103年度訴字第429號｜行政：土地徵收｜裁判日期：104 年 08 月 05 日

高雄高等行政法院判決 103年度訴字第429號民國104年7月15日辯論終結原告　陳文德（兼如附表所示當事人之被選定當事人）陳金德（兼如附表所示當事人之被選定當事人）共同訴訟代理人　林石猛　律師戴敬哲　律師被告　內政部代　表　人　陳威仁部長訴訟代理人　張倩維許嘉文廖佳展輔助參加人　經濟部水利署代　表　人　楊偉甫代理署長訴訟代理人　王政一孫子安楊申田　律師上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國103年7月31日院臺訴字第1030132076號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：經查，原告於民國103年9月30日提起本件行政訴訟，其訴之聲明為:「內政部102年10月9日台內地字第1020324121號核准徵收處分(下稱原處分）及行政院103年7月31日院臺訴字第1030132076號訴願決定(下稱訴願決定）均撤銷。」為撤銷訴訟，嗣於104年1月22日追加聲明狀，其訴之聲明追加為:「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應作成准予採協議價購或區段徵收取得高雄市○○區○○段380-1、380-2、604-1、604-2、604-3、604-4、605-4、606-5、607-7、607-8地號土地(下稱系爭土地)之行政處分。二、備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依土地徵收條例第39條所定之補償方式，給付抵價地予原告。」於先位聲明追加第2項之課予義務訴訟，備位聲明第2項追加第2項給付訴訟，復於104年2月26日所提之準備狀(二)修正訴之聲明為：「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應作成准予採協議價購或區段徵收取得系爭土地之行政處分。二、備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。」僅於先位聲明追加第2項之課予義務訴訟，另於104年6月 16日所提之準備狀(七)將其上述先位聲明第2項修正為：「2、被告應依原告102年6月14日及同年8月3日函之請求，作成准予採協議價購或區段徵收取得系爭土地之行政處分。」等情，有原告上述起訴狀及準備狀附卷可稽。然查，原告上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，業據本院認定尚非合法，另以本院103年度訴字第429號裁定予以駁回，則本件原告先位聲明之第1項聲明與其備位聲明之第1項聲明，內容均屬相同，非屬不能相容之請求，與提起備位之訴之要件不合，顯為贅列，亦非合法，則本件僅就原告先位聲明之第1 項聲明為審理，合先敘明。二、事實概要︰緣輔助參加人經濟部水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游600 公尺至1150公尺段護岸新建工程(下稱系爭工程)，需用高雄巿橋頭區中崎段（下稱中崎段）374-1地號等51筆土地（下稱系爭徵收土地），面積4.1546公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，由經濟部報經被告以原處分核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由高雄巿政府於102年11月7日以高巿府地徵字第10233311401號公告，同日以高巿府地徵字第10233311403號函通知系爭土地所有權人。原告為系爭土地之所有權人，不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張︰ (一)被告作成原處分前，未與原告進行協議價購程序，僅由輔助參加人召開協議價購會議，形式上即不合於新市鎮開發條例第6條之規定：依新市鎮開發條例第6條第1項，就新市鎮特定區內之土地辦理徵收時，應先由主管機關【即被告與直轄市、縣（市）政府】與所有權人進行協議價購，未能達成協議者，得辦理徵收（暫且不論是否限於區段徵收），此屬土地徵收條例第11條第4項之特別規定，而應優先適用。查，高雄新市鎮特定區計畫係由被告所訂定，並於83年公告，於新市鎮開發條例施行前，依當時被告函釋，一律採區段徵收方式取得特定區內之私有土地，故不生如何協議價購之問題。惟系爭土地位於高雄新市鎮特定區範圍，於新市鎮開發條例施行時，尚未完成徵收，故應適用該條例第6條，由主管機關先行協議價購之程序。然則，被告作成原處分前，並未與原告進行協議價購程序，僅由輔助參加人召開協議價購會議，則被告逕行准予徵收系爭土地，形式上確有悖於新市鎮開發條例第6條之規定，而不符法定程序。 (二)縱認協議價購程序得由輔助參加人辦理，惟於輔助參加人所召開之協議價購會議中，輔助參加人並未有與土地權利人充分溝通，僅強制土地權利人接收或不接受其所提價格，且輔助參加人所提之價格，尚低於法定之徵收補償與預期可獲得減免之數額，殊難謂已踐行徵收前之正當法律程序： 1、土地徵收乃國家對受憲法保障之人民財產權所為具目的性之強制侵害，係國家為實現所欲興辦公共事業之公益的最後不得已措施，故無論一般徵收或區段徵收，除應確實遵守相關法律規定之徵收要件及程序外，應先以協議價購或聯合開發、設定地上權、捐贈等與所有權人協議方式為之，協議不成，始予強制徵收，始符合憲法第23條及行政程序法第7條規定之比例原則。又以協議取得事業用地，可使土地得儘早開發利用，並減少抗爭及爭訟等成本，成就政通人和，有利於整體社會公益。職此，關於協議價購之流程及方式，應以不低於徵收補償費之價格協議辦理之，並應確實體認區段徵收係取得土地之最後手段，而非優先手段，參與協議之人員，應不厭其煩予以溝通、交涉，而非提出買價後，讓土地所有權人僅有接收或不接受之選擇，方具實質協議之意義，否則即與正當法律程序有違（參最高行政法院102年度判字第371號判決、101年度判字第953號判決、94年度判字第1709號判決意旨）。另依平均地權條例第10條、土地徵收條例第30條、都市計畫法第49條規定，關於公共設施保留地徵收補償費之核計，應以毗鄰非公共設施保留地之市價，作為核算之基準。又於辦理徵收時，受徵收土地之所有權人享有土地增值稅、登記費用等有相關稅費之減免。職此，協議價購之下限金額，應包含徵收補償（含加成補償），以及預期可獲得減免之稅費之數額。另關於河川區域內土地是否屬公共設施用地之判斷，依司法院釋字第326號解釋、最高行政法院80年10月份庭長評事聯席會議決議、經濟部92年12月26日經水字第09202616140號、內政部台內營字第0920091568號會銜函、經濟部93年1月13日經授水字第09720207480號函、「都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則」第伍點第6項第1款，河川區域內之私有土地，除「原有」之河流與行水區外，為河川治理或排水改善需要而劃入河川區之土地，用以佈設水利設施（如堤防、水防道路、側溝、低水護岸、固床工、攔河堰等及其他水利建造物），或成為新闢之人工河道，應認定為「河道用地」，而屬公共設施用地。又參諸河川管理辦法第6條第2款、第3款、第9款、土地法第147條、工程受益費徵收條例第2條第1項、「都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則」第肆點第1項第2款、內政部78年11月8日台內營字第745538號函，凡為河川治理或排水改善需要，用以施作堤防或河防建造物之土地，亦屬防災設施用地，仍應認定為公共設施用地。 2、查，觀諸協議價購會議紀錄，各土地所有權人亦有提出價購之價格，惟輔助參加人完全未就價購價格，與所有權人進行磋商協調，僅強制土地權利人接收或不接受其所提價格，並逕行作成所有權人不同意協議價購之結論。是以，該協議價購之過程，顯然流於形式，欠缺實質協議之內容，亦有悖於「土地徵收作業手冊」之規範，殊難謂已踐行徵收前之正當法律程序。次查，觀諸97年「高雄地區典寶溪排水系統整治及環境營造規劃報告」、100年「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案書」所載，可知原處分所徵收之土地，原為農業區、汙水處理廠用地、道路用地、住宅用地、綠地用地、變電所用地、公園用地、商業區、停車場用地、經貿園區、文大用地、文小用地等，故系爭土地並非「自然形成之河流」或「原有行水區」，因輔助參加人為河川治理或排水改善需要，欲將系爭土地用以佈設水利或防災設施，而由被告准予依水利法第82條辦理徵收（非適用第83條對「尋常洪水位行水區域土地」徵收，另原告仍主張新市鎮開發條例第6條第1項對徵收方式另有特別規定）。職此，系爭土地實質上應屬「河道用地」或「防災設施用地」，性質確屬公共設施用地。 3、承上，系爭土地之性質既屬公共設施保留地，自應以毗鄰非公共設施保留地之市價作為基準，另加上加成補償以及可預期之稅費減免，得出協議價購之下限金額。惟輔助參加人所提出之收購價格，卻以被告不動產交易實價查詢服務網所取得之河川區土地之交易價格為據，顯然低於法定徵收補償之價格，且未考量土地權利人因徵收可預期獲得之稅費減免，甚至還低於後來所核定之徵收補償費（但核定之徵收補償費仍係以河川區之市價為據，此部分亦有違誤）。職此，依最高行政法院相關判決之意旨，本件輔助參加人所為之協議價購，並不合協議價購之本旨，而未踐行徵收前之正當法律程序。 (三)土地徵收條例第13條第2項定有土地徵收所應審查之法定事項，且該法定審查事項應由土地徵收審議小組負責（參土地徵收條例第15條）。故而，倘未經土地徵收審議小組就法定事項核實審議，徵收程序即屬違法（參最高行政法院102年度判字第371號判決、101年度判字第953號判決意旨）。查，本件徵收案固然經內政部土地徵收審議小組第39次會議通過，惟觀諸該次會議紀錄，審議之徵收案件共有40件，則每件徵收案之平均審議時間應不到4分鐘。又依「審議結果一覽表」所載，本件為編號39-12之案件，對於審議、討論過程與通過之理由，完全付之闕如【至於其他提案，有部分有記載理由（姑且不論該理由是否足以認定有就法定審查事項核實審議），有部分亦未記載】。況依官方網站上查得是次開會通知之資訊，亦未將法定應審查事項所涉之資料，完整提供予審查委員。職此，土地徵收審議小組審議本件徵收案件時，顯然未就法定審查事項，予以核實審議、判斷，其審議程序實非適法，原處分依該審議決議准予徵收，自屬違法。 (四)系爭土地位於高雄新市鎮特定區範圍內，取得系爭土地之法定方法為協議價購或區段徵收，惟原處分竟准予以一般徵收方式取得系爭土地，顯違反新市鎮開發條例第6條、第31條、內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號、81年5月28日（81）台內地字第8181061號函釋之規定： 1、依行政院提交立法院之「新市鎮開發條例草案」第6條與現行法第6條內容一致（僅「劃定」改為「核定」），「草案總說明」即指明：「應先行與土地權利人協議價購，未能達成協議者實施區段徵收。」於立法院審議新市鎮開發條例過程中，主管機關即於院會中提出說明：「新市鎮開發之性質與一般都市建設不同，上述相關法規均係一般性之規定，不足以因應新市鎮開發特殊需要。」「新市鎮之開發，經緯萬端，牽涉事務至為廣泛而複雜，其須有特別立法特殊授權，始能有效促成，舉世皆然。」「過去我國新市鎮建設之推動，每多窒礙難行之處，推其主因，即在於缺乏特別立法，以為開發工作推展之依循。」「新市鎮內私有土地由開發機關先與所有權人協議價購，未能達成協議者再以區段徵收方式取得。」立法理由因而明揭：「明定新市鎮特定區內私有土地之取得方式與時機。」「為期充分掌握土地，以利訂定靈活之開發經營管理策略，順利達成新市鎮開發之預期目標，爰規定主管機關得予新市鎮特定區劃定後，先行與私有土地所有權人協議價購；其未能達成價購協議者，始以區段徵收方式取得。」故新市鎮開發條例第6條，條文用語為「得實施區段徵收」，而非「得實施徵收」，即係排除一般徵收之適用；且該條文內容：「得實施區段徵收，『並』於區段徵收公告期滿1年內，發布實施新市鎮特定區計畫。」新市鎮特定區計畫需在區段徵收公告期滿後發布，自不得改採其他方式取得系爭土地。又依新市鎮開發條例第5條第3項：「新市鎮計畫範圍內之保護區土地，如逾20年未開發使用者，主管機關應併同新市鎮開發辦理協議價購、區段徵收，或許可私人或團體申請開發。」保護區土地之開發另受其他法規之限制，故逾20年未開發時，方併同保護區外土地辦理協議價購、區段徵收，或另行專案處理。益徵關於新市鎮特定區之開發，屬保護區外之土地，確實限於協議價購或區段徵收，保護區土地方有併同新市鎮開發辦理協議價購、區段徵收之理。另參諸新市鎮開發條例施行細則第18條、第19條，新市鎮開發條例第11條所謂「徵收」，專指區段徵收，且不適用於依該條例施行前之原核定計畫採市地重劃者。職此，依文義解釋、立法解釋與體系解釋，新市鎮開發條例第6條第1項所謂「得」字，乃無法達成價購協議時，政府經評估仍有取得私有土地之需要時，准予主管機關辦理區段徵收，一般徵收則非法定取得私有土地之方式，否則該條將形同具文。 2、承上，另就新市鎮計畫之起源與目的而言，「開發新市鎮，廣建國民住宅」為前總統蔣經國任行政院長期間所推動之12項建設之一。該建設之目的在於解決大都市人口過度集中問題，透過新市鎮之開發建設，吸引人口及產業移入，自宜採讓原土地所有權人可依比例領回土地之開發方式，使原本之居民仍得繼續於新市鎮區域內生活。故而，新市鎮開發條例施行前，大坪頂新市鎮○○○區段徵收方式開發，林口新市鎮計畫、台中港新市鎮計畫則採市地重劃方式開發，皆係讓原土地所有權人得領回一定比例之土地。嗣行政院78年9月18日(78)台內字第24460號函釋、行政院79年全國土地問題會議重要結論（行政院79年8月10日台內字第23088號函）、內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號函釋，要求凡都市計畫擴大、新訂，一律採區段徵收方式開發，故高雄新市鎮計畫、淡海新市鎮○○○○○區段徵收方式開發。又上開函釋迄今仍屬有效函釋，而屬具外部效力之行政規則。職此，依歷史解釋與目的解釋，新市鎮開發條例第6條，關於政府取得私有土地方式之規定，確實係排除一般徵收。 3、次按新市鎮開發條例第31條規定：「本條例公布施行前經行政院核定開發之新市鎮，適用本條例之規定。」並觀諸其立法理由：「本條例之適用範圍依第3條之規定，應以依本條例規定程序進行規劃、開發建設之新市鎮為限。惟為促進本條例制定前業經行政院核定之林口、淡海、大坪頂、台中港及高雄等5處新市鎮之開發，爰特規定其適用本條例。」亦即，該條例施行前業經核定之5個新市鎮計畫，對於在該條例施行後，對新市鎮計畫區域內尚未完成區段徵收之私有土地，若仍有取得之必要，即應遵守該條例第6條所規定之方式與程序取得。 4、基上，原處分竟就高雄新市鎮特定區範圍內之私有土地，准予辦理一般徵收，顯違反新市鎮開發條例第6條、第31條、內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號、81年5月28日（81）台內地字第8181061號函釋之規定。 (五)依新市鎮開發條例第31條，該條例施行前所核定之新市鎮計畫，固然亦適用該條例之規定，惟仍應保護人民之信賴利益。故而，依新市鎮開發條例施行細則第7條、內政部89年1月5日台內營字第8982060號函，原新市鎮○○○○區段徵收者，仍依原核定方式開發。亦即，於該條例施行前，既有之新市鎮計畫範圍內的私有土地，除依新法優先進行協議價購外，於未能達成協議時，仍依原核定計畫，辦理市○○○○區段徵收。系爭土地位於高雄新市鎮特定區範圍內，於83年即已核定採區段徵收方式開發，自應保障土地權利人之信賴利益。職此，原處分准予辦理一般徵收，亦有悖於信賴保護原則，致損及原告基本權利與法秩序安定。 (六)被告主張准予就高雄新市鎮特定區範圍內河川區土地辦理一般徵收之法源依據為89年1月發布實施之「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）書」，惟該具法規命令性質之第一次通盤檢討，關於變更開發方式部分，並未經行政院核定（行政院事前僅核定開發時程，事後被告將通盤檢討送交行政院備案），又其內容確有悖於新市鎮開發條例第6條之意旨。而依憲法第172條，命令與憲法或法律抵觸者無效，是被告以該通盤檢討作為本件得採取一般徵收之法源依據，自不足採。 (七)依參加人擬具之排水整治規劃，引用錯誤評估模式導致低估新市鎮範圍通水能力而誤判應進行整治，並存有不符「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」之諸多錯誤（依「經濟部水利署辦理易淹水地區水患治理計畫執行作業注意事項」第27點，河川或排水治理均應參照參考手冊之規定辦理），故徵收範圍顯逾必要性。 (八)原告前已表示願意無償提供需地機關先行使用，待高雄新市鎮主管機關辦理後期開發時，再與後期開發區一併進行區段徵收作業，又區段徵收乃兼顧公益與私益之最有利措施。況輔助參加人於徵收處分確定前，業已於系爭土地施工，原告亦未有阻撓，故被告與輔助參加人認為如採區段徵收會使治水工程延宕之疑慮，根本未有發生。是被告逕行准予辦理一般徵收，亦有悖於比例原則。 (九)退言之，縱認依89年第一次通盤檢討，河川區得採一般徵收，仍應另行提出變更都市計畫案，明訂擬改採一般徵收之區域及面積，再提交都市計畫審議委員會審議。惟100年變更案中，擬定改採一般徵收之土地面積僅有14.8668公頃，被告就高雄市新市鎮特定區內典寶溪排水整治工程，准予一般徵收之面積業已達20.8316公頃，業已逾越變更計畫所載，益徵原處分確有違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。四、被告則以︰ (一)本件需用土地人為輔助參加人，其為辦理系爭工程，申請徵收系爭徵收土地（包含原告等人所有中崎段380-1地號等10 筆即系爭土地），合計面積4.1546公頃，並一併徵收其土地改良物，擬具徵收土地計畫書後，經經濟部函報被告，並經102(被告誤載為103)年9月25日被告土地徵收審議小組第39 次會議審議尚符合相關法令規定，經決議通過。被告遂以原處分核准徵收，高雄市政府102年11月7日高市府地徵字第10233311401號公告徵收（公告期間自102年11月8日至102年12月7日止），並於同年12月4日以高市府地徵字第10233675900號函通知所有權人102年12月10日、12月11日至高雄市橋頭區公所領取補償費，其未領取補償費部分高雄市政府業於103年3月10日存入保管專戶保管，並於103年3月18日以高市府地徵字第10301341200號函通知未領取徵收土地補償費之土地所有權人及權利關係人，是以，本件已完成徵收法定程序。 (二)再就本件需用土地範圍位置之適當性及必要性併予說明如下：系爭工程計畫洪水位係以10年重現期1日暴雨產生逕流量所推算之洪水位，計畫堤頂高採用計畫洪水位加50公分，並以25年重現期之洪水不溢堤為保護標準設計，達成典寶溪排水整體治理保護標準。而本件系爭工程用地徵收係因為興辦公共事業而徵收私有土地，其工程用地範圍係依據經濟部98年12月28日經授水字第09820213490號函所公告典寶溪排水堤防預定線(用地範圍)辦理，故本件徵收私有土地有助於該公共事業公益目的之達成。另本件需用土地屬都市計畫範圍內之河川區或河川區兼供道路使用，無妨礙都市計畫，工程施工完成後可減少淹水情形，保障周邊人民生命安全及財產權，減少每年洪水氾濫造成農作損失之程度，工程完工後又可提供防汛道路供農產品運輸使用，其設計係為達到整體治理保護標準之最小寬度，已是對人民損害最少方案，長期而言可改善該地區周邊居民生活條件，對社會整體環境之發展有益，故顯無損害與利益失衡之情況，本件具有公益性及必要性。為維護農業生產環境之完整，確保農業「永續發展」、促進農地合理利用、穩定農業產銷及增進農民所得及福利，為政府有關農業政策之公益措施，落實該農業政策，有助於提高國家糧食安全與農業土地資源維護之公共利益，故徵收土地，應儘量避免耕地（農業用地）。又系爭工程用地位於高雄新市鎮特定區計畫範圍內，並經高雄市政府100年4月25日高市府四維都發規字第1000041285號函發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」都市計畫書、都市計畫圖，其都市計畫使用分區為河川區或河川區兼供道路使用，而非農牧用地，從而本件並無徵收耕地（農業用地）之情事。又本件徵收土地如上述係因為興辦公共事業所需，工程施工完成後可減少淹水情形，保障周邊人民生命安全及財產權，徵收私有土地有其公益性，以及如上所述之必要性、徵收私有土地已達必要最小限度範圍及未有徵收耕地（農業用地）之情事，故本件徵收土地顯無損害與利益失衡之情況，符合比例原則。綜上，本件工程用地取得依一般徵收方式辦理，經輔助參加人召開協議價購會議與土地所有權人協議，惟未能達成協議，且無法以其他方式取得，始依土地徵收條例陳報徵收，應無違誤。 (三)原告指稱被告僅花4分鐘且未確實審議本件徵收案云云：按土地徵收條例第15條、行為時「內政部土地徵收審議小組設置要點」第3條第1項及第6條第1項規定，被告土地徵收審議小組係由學者專家、經濟建設、都市計畫、環境保護、法律、公共工程等各相關行政機關代表組成，開會時由不同屬性及專長之代表，表達意見，獨立行使職權，就土地徵收條例第13條規定內容進行審查後共同作成決定。是查，被告受理輔助參加人申請本件徵收案時，除先就所送資料審查研擬初審意見外，並於會前併同該初審意見及需用土地人簡報等資料，先行寄送予委員詳閱，以供審議本件參考；後於102年9月25日被告土地徵收審議小組第39次會議審議本件時，到場與會之委員計11人，其中7位專家學者與會，當日出席委員人數已過全體委員之半數，且本件係排入當天議程討論案件第12案，本件審議時，經委員就徵收計畫書之內容交換意見及充分討論，均已詳實審核徵收計畫書內容之各項資料、確認法定作業程序是否完備，及是否具徵收之公益性、必要性等，獲得與會委員討論結果認為本件符合土地徵收條例第13條等相關法令規定，爰決議通過，絕非如原告等所述本件委員無確實審議本案且審議不到4分鐘之情形。 (四)有關原告表示河川區應屬於公共設施保留地云云： 1、按都市計畫各種使用區或特定專用區之劃設及使用管制，被告89年1月27日台內營字第8982249號函已有釋明略以：「查都市計畫法第3條規定，『本法所稱都市計畫，係指在一定地區內．．．對土地使用做合理之規劃而言』，同法第33條至第38條亦明文規定各使用區及特定專用區之劃設目的．．．準此，都市計畫劃設使用區或特定專用區，僅止於合理規劃土地使用，並透過土地使用管制規定，指引土地權利關係人依計畫使用，以達成健全都市發展之目標．．．。」又司法院釋字第326號解釋理由書亦敘明，依都市計畫法第32條所劃定之使用分區或特定專用區，乃為使用管制事項而設，與公共設施之設置，二者並不相同。 2、另有關都市計畫內河川及區域排水之使用分區劃定原則：查經濟部與被告92年12月26日經水字第09202616140號、台內營字第0920091568號會銜函「有關河川及區域排水流經都市計畫區之使用分區劃定原則」已有釋明，係供各地方政府處理河川及區域排水流經都市計畫區時，其都市計畫土地使用分區劃定之原則參據。依該函說明略以：「地理形勢自然形成之河川及因而依水利法公告之行水區土地流經都市計畫區，予以劃定為使用分區，名稱統一為『河川區』，其範圍境界線由水利主管機關依大法官會議釋字第326號解釋之精神認定。」至於原非河道經都市計畫之設置始成為河道之公共設施用地，則予以劃定為『河道用地』。區域排水比照上開認定原則劃定之．．．。」故有關都市計畫範圍內依據水利法公告河川境界線範圍劃定之河川區，其劃定之範圍，應由水利主管機關依據司法院釋字第326號解釋函予以認定，並循都市計畫擬定、變更法定程序辦理，發布實施後始生效力。 (五)有關原告主張系爭土地位於高雄新市鎮定區內，應依被告80年4月22日台內營字第914437號函釋採區段徵收方式辦理開發」云云： 1、有關高雄新市鎮特定區之土地取得方式，依新市鎮開發條例第6條係指有關新市鎮特定區之土地取得方式，如依新市鎮開發條例規定辦理時，得採區段徵收方式為之，但不以區段徵收為限，因此，為改善區域排水問題，以減低淹水災害發生及保障居民生命財產安全，依89年1月發布實施之「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）書」之開發方式規定，高雄新市鎮特定區計畫範圍內之河川區土地，依水利法相關規定以一般徵收辦理開發，並無不妥。 2、再查行政院78年9月19日台78內字第24460號函頒「改善當前住宅問題重要措施」所提具體措施之ㄧ（都市計畫區內農業區或保護區變更為住宅區，及都市計畫之擴大或新訂，原則上均應以區段徵收方式配合政府開發新社區或新市鎮，始得辦理，以增加住宅用地面積），以及行政院79年8月10日台79內字第23088號函示內容（凡都市計畫擴大、新訂或農業區、保護區變更為建築用地時，一律採區段徵收方式辦理開發），業經行政院81年7月28日台81內字第26274號函核定修正為「因都市計畫擴大、新訂或農業區、保護區變更為建築用地，應辦理區段徵收」，故前開行政院79年8月10日台79內字第23088號函已非最終核示內容，不宜再引用。且行政院於91年12月6日臺內字第0910061625號函同意放寬後，如係屬78年9月19日前已同意採市地重劃方式辦理、開發面積小於1公頃、計畫書圖不符發照錯誤或地形修測、變更都市計畫地區公共設施比例過高、現有聚落合法建築密集者、依據部頒相關都市計畫變更審議規範、依都市更新條例相關規定實施都市更新者、屬於教育文化醫療服務社會福利或公益事業使用者等8種情形者，已授權由都市計畫核定機關都市計畫委員會審定其適當之開發方式，免辦理區段徵收；如有不符合前項8種情形，且計畫不以區段徵收開發之都市計畫案，應請直轄市、縣(市)政府就其開發方式確實無法依院函規定辦理之理由，依行政程序專案層報行政院核示。 3、因此，行政院實際政策為「因都市計畫擴大、新訂或農業區、保護區變更為建築用地，應辦理區段徵收。如有情形特殊者，授權由都市計畫核定機關都市計畫委員會審定其開發方式。必要時，再報請行政院核示。」此外，系爭土地涉及「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」，該計畫案前經被告都委會99年5月18日第730次會議及100年1月11日第747次會議審決修正通過，並經被告核定後由高雄市政府發布實施在案，上開計畫變更內容並無「農業區、保護區變更為建築用地」，因此，本件並無前開行政院79年8月10日台79內字第23088號函示之適用。 (六)原告主張可用其他方式取得工程用地乙節： 1、按無償行為係僅一方當事人為給付，而無自該給付取得對待利益之法律行為。本件原告主張願無償提供土地予需地機關先行使用，並要求高雄新市鎮主管機關辦理高雄新市鎮後期區域的區段徵收作業時一併辦辦理區段徵收云云。據上可知，原告實欲藉由提供土地予需地機關先行使用，取得由高雄新市鎮主管機關辦理高雄新市鎮後期區域的區段徵收作業時一併辦辦理區段徵收之對待行為，自非原告所謂無償提供土地。且與高雄市政府100年4月25日高市府四維都發規字第1000041285號函公告發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」之都市計畫書所載開發方式採「一般徵收」相違背。 2、有關系爭土地無法以高雄新市鎮後期區域之區段徵收作業辦理用地取得，而以一般徵收方式辦理之原因說明如下：經查，系爭工程用地位於高雄新市鎮特定區計畫內，依高雄市政府100年4月25日高市府四維都發規字第1000041285號函公告發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」之都市計畫書記載，其開發方式係採一般徵收而非區段徵收，雖被告所屬營建署於系爭工程用地範圍外辦理「高雄新市鎮後期發展區整體發展計畫（草案）」規劃，惟本件工程用地範圍並未在該後期發展區範圍內，雖輔助參加人所屬第六河川局（下稱第六河川局）曾於102年3月14日邀集相關業務機關協商相關區段徵收方式，在考量「高雄新市鎮後期發展區整體發展計畫（草案）」之區段徵收規劃，其規劃內容、開發時程、開發方式、優先開發範圍均尚未確定，亦未報請行政院核定，被告所屬營建署3至5年內無法配合，後續是否開發無法確定。其次，典寶溪排水渠段屬瓶頸段，亟需辦理整治，近年自98年「莫拉克颱風」八八風災及99年凡納比颱風，造成橋頭區東林里、西林里、芋寮里及岡山區白米里等地區嚴重淹水，沿岸百姓生命財產遭受莫大之損失，而上述區段徵收規劃是否辦理以及開發期程均無法確定。為減少淹水情形，保障周邊人民生命安全及財產權，故系爭工程確有急迫性。又因系爭工程用地範圍其都市計畫規定之開發方式係採一般徵收而非區段徵收，鑑於系爭工程亟需辦理之急迫性，以及為保護附近居民生命財產安全之公共利益，因而系爭工程用地實無法考慮納入無確定辦理期程之區段徵收辦理之，爰系爭工程用地仍依一般徵收方式辦理，俾利早日取得所需工程用地施工，以保障沿岸居民生命財產安全。 3、另查本件工程上游區段治理工程，於100年度辦理典寶溪排水新市鎮○○○○○○路○段護岸新建工程用地、101年度辦理典寶溪排水縱貫鐵路橋中崎橋段護岸新建工程用地徵收、典寶溪排水中崎橋上游段護岸新建工程用地等3案與本件均位於高雄新市鎮特定區計畫範圍內，前揭3案用地徵收均以一般徵收方式辦理。故本件依一般徵收方式辦理，符合平等原則。 4、又查本件系爭工程徵收土地案，係為興建工程，以完成典寶溪排水之防洪整治，保障人民生命財產安全，其與行政院101年7月12日院臺訴字第1010136982號訴願決定之爭議土地已做公有市場使用，二者徵收目的、土地現況、公益性、必要性均不同。且原告所謂無償提供土地予需地機關先行使用，係要求對待行為即為由高雄新市鎮主管機關辦理高雄新市鎮後期區域的區段徵收作業時一併辦理區段徵收，實已非無償提供土地使用。且與高雄市政府公告發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」之都市計畫書，其開發方式係採一般徵收有違。綜上，本件與前揭訴願決定之案件興辦事業性質不同，且原告之請求與前揭訴願決定之訴願人請求亦不同，故前揭訴願決定於本件當無適用之餘地等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、輔助參加人主張： (一)本件規劃流程概述：辦理區域排水整治及環境營造規劃時，除遵循「水利法」「水患治理特別條例」及「排水管理辦法」法令規定外，輔助參加人於95年4月14日「易淹水地區水患治理計畫審查工作小組」會議核定函頒「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」，故有關整治方案決定均依循相關規定辦理，其水道設計基準採10年重現期1日降雨洪峰流量，25年洪水不溢堤為原則，且規劃過程歷經多次審查程序及召開地方說明會等，並採納各方意見做為規劃方針及目標修正之參考依據。典寶溪排水整治依區域排水整治之保護標準以渠道能容納10年重現期洪峰流量，25年洪水不溢堤為原則，依此標準，上述大部分渠段均無法達到此一標準，如果10年重現期1日暴雨量(328mm)降至本集水區時，將造成該渠段洪水溢淹情形，溢堤之洪水以漫地流方式向下游漫溢，造成下游地區淹災害。依上述水理分析結果，新市鎮○段確有拓寬整治之必要性，才能達到25年重現期洪峰流量不溢堤之保護標準。此外，排水整治及規劃需以集水區整體為考量，尤其是水路之整治更有其一貫性，不能因其中特定之渠段或區域而影響到其他區域之權益，並需考量其對上下游渠道之影響，依典寶溪排水現況通水能力檢討結果，新市鎮區段位於9.8公里至14.5公里之間，該渠段僅能通過2至5年洪峰流量，豪雨時洪水溢過堤岸向下游漫淹，因當時該渠段周邊尚未開發，洪水漫過農田後向下游溢淹，易造成下游地區淹水災害，將來在新市鎮開發後，原有農地開發為道路或不透水層，地表入滲量減少，地表所增加之逕流量，回歸到渠道造成渠道通洪壓力增加，需擴大渠道之通洪量，故有其整治之必要性。依歷次淹水調查顯示，每逢颱風豪雨過境必對典寶溪排水集水區內造成相當嚴中之淹水災害，尤其在97年卡玫基颱風、98年莫拉克颱風及99年凡那比颱風期間，所造成之損失更是嚴重。 (二)系爭工程用地於高雄新市鎮都市計畫內，依高雄市政府100 年4月25日高市府四維都發規字第1000041285號函公告發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」之都市計畫書，其開發方式係採一般徵收而非區段徵收，且典寶溪排水渠段屬瓶頸段，亟需辦理整治，近年常因風災造成橋頭區東林里、西林里、芋寮里及岡山區白米里等地區嚴重淹水，沿岸百姓生命財產遭受莫大之損失，而其區段徵收規劃是否辦理以及開發期程均無法確定，故有鑑於本案整治工程亟需辦理之急迫性，及為保護附近居民生命財產安全之公共利益，因而本件整治工程用地無法納入該無法確定之區段徵收一併辦理。另考量本件若採區段徵收方式辦理用地取得，因本件工程用地都市計畫使用分區為河川區或河川區兼供道路使用，非屬公共設施用地，需地機關須以有償方式取得，將造成整治工程用地成本大幅提高，增加整治工程之政府財政負擔，致使整治工程之推動滯礙難行。另查，本件工程上游區段治理工程，於100年度辦理典寶溪排水新市鎮○○○○○○路○段護岸新建工程用地、101年度辦理典寶溪排水縱貫鐵路橋中崎橋段護岸新建工程用地徵收、典寶溪排水中崎橋上游段護岸新建工程用地等3案，與系爭工程均位於高雄新市鎮特定區計畫範圍內，前揭3案用地徵收均以一般徵收方式辦理，故本件依一般徵收方式辦理，符合平等原則。 (三)本件原告係以：「同意在配合高雄市新市鎮主管機關對於本人位於系爭工程範圍內土地進行區段徵收的情況下，將本人於該工程範圍內土地，先行無償提供需地單位進行施工。」，可見原告同意無償提供土地予需地機關使用，係以「高雄新市鎮○○○○○○○區段徵收」為前提要件，自非原告所謂無償提供土地供需地機關使用。再者，若採原告主張先行提供土地供需地機關無償使用，倘日後陸續發生所有權人變更，需地機關根本無法主張類似「買賣不破租賃」之法理，以對抗新的土地所有權人，將造成需地機關所施作之水利設置於系爭土地上之合法使用權源爭議，故原告之主張實非長治久安之策，自非可採。 (四)查典寶溪排水整治依區域排水整治之保護標準以渠道能容納10年重現期洪峰流量，25年洪水不溢堤為原則，故排水渠道斷面依上述原則設計，於斷面6公里+445公尺至9公里+800公尺處，其中於8公里K+300公尺至9公里+800公尺處，因現況斷面已能容納該渠段設計流量，故於報告中建議維持現況，斷面不改善，斷面6公里+445公尺至8公里+300公尺處，因現況堤岸高度不足，則建議依計畫斷面改善，斷面9公里+800 公尺至14公里+100公尺處，現況堤頂高度不足且現況為土渠，故建議需依計畫斷面改善，經檢視上述3段渠段，規劃報告中建議數據為堤頂寬度，如依計畫頂高及側坡重新換算通洪面積，符合斷面流量設計原則，另斷面之設計除考量通洪量外，一般亦需配合考量渠道週邊環境條件而設計，依「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」中建議，斷面設計原則須考量安全性、生態需求、景觀綠美化及遊憩親水等因素，以緩坡式斷面設計，渠道6公里+445公尺至7公里+360公尺段因開發較早，規劃時兩岸住家、工廠林立，故現況渠寬受限(護岸邊坡1：0.75)，為符合通過計畫流量斷面，故僅能由改變斷面側坡做設計，而9公里+800公尺至14公里+100公尺因規劃時兩岸主要為農田，故斷面設計上空間較大，以儘量符合自然緩坡式斷面為主(護岸邊坡1：2)，並可符合前述洪峰流量之通洪面積為設計原則。另查，典寶溪渠道6公里 +445公尺至7里+360公尺段河道寬度係依參加人所屬水利規劃試驗所86年規畫斷面施設，且兩岸土地由改制前高雄縣政府已於87年徵收完成，故考量通洪斷面需求，予以工法克服(如直立式護岸)，而高雄新市鎮部份除考量通洪，亦參酌未來發展性需求以緩坡親水性較佳段面規劃施設。 (五)有關新市鎮○段為何兩岸各留10公尺水防道路： 1、典寶溪排水下游已整治渠段之水防道路現況約為3公尺，該渠段曾於汛期間發生堤防損壞，而第六河川局進行搶險作業時因水防道路寬度太窄，機具車輛進出無法會車迴轉而影響搶險作業之快速進行。 2、另依據輔助參加人「區域排水整治及環境營造計畫」，排水改善需結合鄰近環境，將環境營造改善範圍由排水路擴展至鄰近社區，配合水岸土地利用及整體開放空間系統架構與周邊綠地做適當的結合，為民眾塑造新的自然景觀及親水空間。 3、綜上所述，第六河川局於95年7月3日召開研商「典寶溪排水整治工程變更高雄新市鎮開發計畫區(部分農業區為河道用地)」案與「高雄縣典寶溪排水系統總體營造改善之規劃報告」案內典寶溪排水河道寬度會議時，建議新市鎮○段○○道路放寬為10公尺，並於輔助參加人水利規劃試驗所辦理「治理計畫」時，依程序由輔助參加人召開審議會議通過劃設，俾利後續維護管理、防汛搶險與環境營造之進行。 4、又水防道路原則供防汛搶險需求使用，參考手冊中「兩旁或單邊預留4至5公尺水防道路」係原則性規定，會因地制宜考量水防道路設置劃定兩側現況，其緊鄰部分仍有公有土地者，為防汛搶險倉庫設置、搶險機具(含臨時抽水機)放置或搶險鼎塊、太空包等放置考量，得依實際需要增加。一般搶險有其急迫性且施工機具及車輛(如拖板車、卡車、怪手等)道路寬度過小無法會車之情形，遑論迴轉。又關於本規劃之審查，於規劃審議過程已邀集專家學者及地方機關代表參予審議，即本規劃之初稿經參加人於96年4月13日辦理審查後依委員及單位代表意見修正，後於96年10月9日召開易淹水地區水患治理計畫審查工作小組會前會審議，邀請專家學者辦理實質審查後提送審查工作小組審議，遂於97年4月10日「易淹水地區水患治理計畫」審查工作小組第18次會議中，列為第7案，經委員提出建議後即逕行通過送推動小組備查。 (六)輔助參加人為辦理典寶溪排水整治工程，於高雄新市鎮特定區主要計畫範圍內申請一般徵收案件計有：100年度典寶溪排水新市鎮○○○○○○路○段護岸新建工程徵收面積1.9979公頃、101年度典寶溪排水中崎橋上游段護岸新建工程徵收面積4.0097公頃、101年度典寶溪排水縱貫鐵路橋至中崎橋段護岸新建工程用地徵收面積8.329421公頃、102年度典寶溪排水中崎橋上游600公尺至1150公尺段護岸新建工程用地徵收面積4.1546公頃，合計總面積為18.491621公頃，該面積並無逾越前揭變更後河川區及河川區兼供道路使用之合計總面積56.7公頃。 (七)本件典寶溪排水係地理形勢自然形成，其堤防預定線圖籍係以經濟部98年12月28日經授水字第09820213490號公告，而本件工程用地位於高雄新市鎮都市計畫內，高雄市政府100 年4月25日高市府四維都發規字第1000041285號函業已公告發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」之都市計畫書圖，故本件工程用地使用分區為河川區或河川區兼供道路使用並無違誤，其性質非屬公共設施保留地（另查類似情況亦經最高行政法院100年度判字第243號判決肯認使用分區為「河川區」之土地，非屬都市計畫法第42條第1項所定之公共設施用地）。準此，原告之主張，無足憑採。 (八)有關典寶溪排水規劃報告其中「新市鎮○段」3座橋樑（中崎橋、鐵路橋、橋子頭橋）均留用，是否該區段之通洪能力已足夠，則為何仍需拓寬渠道進行整治：一般重要跨渠構造物如縱貫鐵路或省道台1線等大型橋樑，在排水整治過程中如需改善時，雖然橋樑斷面寬度不足，經檢討如對排水影響程度不大，或無立即之危險時，常會考量到工程經費及施工時程過久影響交通程度，而暫時考量予以留用，俟將來有充裕經費再行辦理改善，有關中崎橋、鐵路橋及橋子頭橋，經檢討現況樑底高度已足夠，但斷面寬度無法達到通過計畫洪水量要求，屬於需改善又無立即危險之跨渠構造物，故暫時考量予以留用，然近年來辦理易淹水計畫及流域綜合治理計畫，為使渠道水流能夠暢通無阻，針對前述之橋樑構造物亦一併辦理改善，現況中崎橋及橋子頭橋已依規劃報告計畫堤頂、渠寬陸續完成改建，另縱貫鐵路橋鐵路局也正辦理規劃設計作業中等語，請求駁回本件原告之訴。六、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有經濟部102年9月12日經授水字第10220208680號函(原處分可閱卷，第104頁背面)、被告原處分（本院卷1，第345頁）、高雄市政府102年11月7日高市府地徵字第10233311401號公告（本院卷1，第346頁）、102年12月4日高市府地徵字第10233675900號函（本院卷1，第347頁）、行政院103年7月31 日院臺訴字第1030132076號訴願決定書（本院卷1，第95-99頁）附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告原處分是否適法？茲將本院之判斷分述如下： (一)按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：‧‧‧四、水利事業。‧‧‧。」「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。」「(第1項)需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。(第2項)需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。」「(第1項)需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。(第2項)前項協議之內容應作成書面，並應記明協議之結果。如未能達成協議，應記明未達成協議之理由，於申請時送交中央主管機關。」「(第1項)申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。(第2項)中央主管機關為前項之審核，應審查下列事項：一、是否符合徵收之公益性、必要性及是否適當與合理。二、需用土地人是否具有執行該事業之能力。三、該事業計畫申請徵收之土地是否符合現行都市計畫、區域計畫或國土計畫。四、該事業計畫是否有助於土地適當且合理之利用。五、該事業計畫之財務評估是否合理可行。六、依本條例第34條之1提出之安置計畫是否合理可行。七、其他依法應為或得為審查之事項。需用土地人有第27條但書之情形者，應一併載明於徵收計畫書送交審核。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「(第1項)中央主管機關為審議徵收案件，應遴聘（派）專家學者、民間團體及相關機關代表，以合議制方式辦理之。(第2項)前項專家學者應由地政、環境影響評估、都市計畫、城鄉規劃等專業領域學者組成，其中專家學者及民間團體代表不得少於2分之1。」「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「(第1項)直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。(第2項)前項公告之期間為30日。」土地徵收條例第3條第4款、第5條第1項前段、第10條第1項、第2項前段、第11條第1項、第2項、第13條第1項、第2項、第14條、第15條、第17條、第18條分別定有明文。 (二)次按「新市鎮特定區核定後，主管機關對於新市鎮特定區內之私有土地，應先與所有權人協議價購，未能達成協議者，得實施區段徵收，並於區段徵收公告期滿1年內，發布實施新市鎮特定區計畫。」固為新市鎮開發條例第6條第1項所明定。觀諸上揭新市鎮開發條例第6條第1項之規定，新市鎮特定區經行政院依同條例第4條第1項之規定核定後，主管機關對於新市鎮特定區內之私有土地，於未能與所有權人達成協議價購時，固得實施區段徵收，然並非以僅得實施區段徵收為限，而不得以一般徵收為之，此觀諸上揭規定文義甚明。且依上述新市鎮開發條例第6條第1項之規定，其於區段徵收前與地主之協議價購，固應由主管機關為之，惟依土地徵收條例第11條第1項、第2項之規定，於一般徵收時，應先與所有權人協議價購者為需用土地人，此亦經上揭相關規定所明定。 (三)再按，被告於89年1月發布實施之「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）書」之開發方式規定(見本院卷3，第76頁)亦明定：「本計畫區除既成發展區、農業區、墓地、高雄技術學院與高雄都會公園內已辦理徵收取得之土地及本次通檢劃為保存區之臺糖糖廠保存範圍外，應實施區段徵收。並自第2期發展區起，依新市鎮開發條例之規定，於辦理開發時先與土地所有權人協議價購其土地。但經新市鎮主管機關同意，不受本計畫分期分區發展及開發時程限制之地區，得不參與區段徵收開發，另依左列方式辦理：１. 河川區土地依水利法規定之方式辦理。．．．。」等語，亦足認有關位於高雄新市鎮特定區內其土地取得方式，除依新市鎮開發條例第6條之規定採取區段徵收之方式外，如經新市鎮主管機關同意，河川區土地亦得依水利法規定之一般徵收方式辦理。 (四)經查，輔助參加人為從事區域排水整治及環境營造計畫（98年至103年）之典寶溪排水整治，辦理系爭工程，其用地範圍依經濟部98年12月28日經授水字第09820213490號公告典寶溪排水堤防預定線(用地範圍)圖籍辦理，系爭工程用地範圍原位於高雄新巿鎮特定區計畫範圍內，輔助參加人申請修正都市計畫河川區變更範圍，經辦理公開展覽及說明會，提被告都市計畫委員會100年1月11日第747次會議審決修正通過，並經被告核定後，由高雄市政府於100年4月25日公告發布實施變更高雄新巿鎮特定區主要計畫(配合典寶溪排水整治工程)案都巿計畫書、都巿計畫圖（自100年4月26日零時起生效），都巿計畫使用分區為河川區或河川區兼供道路使用，私有土地取得方式係採一般徵收等情，有經濟部前述公告(見原處分可閱卷，第107頁)、97年11月3日經授水字第09720208420號函(見訴願第2卷，後半卷第33頁)、被告都市計畫委員會100年1月11日第747次會議紀錄(見訴願第2卷，後半卷第34頁至第37頁)、上述高雄市政府100年4月25日公告(見訴願第2卷，後半卷第27頁至第32頁)等附卷可稽。是本件被告以輔助參加人因公益需要興辦水利事業，符合土地徵收條例第3條第4款之要件，以原處分准其申請徵收系爭土地及其土地改良物應一併徵收，揆諸上揭規定，於法並無不合。且查，本件辦理興辦典寶溪整治工程如前述說明，與被告80年4月22日（80）台內營字第914437號、81年5月28日（81）台內地字第8181061號所函釋之情形均不符合，自無該函釋之適用。是原告主張:系爭土地位於高雄新市鎮特定區範圍內，取得系爭土地之法定方法為協議價購或區段徵收，惟原處分竟准予以一般徵收方式取得系爭土地，顯違反新市鎮開發條例第6條、第31條、內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號、81年5月28日（81）台內地字第8181061號函釋之規定云云，即不可採。 (五)復查，系爭土地係位於高雄新巿鎮特定區範圍內土地，該特定區主要計畫書雖於新市鎮開發條例施行(86年5月)前之83 年1月經行政院核定(本院卷2，第239頁至第240頁參照)，嗣有關新市鎮之開發，由法律明定依新市鎮開發條例為之，而依新市鎮開發條例第31條之規定，於新市鎮開發條例施行後，即應適用該條例之規定，而如前述，依新市鎮開發條例第6條第1項或該條例施行細則第7條之規定，均無有關新市鎮開發其私有土地之取得，僅能以區段徵收方式取得之強制規定。另被告89年1月5日台內營字第8982060號函(見本院卷1 ，第261頁)之事實，亦與本件事實不同，原告亦無從援用該函而主張被告取得系爭土地僅得依區段徵收方式之依據。揆諸上揭說明可知，本件被告以原處分核准徵收系爭土地時，並無任何違法之處分或法令，足資讓原告可主張為信賴保護之依據。則原告所稱：原處分准予辦理一般徵收，亦有悖於信賴保護原則，致損及原告基本權利與法秩序安定云云，並無可採。再查，有關被告89年1月「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）案」及100年4月25日「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」，被告均依都市計畫法相關規定辦理變更，並均報經行政院88年12月1日台88內43732號函及100年3月30日院授內營都字第1000802616號函同意備案乙節，亦有行政院前揭函附卷( 本院卷2，第259頁至260頁)可查。從而原告所稱：被告89年1月發布實施之「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）書」，並未經行政院核定，又其內容確有悖於新市鎮開發條例第6條之意旨，依憲法第172條之規定應屬無效，是被告以其為本件得採取一般徵收之法源依據，自不合法等詞，尚非可採。 (六)次查，本件既如上述，被告係採一般徵收取得系爭土地，而非依新市鎮開發條例第6條第1項之規定程序取得系爭土地，則本件徵收前與地主之協議價購程序，自非由被告為之，而係依土地徵收條例第11條第1項之規定，由需用土地人即輔助參加人先與所有權人進行協議價購之程序。是原告另稱：被告作成原處分前，未與原告進行協議價購程序，僅由參加人召開協議價購會議，形式上即不合於新市鎮開發條例第6 條之規定乙節，亦屬無據。再查，輔助參加人辦理系爭工程，曾於101年10月15日及同年11月2日2次在高雄市橋頭區公所3樓會議室舉行公聽會，將系爭工程詳細施工平面圖、用地範圍、及其他相關資料張貼於會場，與系爭徵收土地之所有權人及利害關係人溝通意見，公聽會中系爭徵收土地之所有權人及利害關係人均已就系爭工程之施工方法、內容、用地之取得方式或替代方案、及補償價格等重要事項充分表達意見，並提出陳述意見書，嗣另於102年5月16日於相同地點與系爭徵收土地及土地改良物之所有權人舉行系爭工程用地取得協議會議，系爭徵收土地及土地改良物之所有權人亦均就土地之價格及若協議不成徵收之價格充分表達意見，並具體提出相關資料供輔助參加人審酌，輔助參加人於知悉權利人之相關意見後，亦提出綜合答覆具體表達其意見，並作成相關結論等情，此有上揭2次公聽會及系爭工程用地取得協議會議紀錄等附於原處分卷(不可閱卷，第63頁至第158頁) 足憑。觀諸上揭上揭2次公聽會及系爭工程用地取得協議會議紀錄，輔助參加人於本件向被告申請徵收前，確已先與所有權人就協議價購系爭土地為充分及實質之協議，惟未能達成協議且無法以其他方式取得，已合法踐行該程序應無疑義。且依土地徵收條例第30條之規定，被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價，該項市價，由直轄市、縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。是輔助參加人於徵收前之協議價購時，並無徵收補償價格可資參考，而觀諸輔助參加人所擬定之協議價購之價格，係以當年度高雄市政府評定之地價為準，均高於被告不動產交易實價查詢服務網取得鄰近河川區土地之實際價格(本院卷1，第375頁至第377頁)，應屬合理，縱嗣後徵收之實際價格高於該價格，亦難認為輔助參加人上述協議價購程序於法有違。況若認以和平方式協議價購取得土地之價格，應高於以強制方式徵收土地之價格，無異認為以違反人民意願之方式強制徵收土地即可以較低價格取得其土地，顯非事理之平。另查，最高行政法院102年度判字第371號判決、101年度判字第953號判決、94年度判字第1709號判決之事實，均與本件不同，自不得逕予援用。又按，都市計畫法第42條第1項第1款規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、．．．河道及．．．。」然依司法院釋字第326號解釋意旨，因地勢自然形成之河流，及因之而依水利法公告之原有「行水區」，雖在都市計畫使用區，仍非都市計畫法第42條第1項第1款所稱之河道(最高行政法院100年度判字第243 號判決參照)。從而系爭土地使用分區雖為河川區或河川區兼供道路使用，於未經主管機關設置為公共設施用地前，即非都市計畫法第42條第1項所定之公共設施用地甚明。是原告復稱：輔助參加人所召開之協議價購會議中，輔助參加人並未有與土地權利人充分溝通，僅強制土地權利人接收或不接受其所提價格，且輔助參加人所提之價格，尚低於法定之徵收補償與預期可獲得減免之數額；且系爭土地實質上應屬「河道用地」或「防災設施用地」，性質確屬公共設施用地，自應以毗鄰非公共設施保留地之市價作為基準，另加上加成補償以及可預期之稅費減免，得出協議價購之下限金額，惟輔助參加人所提出之收購價格，卻以被告不動產交易實價查詢服務網所取得之河川區土地之交易價格為據，顯然低於法定徵收補償之價格，本件輔助參加人所為之協議價購，並不合協議價購之本旨，殊難謂已踐行徵收前之正當法律程序乙節，仍非足採。 (七)再按，依土地徵收條例第15條之規定，經中央主管機關遴聘（派)為審議徵收案件之委員，均為地政、環境影響評估、都市計畫、城鄉規劃等專業領域之專家學者、或相關業務之民間團體及相關機關代表，其等對於審酌相關土地徵收案件是否符合土地徵收條例第13條第2項之規定，自均甚為熟稔，若於會議前各委員審酌相關書面資料，並無發現任何疑義，於會議時自可速迅取得共識，若有不同意見，自須花費較多時間討論、溝通，才能形成共識。觀諸被告土地徵收審議小組於102年9月25日所舉行之第39次會議(本院卷2，第22頁至第34頁)，本件土地徵收案經委員討論後全部通過，僅記載審議結果係通過，並未詳細記載其理由，惟其餘仍有多案經委員討論後分別作成不同之決定，並均詳細附載其理由乙節，亦有上揭會議紀錄附卷可查。揆諸上說明，其審議於法亦無不合，尚不得僅以其每件平均審議時間不長，即認其未經實質審議，應屬違法。則原告另稱：本件徵收案固然經內政部土地徵收審議小組第39次會議通過，惟觀諸該次會議紀錄，審議之徵收案件共有40件，則每件徵收案之平均審議時間應不到4分鐘，對於審議、討論過程與通過之理由，完全付之闕如，其審議程序實非適法，原處分依該審議決議准予徵收，自屬違法等詞，尚難遽採。 (八)另查，系爭工程係國家因公益需要，而興辦有關水利事業之專業工程，如上所述，輔助參加人其本件申請徵收案，係由地政、環境影響評估、都市計畫、城鄉規劃等專業領域之專家學者、或相關業務之民間團體及相關機關代表等專業人員所組成之委員加以審查，是本件申請既係由相關專業人士組成委員會以合議方式加以審查，而其特性在於經由不同屬性之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作成決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重。再按，本件被告土地徵收審議委員其應審查事項，依土地徵收條例第13條第2項之規定，則包括是否符合徵收之公益性、必要性及是否適當與合理、需用土地人是否具有執行該事業之能力、該事業計畫申請徵收之土地是否符合現行都市計畫、區域計畫或國土計畫、該事業計畫是否有助於土地適當且合理之利用、該事業計畫之財務評估是否合理可行、依本條例第34條之1提出之安置計畫是否合理可行、及其他依法應為或得為審查之事項。其中有關徵收是否符合必要性及是否適當與合理、該計畫是否有助於土地適當且合理之利用等項，應包括輔助參加人擬具之排水整治規劃其引用之評估模式是否正確、所評估系爭範圍通水能力是否適當、其進行之整治方式是否違反相關專業法令之規定等事項，其上述專業上之認定，原則上應有判斷餘地，行政法院應予尊重。是原告復稱：依輔助參加人擬具之排水整治規劃，引用錯誤評估模式導致低估新市鎮範圍通水能力而誤判應進行整治，並存有不符「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」之諸多錯誤（依「經濟部水利署辦理易淹水地區水患治理計畫執行作業注意事項」第27點，河川或排水治理均應參照參考手冊之規定辦理），故徵收範圍顯逾必要性云云，亦難遽採。 (九)又本件原告雖主張：「同意在配合高雄市新市鎮主管機關對於本人位於系爭工程範圍內土地進行區段徵收的情況下，將本人於該工程範圍內土地，先行無償提供需地單位進行施工。」云云，惟參諸其揭主張，可見原告係以「高雄新市鎮○○○○○○○區段徵收」為前提要件，尚非無條件無償提供土地供需地機關使用，則被告若無法滿足其前提要件時，原告亦不同意系爭土地先行無償提供輔助參加人進行施工，即難認原告所主張之方式是被告可達成其目的，且對原告損害較少之方式。是原告執上述主張認被告逕行准予辦理一般徵收，亦有悖於比例原則乙節，仍非有據。 (十)末查，依高雄市政府100年4月25日高市府四維都發規字第1000041285號函公告發布實施「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」都市計畫書所載，於該變更前，都市計畫主管機關已於其預設典寶溪排水流經範圍劃設為河川區(都市計畫書第2頁至第4頁，見本院卷2，第207頁至第209頁)，而該變更係因高雄新市鎮特定區都市計畫主管機關所劃設既有河川區不符經濟部98年12月28日經授水字第09820213490號所公告之典寶溪排水堤防預定線(用地範圍)，二者部分範圍不重疊，該變更依公告之典寶溪排水堤防預定線，將堤防預定線超出既有河川區部分辦理都市計畫變更為河川區，依前揭都市計畫書所載變更前後土地使用計畫面積對照表所載河川區及河川區兼供道路使用部分之面積(都市計畫書第16頁，見本院卷2，第209頁背面)，變更前之現行都市計畫之二者合計面積為42.24公頃，本次變更增加河川區及河川區兼供道路使用部分合計面積為14.87公頃，變更後合計總面積為56.7公頃，而輔助參加人為辦理典寶溪排水整治工程，於高雄新市鎮特定區主要計畫範圍內申請一般徵收案件計有：100年度典寶溪排水新市鎮○○○○○○ 路○段護岸新建工程徵收面積1.9979公頃、101年度典寶溪排水中崎橋上游段護岸新建工程徵收面積4.0097公頃、101 年度典寶溪排水縱貫鐵路橋至中崎橋段護岸新建工程用地徵收面積8.329421公頃、102年度典寶溪排水中崎橋上游600公尺至1150公尺段護岸新建工程用地徵收面積4.1546公頃，合計總面積為18.491621公頃等情，業據輔助參加人陳述明確，並有上述都市計畫書附卷憑，則該面積並無逾越前揭變更後河川區及河川區兼供道路使用之合計總面積56.7公頃，亦屬無訛。是原告另稱：被告100年變更案中，擬定改採一般徵收之土地面積僅有14.8668公頃，被告就高雄市新市鎮特定區內典寶溪排水整治工程，准予一般徵收之面積業已達20.8316公頃，業已逾越變更計畫所載，益徵原處分確有違法云云，洵屬無據。七、綜上所述，原告之主張並非可採，而原處分被告係依法定程序為之，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　8　　月　　5 　　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官　邱　政　強法官　孫　奇　芳法官　林　勇　奮以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　年　　8　　月　　5　　日書記官　江　如　青

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴字第429號

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