨，原告請求撤銷前開函，依法無據。
（二）美濃都市計畫停車場用地工程無法順利進行乃可歸責於原告：
1、系爭土地於80年12月20日辦理徵收所有權移轉登記為高雄縣所有土地，完成法定徵收程序。原告於81年1月28日提
出陳情暫緩開闢，縣府於81年3月18日81年府建土字第26162號函復略以：基於年度預算之執行及解決都市停車之問題，所請歉難照准。縣府於82年5月完成工程發包，與恒
富營造有限公司簽訂（81）高府建土合字第1093號「美濃鎮都市計畫停一停車場新建美工程合約，工程開工前原告提出因本案用地列入變更美濃都市計畫省都委會審議中為由陳情暫緩施工，其後縣府於82年9月9日召開協調會，原告並與會協調，會議結論略以：因應原告表示因美濃都市計畫第一次通盤檢討正由省都委會審議中，原則上暫緩施工。
2、原告89年12月14日聲請書略以：原土地所有權人依據土地法第219條規定，聲請准予撤銷徵收作業變更為住宅區用
地照徵收價額收回土地，縣府於89年12月29日召開有關准予撤銷「美濃鎮都市計畫內停一停車場用地」徵收作業變更為住宅區用地照徵收價額收回土地案協調會議，其會議結論略以：請工務局查明是否依照核准計畫期限使用，如依限使用，地主不得聲請照原徵收價額買回土地，縣府則於90年2月23日90府工土字第19041號函復原告，有關陳情撤銷徵收78年間縣府公告徵收之「美濃鎮都市計畫內停一停車場用地」案略以：縣府將於90年度追加預算時研列預算辦理。原告復於90年3月7日提出聲請書，以美濃都市計畫第一次通盤檢討中為由，要求暫緩辦理興建，縣府遂於90年3月26日90府工土字第40554號函復原告略以：台端於取得暫緩施工之藉口後，反以未依徵收計畫執行闢建為由要求撤銷徵收之情事，並述及將於90年度追加預算執行。3、原告於92年6月2日再次陳情撤銷徵收，縣府於92年6月13
日府觀管字第0920101800號函復略以：經查美濃都市計畫說明書，目前仍規劃為停車場用地，並未撤銷或變更，故縣府將於93年度研列預算，依徵收計畫執行本停車場闢建。原告又於93年10月27日陳情暫緩發包執行，縣府於93年11月25日府觀管字第0930220682號函復略以：因美濃鎮都委會審議通過本停車場都市計畫變更，同意暫緩辦理，倘各級都委會審議不予通過時，縣府仍將照徵收計畫執行本停車場闢建。原告復於96年7月18日及8月29日陳情書再提出要求暫緩發包，縣府96年10月3日府觀管字第0960200537號函復略以：仍依規劃進度辦理工程發包事宜，縣府於97年4月16日與百益土木包工業簽訂「美濃鎮停一雙峰停車場闢建工程契約」。
4、立法委員林岱樺服務處前於96年7月25日（07）樺五甲字
第0206號函轉原告96年7月18日陳情書要求暫緩發包，且
縣府97年9月2日府觀管字第0970210299號函檢送「有關美濃鎮停一雙峰停車場闢建工程」回填土方前承商須配合事項案會勘紀錄，原告出席並表達意見。又原告97年9月8日針對上開「美濃鎮停一雙峰停車場工程」回填土方會勘紀錄再提聲明書表明該工程勿貿然發包執行。縣府97年9月26日府觀管字第0970228046號函復百土木包工業於97年9月1日復工，惟因地主及原高雄縣黃明河議員持續陳情致無
法施工，同意97年9月3日停工。縣府97年府觀管字第0970271796號函復百益土木包工業有關承包「美濃鎮停一雙峰停車場闢建工程」擬申請終止契約案，說明二提及原告及黃明河議員陳情本工程土地變更尚在縣級小組審議中為由，不可貿然填土，致縣府同意於97年9月3日第二次停工。縣府98年9月17日府觀管字第0980240753號函檢送「美濃
鎮停一雙峰停車場闢建工程」復工協調會會議紀錄，黃明河議員出席要求略以「目前陳情人已向縣府地政處申請原價買回，且都市計畫變更尚在縣都委會小組審查期間，請縣府不要違背行政程序繼續施工。」原告及黃明河議員復於98年8月18日聲明書要求暫緩施工。縣府99年11月18日
府觀管字第0990263743號函復百益土木包工業提出「美濃鎮停一雙峰停車場闢建工程」結案終止契約案。
5、原告於97年8月15日說明書及97年9月8日陳情書以美濃停
一用地列入美濃都市計畫第二次通盤檢討為由，陳情暫緩發包執行。原告於變更美濃都市計畫（第二次通盤檢討）規劃及公開展覽期間提出陳情，建議將原計畫停車場用地變更為住宅區，該意見並納入通盤檢討案內，有關變更美濃都市計畫（第二次通盤檢討）目前正由內政部都市計畫委員會審議中尚未定案。
6、原告透過各種管道陳情暫緩施工，卻又於98年8月19日以
需用土地人迄今未依計畫興建停車場為由，申請收回系爭土地，似已失政府體恤陳情之善意，經縣府以可歸責於原土地所有權人事由，報請內政部核定，經內政部以98年10月12日台內地字第0980186308號函同意不予發還。原告不服，向行政院提起訴願，案經行政院作成訴願駁回之決定，其理由亦為：「內政部以本件工程因原土地所有權人迭次提出陳情，高雄縣政府多次召開協調會，同意暫緩施工，難謂非可歸責於原土地所有權人，尚非無據，本部分訴願人等申請收回所有，持分所有被徵收土地，與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符，不予發還，並無不
當。」等語。
7、綜上所述，縣府曾分別於81年及97年編列工程經費，辦理已徵收土地停車場工程之開闢，如前所述原告多次透過各種管道進行陳情，造成工程無法順利進行。依土地法第219條第3項規定，系爭土地未能於徵收計畫期限內，依徵收計畫開始使用，係因可歸責於原告等原土地所有權人之事由，另高雄市政府已將該工程列入103年度停車場開闢工
程，以供美濃地區當地及外來遊客停車使用，並於103年9月3日與盛紘營造有限公司簽訂「泰安公有停車場新建工
程契約」，目前工程正在施工中，並非無計畫開發該地區設置停車場。故被告擬具不同意原告收回土地之處理意見，並報請內政部核定，於法有據。
（三）參照最高法院95年度判字第1397號判決、96年度判字第154號判決及第155號判決意旨，依土地法第219條第3項規定，所謂可歸責之事由，除訴諸暴力，直接、間接阻礙施工之非法抗爭外，亦包括其他間接施壓手段，例如透過關說或行政協商或使民意代表介入，使需地機關有不能進行使用，而不得不延緩施工進度；或陳情變更都市計畫或使用各種合法、非法手段，造成原徵收土地之一部分無法依原徵收計畫書使用，並影響需用土地人之原先設計、規劃，造成使用上之不得延宕，達成延緩施工之柔性抗爭手段在內。縣府從82年至98年間辦理停車場工程開闢，因原告多次陳情阻擾，並透過行政協商及民意代表介入，造成工程無法順利進行，並於取得「俟內政部都市計畫委員會審議確定後，再行辦理」之停工協議後，再以需用土地人迄今未依計畫興建停車場為由，於98年8月19日申請收回系爭
土地，案經行政院作成訴願駁回之決定，原告未於法定期間內提起行政救濟，應屬確定。
（四）原告於102年6月10日、8月21日及8月27日申請收回系爭土地，其可歸責於原土地所有權人之理由並未因再次申請而有所改變，故被告擬具不同意收回土地之處理意見，尚非無據，並於103年2月5日以高市府地徵字第10330276300號函檢送會議紀錄及給予陳述意見之機會在案，原告對會勘紀錄提起意見，經高雄市政府於103年4月15日以高市府地徵字第10331167800號函復，再於103年5月13日以高市府
地徵字第10331530500號函將會勘紀錄連同原告之陳述意
見，報內政部核定，經內政部決議不予受理，該部並以103年7月31日台內地字第1030223015號函通知高雄市政府，高雄市政府以103年8月12日高市府地徵字第10304187400
號函知原告，其因不服上開內政部核定結果，於103年9月9日向行政院提起訴願，並經該院104年2月5日訴願決定駁回，原告如不服該決定，應對上開內政部核定提起行政訴訟，方符法制等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以：
（一）高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號訴願決定駁回理由略以「訴願人於102年8月21日申請撤銷或廢止及收回土地，原處分機關受理後於2個月法定期間內
未就訴願人之申請案件作成處分，訴願人不服，遂提起本訴願，本案於本府作成訴願決定前，原處分機關業以103
年2月5日高市府地徵字第10330276301號函否准訴願人撤
銷或廢止徵收之申請，亦即業已針對訴願人之申請案件已分別作成行政處分，自應認其訴願為無理由。」原告申請撤銷或廢止及收回土地案，已作成行政處分，已無應作為不作為之情事，故訴願決定並無違誤。
（二）被告102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函意旨
係被告函請參加人查明原告申請原所有系爭土地為前高雄縣政府辦理美濃都市計畫停車場用地徵收之土地，該函意旨謂「茲吳君認其原所有土地，需用土地人未依徵收計畫使用，爰依土地徵收條例第49條規定請求撤銷或廢止徵收，貴局為需用土地主辦機關，請查明卓處逕復申請人，並副知本局。」上開函文意旨係屬機關間行文，乃屬觀念通知，未涉及原告權益之侵害，不符行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟之要件。
（三）原告於102年6月10日向高雄市政府申請收回土地，高雄市政府以102年8月6日高市府地徵字第10232143700號函復略以：「系爭土地經內政部同意不予發還，．．．案經行政院99年6月7日院臺訴字第0990098037號訴願決定．．．台端等部分訴願駁回。」原告再於102年8月21日及27日申請撤銷徵收及廢止徵收，高雄市政府以103年2月5日高市府
地徵字第10330276301號函復原告申請撤銷或廢止徵收，
並無符合土地徵收條例第49條規定之情形，故不予同意申請撤銷或廢止徵收，高雄市政府103年5月13日高市府地徵字第10331530500號函將該申請案送內政部，並於函文中
表明本府不同意原告申請收回之意旨。內政部於103年7月31日台內地字第1030223015號函復，本案經103年7月9日
該部土地徵收審議小組第59次會議決議：「不予受理」，高雄市政府以103年8月12日高市府地徵字第10304187100
號函轉內政部決議資料給原告。因被告業將原告之申請收回案函送內政部核定，並經內政部行政處分：「不予受理」，故原告訴之聲明第2項請求業已獲滿足，已無透過訴
訟請求之必要。
六、本件事實概要欄所載事實，業兩造分別陳明在卷，並有前臺灣省政府77年8月4日77府地四字第155526號函、縣府78年3
月14日78府地權字第31417號公告、土地登記謄本、原告102年8月21日、8月27日申請書、高雄市政府103年2月5日高市
府地徵00000000000號及103年2月5日高市府地徵字第10330276301號函等附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為：原
告訴請撤銷訴願決定及被告102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函是否合法？又原告請求被告將系爭土地經原
告申請照原徵收價額收回案，報請內政部予以核定，是否有據？本院查：
（一）關於訴請撤銷被告102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函及高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號訴願決定部分：
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上之效果者，自非行政處分。如對於非屬行政處分之行政機關其他措施提起撤銷訴訟，其起訴即不合法。
2、經查，原告於102年8月21日、8月28日以需用土地機關即
參加人未依徵收計畫使用系爭土地為由，向參加人申請撤銷或廢止徵收及收回系爭土地，經參加人以102年9月4日
高市交停字第102348963000號函轉被告辦理，被告則以102年9月11日高市地政徵字第10232500500號函復參加人略
以：「主旨：有關吳祥禎君原所有坐落高雄市○○區○○段587、588、592號土地（重測前為美濃段420-1、418-1
、418-2地號）撤銷或廢止徵收乙案，復請查照。．．．
說明．．．二、查旨揭地號土地為前高雄縣政府辦理美濃都市計畫停車場用地徵收之土地，茲吳君認其原所有土地，需用土地人未依徵收計畫使用，爰依土地徵收條例第49條規定請求撤銷或廢止徵收，貴局為需用土地主辦機關，請查明卓處逕復申請人，並副知本局。」等語，並副知原告，有原告申請書、參加人及被告上開函文附訴願卷（163至171頁）為憑。核被告上開函文內容，無非係針對原告申請撤銷或廢止系爭土地徵收乙案，函請參加人查明辦理逕復原告，該函文意旨僅屬單純之事實敘述，並未涉及具體請求事項之准駁，對原告之權利或法律上利益，並未發生具體法律效果，核其性質，應屬觀念通知，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果，自非屬行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，即與行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟要件不合，並非合法
，應予駁回。
3、次查，原告於102年8月21日、8月28日以參加人未依徵收
計畫使用系爭土地，申請撤銷或廢止徵收及收回系爭土地，惟被告受理後僅以上揭函文請參加人辦理，並未就原告之申請案件作成處分，原告不服，乃於102年11月4日以被告逾2個月法定期間未就原告之申請案件作成處分，提起
訴願，於訴願決定作成前，高雄市政府於102年11月28日
就原告申請案辦理會勘，會勘結論載明不同意原告收回被徵收土地，高雄市政府並以103年2月5日高市府地徵00000000000號函檢送該會勘紀錄予原告，及以103年2月5日高
市府地徵字第10330276301號函否准原告撤銷或廢止徵收
之申請，訴願決定遂以被告業已針對原告之申請案件分別作成行政處分為由，認其訴願為無理由，駁回原告之訴願，原告不服，遂提起本件行政訴訟，有原告訴願書、高雄市政府103年2月5日高市府地徵00000000000號函暨前高雄縣政府辦理美濃鎮都市計畫停車場工程用地徵收案原所權人申請收回會勘紀錄、高雄市政府103年2月5日高市府地
徵字第10330276301號函及高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330242800號訴願決定附本院卷（見本院卷⑴
第95至104頁）可稽。惟查，原告提起本件行政訴訟後，
有關申請撤銷或廢止系爭土地之徵收部分已表示不再爭執（見本院卷⑵第227頁），故不在爭訟範圍，此部分本院
無庸審酌，另原告申請收回被徵收土地，係請求被告將原告照原徵收價額收回申請案，報請內政部予以核定，核其請求內容係屬請求被告作成事實行為，有關訴訟類型之選擇，應提起之正確訴訟類型為一般給付訴訟，而非課予義務訴訟，從而，原告請求撤銷高雄市政府訴願決定尚無法達到權利救濟之目的，欠缺權利保護之必要，而應予駁回。至原告訴之聲明第二項主張依土地法第219條及都市計
畫法第83條提起一般給付訴訟，請求被告將系爭土地經原告申請照原徵收價額收回案，報請內政部予以核定是否有理由，則於項次（二）說明之。
（二）關於請求被告將系爭土地經原告申請照原徵收價額收回案，報請內政部予以核定部分：
1、按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第61條定有明文。次按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用
者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個
月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。第1
項第1款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人
者，不得聲請收回土地。私有土地經依徵收計畫使用後，經過都市計畫變更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告1個月，被徵收之原土地所有權人或其繼承人
有優先購買權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。」「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用
者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」土地法第219條及都市計畫法第83條分別定有明文。依此，被
徵收土地所有權人依前揭都市計畫法第83條、土地法第219條規定申請收回土地者，須先向直轄市或縣市地政機關
提出申請（如直轄縣市政府並無得以自己名義對外行文之一級地政局處組織時，即逕以直轄縣市政府為申請對象），經直轄市或縣市地政機關會同需用土地人、申請人即有關機關實地勘查後，符合規定者，報請原核准機關（內政部）核定。如經原核准機關核定准予收回時，則由直轄市或縣市地政機關通知原土地所有權人繳交原受領之徵收價額；反之，如原核准機關核定不予發還者，則應將核定結果函覆原土地所有權人，促其以內政部為處分機關對之提起行政救濟程序。
2、查原告主張依據都市計畫法第83條、土地法第219條規定
，被告對於被徵收之系爭土地是否符合照徵收價額收回其土地之要件，自有審查權限，如被告認定不符合規定，而作成否准決定時，即係對特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，原告本得以被告為處分機關，請求其以原告符合前揭規定為由，報請原核准機關即內政部予以核定，為此起訴如聲明第二項所示，請求被告依據都市計畫法第83條、土地法第219條規定將原告之申
請照原徵收價額收回系爭土地案，報請內政部予以核定之特定事實行為。惟查，被告就原告申請收回被徵收土地，經其辦理會勘後，以高雄市政府103年2月5日高市府地徵
00000000000號函檢送會勘紀錄予原告，會勘紀錄固載明
「不予同意收回」之結論，但仍於函文說明欄內表示：「申請人如對本勘查紀錄有意見，得於文到之日起7日內，
依據行政程序法第105條第1項規定，以書面提出事實上及法律上之陳述意見，如未於上開期間內提出，視為放棄陳述之機會，本府將逕報內政部核定。」等語（見本院卷⑴第97頁）。原告隨即於同年月10日具狀對會勘記錄提起意見，被告乃以高雄市政府103年5月13日高市府地徵字第10331530500號函，將會勘紀錄連同原告102年6月10日、8月21日、8月27日申請書暨103年2月10日陳述意見書等相關
文書一併報請內政部核定（見本院卷⑵第171至172頁），然經內政部103年7月9日土地徵收審議小組第59次會議決
議不予受理，理由略謂：原告聲請收回系爭土地事件，雖未逾法定申請期限，但原告曾多次透過各種管道進行陳情及異議，並經縣政府召開協調會議同意停工，致使系爭土地未能於計畫期限內依徵收計畫開始使用，即無土地法第219條之適用，且原告已曾於98年8月19日就同一事件申請收回，經本部核定不予發還後，原告有對之提起行政救濟，經行政院駁回其訴願後確定，則原告本次再度申請收回系爭土地，應有一事不再理之適用等語，該部並以103年7月31日台內地字第1030223015號函將上開會議結論通知高雄市政府（見本院卷⑵第174至175頁），高雄市政府則以103年8月12日高市府地徵字第10304187400號函知原告，
並教示其如不服內政部前揭處分，得於接到本函次日起30日內，經由內政部向行政院提起訴願等語（見本院卷⑵第173頁），而原告收受該函後，隨即對內政部前揭不予受
理之處分提起訴願，然業經行政院於104年2月5日以院臺
訴字第1040121545號決定書駁回其訴願（見本院卷⑵第178至181頁），嗣因原告收受前揭訴願決定書後未於法定期間內對之提起行政訴訟而告確定（見本院卷⑵第222頁）
等情，為原告於本院審理程序所是認，並有上開高雄市政府、內政部函文及行政院決定書附本院卷可稽。由是觀之，原告本件聲明第二項既係請求被告將其申請照原徵收價額收回系爭土地案，報請內政部予以核定之特定事實行為，而被告已於本件原告提起本件訴訟之際，已將原告自102年6月10日以來之歷次申請書及陳述意見書一併檢送並報請內政部核定，即係履行土地法第219條規定之「層報原
核准徵收機關核准」之特定事實行為。依此，原告提起本件訴訟後，其依據都市計畫法第83條、土地法第219條規
定可得對被告請求為特定事實行為之公法上權利，已因被告「實施」該項事實行為致其權利已欠缺保護必要，從而，原告提起本件如訴之聲明第二項所示之給付訴訟，亦屬無理由，不應准許。
（三）綜上所述，被告102年9月11日函非行政處分，僅為觀念通知之性質，原告訴請撤銷，為不合法；另原告請求撤銷高雄市政府訴願決定及請求被告將系爭土地申請收回案，報請內政部予以核定部分，顯然欠缺權利保護必要，為無理由，為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，併以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（即系爭土地未於使用期限內按徵收計畫開始使用，是否係屬可歸責於原告之事由所致之爭議），核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　月　　7 　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　蘇　秋　津
法官　張　季　芬
法官　林　彥　君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　7　　 日
書記官　謝　廉　縈