高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴字第56號
關鍵資訊
- 裁判案由建築執照
- 案件類型行政
- 審判法院高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
- 裁判日期103 年 11 月 11 日
- 當事人泛喬股份有限公司
高雄高等行政法院裁定 103年度訴字第56號原 告 泛喬股份有限公司 代 表 人 李必賢 訴訟代理人 江雍正 律師 李汶哲 律師 張芳綾 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 鐘萬順 訴訟代理人 周元培 律師 洪郁婷 律師 上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國102 年12月5日高市府法訴字第10230886900號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 一、被告代表人原為楊明州，於訴訟進行中變更為鐘萬順，茲據被告具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文，是撤銷訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提。所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定甚明。至於觀念通知者，指 行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言，觀念通知並不具有發生法律效果之意思，故不屬行政處分，有最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。準此，行政機關所為作成處分前之通知，倘尚未發生律規制效力，性質上即非行政處分，即非撤銷訴訟之對象，若對之提起起撤銷訴訟，起訴即不備其他要件為不合法，應以裁定駁回。 三、緣原告於100年5月5日委託訴外人許銘陽建築師向被告申請 高雄市○○區○○段26-405、406地號（下稱系爭基地）等2筆土地之建造執照，因該基地位在改制前高雄縣政府75年4 月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」範圍內，被告以上開開發案內其他建案有實設容積樓地板面積超出法定上限情事，原告應配合開發計畫之變更以使整體開發案之容積率符合規定為由，於100年5月11日以高市工務建字第A000708-1號函將原告所提出之建造執照申請案原件 退還，原告不服，提起訴願，經高雄市政府以100年11月21 日高市府四維法訴字第1000128620號訴願決定駁回，原告提起行政訴訟，經本院100年度訴字第673號判決以被告未踐行建築法第35條之法定程序即逕予駁回申請核屬違法為由，而撤銷訴願決定及原處分，並命被告就原告100年5月5日申請 書，依本院前開判決之法律見解另為適法之處分。嗣被告依上開判決所持之法律見解及建築法第35條規定，對於原告於100年5月5日所提建造執照之申請案件，以102年8月22日高 市工務建字第10236193400號函（下稱102年8月22日函）通 知原告略以：「主旨：貴公司於本市○○區○○○段26-405、406地號等2筆土地（下稱系爭基地）申請建造執照乙案，經審查認有妨礙區域計畫之處，請於文到次日起6個月內改 正完竣，送請復審，請查照。說明：．．．五、請貴公司依建築法第36條規定．．．於接獲本函文之日起6個月內，依 照前開說明改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得予駁回。」原告不服，再提起訴願，經高雄市政府102年12月5日高市府法訴字第10230886900號訴願 決定不受理，遂提起本件行政訴訟。 四、原告主張略以：（一）被告102年8月22日函雖無駁回申請之相關文字記載，惟該函既認原告所提出之建築執照申請案「經審查認有妨礙區域計畫之處」，實質上已對於原告請求之具體事實，予以審核而認不合規定，而具有否准原告申請建照之意思表示，直接影響原告之權利義務關係，且實際上已對外發生效力，顯已具有行政處分之性質。被告此一先前行為已明確發生效力，縱有後續終局處分出現之可能，惟此種先前行為仍為行政處分之一種，自得對之提起行政爭訟。乃訴願機關未查，逕以被告函復內容並未涉及具體請求事項之准駁，應屬觀念通知而非行政處分云云，在程序上予以不受理，自有違誤，應予撤銷。（二）於具體個案上，申請建造執照或雜項執照等事件，被告固得依建築法第33條、第35條規定，於接獲申請書件之日起10日內審查完竣，合格者即依法核發，如有需補正事項，並得通知起造人令其改正。惟被告102年8月22日函就「應修改或補正事項」並無明確之內容表示，僅以「請貴公司參照內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函意旨提出變更開發計畫並調整基地方式改正完竣後，再行辦理建築許可事宜」等語，核與建築法第35條「應將其不合條款之處，詳為列舉」規定之通知改正要件相去甚遠，實難令人明瞭所謂「不合條款之處」究係為何，有違背法律明確性原則。（三）被告102年8月22日函逕將同一計畫範圍內之其他建物實設容積之樓地板面積有超出法定上限之情事，納入是否核准原告建照執照之考量範疇，顯有違背不當聯結禁止原則。被告一再執非都市土地之開發許可機制係一種土地整體開發之管制模式，因系爭開發案範圍內之其他建案，有實設容積之樓地板面積超出法定上限情形，且認原告應配合開發計畫之變更，調整基地方式，以使整體開發案之容積率符合規定。惟容積率係指建築物地面上各層樓地板面積之和與建築基地面積的比率，而容積管制，係主管建築機關核發建照執照時應審查之事項，容積率是否符合規定，應按個別建照執照分別以觀，與其他建物之容積率有無超出法定上限並不相關。況且非都市土地開發許可案既無以全區總量管制容積之相關規定，則縱位處同一開發案內之其他建物有容積超過法定上限之情形，就建築管理程序亦應就各該建物處置，其鄰近建物之合法性或鄰地之興建權利應不受任何影響，主管機關自不得執此作為否准之理由。（四）被告恣意援引區域計畫法第15條之1及非都市土地使 用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條等規定，作成否准原告建照執照申請之論據，顯有憲法第23條法律保留原則之規定。現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明定主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得禁止其他業主或基地申請開發建築，是縱同一開發案內之其他建物有容積超過法定上限之情形，惟區域計畫法及相關子法既無容積移轉之規定，且非都市土地開發許可亦無以全區總量管制容積之相關規定，則主管機關於審查其他業主或基地之建照執照時，自不得執該開發區內其他建物已有容積超過法定上限之情事，作為禁止申請建照執照之理由，否則有違法治國「罪及一身」之原則等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及被告102年8月22日函。 五、經查： （一）按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」「 起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．二、妨礙區域計畫者。．．．」建築法第30條、第33條、第35條、第36條、第58條第2款分別定有明文。揆諸前揭規定，關於建造執照或雜項 執照之申請，主管建築機關應先依同法第33條規定進行審查，並依建築法第35條規定，將申請人申請事項不合規範之處詳為列舉，一次通知申請人令其改正，是主管機關依建築法第35條規定通知申請人改正，尚未將申請人之申請予以註銷或駁回，則改正之通知尚未發生否准之效力，而僅係作成決定處分前之程序行為，自非行政處分，從而，對改正之通知僅得於實體決定聲明不服時，一併聲明之，此參最高行政法院95年度判字第1978號判決同揭斯旨。 （二）查本件原告於100年5月5日向被告申請系爭基地之建造執 照，前經被告於100年5月11日以高市工務建字第A000708-1號函以：「．．．本區域經本局陸續清查旨揭開發案範 圍內已領得建造執照施工中，以及興建完成並已領使用執照案件，發現其實設容積之樓地板面積已超出法定上限．．．因本區整體開發案件，故建議貴公司配合開發計畫之變更，將可使整體開發案之容積率符合規定，不致於使公法益上受到損害。貴公司申請建造執照案，本案原件退還。」並另於100年10月27日以高市工務建字第1000074078 號函補充前函之理由及法令依據，表示係依山坡地開發建築管理辦法第8條規定「限制」原告對系爭土地之建築使 用。原告不服提起行政訴訟，經本院100年度訴字第673號判決以被告未踐行法定程序通知原告限期改正為由，撤銷被告100年5月11日高市工務建字第A000708-1號函，並命 被告依該判決之法律見解另為適法處分，有本院100年度 訴字第673號判決附本院卷可稽（本院卷1第52頁）。其後，被告依本院前開判決作成102年8月22日函，該函係載：「主旨：貴公司於本市○○區○○○段26-405、406地號 等2筆土地（下稱系爭基地）申請建造執照乙案，經審查 認有妨礙區域計畫之處，請於文到次日起6個月內改正完 竣，送請復審，請查照。說明：．．．五、請貴公司依建築法第36條規定．．．於接獲本函文之日起6個月內，依 照前開說明改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得予駁回。」等語（本院卷1第131-132頁）。觀諸上開被告102年8月22日函文內容，僅係通知原告依限補正事項，並未表示准駁意思，是系爭土地建照執照申請事件仍繫屬於被告，並未結案。再者，被告另於103年5月7日以高市工務建字第10332930900號函（下稱103 年5月7日函）駁回原告之申請事件，此並有該函附卷足佐（本院卷2第123頁），足認原告之申請事件係因被告103 年5月7日函文始遭駁回，而生變動原告法律關係之規制效力，在此之前，被告對該具體個案並未作成實體之終結決定，揆諸首揭說明及最高行政法院95年度判字第1978號判決意旨，該改正之通知僅係作成決定處分前之程序行為，自非行政處分，則原告對改正之通知僅得於實體決定聲明不服時，一併聲明之。本件被告102年8月22日函文並非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，即有未合，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日高雄高等行政法院第三庭 審判長法官 蘇 秋 津 法官 林 彥 君 法官 張 季 芬 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 書記官 江 如 青
