103年度訴更一字第19號｜行政：政府採購法｜裁判日期：104 年 10 月 27 日

高雄高等行政法院判決 103年度訴更一字第19號民國104年10月6日辯論終結原告　國防部代　表　人　高廣圻訴訟代理人　徐克銘　律師複代理人　羅文鴻　律師被告　芳誠營造有限公司代　表　人　王惠美訴訟代理人　紀錦隆　律師林宏政　律師被告　志鴻工程企業有限公司代　表　人　蔡宗宏輔助參加人　李光庭上列當事人間政府採購法事件，原告向臺灣高雄地方法院提起訴訟，經該院以99年度重訴字第242號民事裁定移由本院審理，經本院100年度訴字第635號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院103年度判字第494號判決將關於駁回原告請求重新招標價差損失新臺幣陸仟零肆拾貳萬貳仟捌佰壹拾壹元及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：主文被告應共同給付原告新臺幣壹仟玖佰壹拾壹萬玖仟壹佰玖拾陸元，及自民國99年7月3日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。第一審及更審前上訴審訴訟費用（除確定部分外）由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。事實及理由一、程序事項︰（一）被告志鴻工程企業有限公司（下稱志鴻公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。（二）本件陸軍華山整建工程採購案，原由國防部軍備局採購中心辦理，因國防部組織於民國102年1月1日改制，國防部軍備局採購中心與採購管理處合併，改編為國防採購室，為國防部內部單位，故應由國防部概括承受本件採購案之權利義務而為原告。又原告代表人原為嚴明，嗣於訴訟中變更為高廣圻，業經原告新任代表人於104年3月11日向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合。（三）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、同條第3項第2款定有明文。本件原告起訴之聲明為：「被告芳誠營造有限公司（下稱芳誠公司）與被告志鴻公司應共同給付原告新臺幣（下同）60,422,811元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於訴狀送達後，於本院104年10月6日言詞辯論時，追加訴之聲明為：「⑴先位聲明：被告芳誠公司與被告志鴻公司應連帶給付原告60,422,811元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑵備位聲明：被告芳誠公司與被告志鴻公司應共同給付原告60,422,811元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」經核原告所為訴之追加，其請求之基礎不變，均為原告辦理陸軍華山營區整建工程採購案因發現被告於決標前有違反法令行為，經撤銷決標後追償損失所生之爭議，且為被告所同意，應予准許。二、事實概要︰緣被告志鴻公司與芳誠公司（原經高雄市政府95年9月29日高市府建二公字第09500695730號函核准更名為旺隆營造有限公司及變更代表人為黃維湘，96年初又改名為芳誠營造有限公司）採共同投標方式，以芳誠公司為代表廠商，參與國防部軍備局採購中心（下稱原告）辦理之「陸軍華山營區整建工程」第3次公開招標採購案（下稱系爭採購案），95年 10月3日開標結果由被告得標。嗣因原告查得被告投標時所出具之臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）之「押標金保證金保證保險單」及「保費收據」（下稱系爭文件）有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函（下稱95年11月22日函）通知被告，依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定撤銷決標並將追償損失，另依同法第101條第1項第2款及共同投標辦法第16條規定，將相關情形刊登政府採購公報（關於刊登政府採購公報部分，志鴻公司循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院100年度訴更二字第218號判決駁回確定）。嗣原告以其因前開撤銷決標，受有重新發包價差新臺幣（下同）60,422,811元之損失，且依政府採購法第31條第2項第1款規定，被告應向其繳交1,919萬元之押標金，於99年6月22日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起民事訴訟，請求判決被告共同給付原告79,612,811元，及自95年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經高雄地院99年度重訴字第242號民事裁定以原告向被告請求押標金及重新發包之價差損失，核屬公法上爭議，乃依職權將本件訴訟移由本院審理，經本院100年度訴字第635號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院103年度判字第494號判決將關於駁回原告請求重新招標價差損失新臺幣陸仟零肆拾貳萬貳仟捌佰壹拾壹元及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更為審理，其餘上訴駁回。三、本件原告主張︰（一）招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點，書面契約雖未訂定，亦不影響契約之成立，此為最高行政法院98年度判字第38號判決及最高法院82年度台上字第1810號判決所揭示。系爭「華山營區整建工程」之招標公告文件係由原告於95年9月20日傳輸至政府採購招標資訊系統，觀諸本件招標資料，國防部軍備局採購中心軍事工程投標須知（下稱投標須知）第5條已載明：「招標文件：一、本案工程招標文件包含下列各項：㈠本投標須知乙份．．．㈨工程採購契約樣稿乙份．．．。」可知招標文件已包含工程契約，被告於95年10月3日參與投標前，已購買完整之招標投標文件，應認被告已充分了解系爭工程契約之內容，始提出投標文件，向原告要約參與投標。另參招標文件之「工程採購契約樣稿」，已明確規範履約保證、工程施工管理、工程驗收及保固、損害賠償及違約處理等重要權利義務事項，被告於得標後即應依投標須知規定與原告訂約，雙方對工程契約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立生效時點，而應以決標日為契約成立生效日。是以，兩造間就系爭採購案之契約內容於決標時即已確定，工程契約自決標日起業已成立生效，被告在得標後自應依據投標須知、契約條款之招標文件內容履約，原告亦得依工程契約行使權利，未因有無簽訂書面契約而有所不同。（二）按民法上意思表示係表意人以文字或對話方式，表示於外部之行為。於解釋意思表示時，應探究當事人真意，斟酌當時之事實及其他一切證據資料後加以闡釋，不得拘泥於所用之辭句。又尚未履行之繼續性契約，倘發生意定解約事由，非不得行使解除權。被告以偽造之系爭文件投標，已構成政府採購法第50條第1項第3款之情事，原告遂以95年11月22日函依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定向被告表示撤銷決標，並將追償損失，觀該函文之文義，原告似僅表示撤銷決標並將追償損失，未見有解除契約之意。惟因系爭採購案之契約於決標後業已成立，原告本得依契約之內容行使權利，另依工程契約第21條第1項第1款之約定，倘有政府採購法第50條第2項前段之情形，原告得以書面通知乙方終止或解除契約，並得求償損失。因被告尚未開始履約系爭工程，此時發生政府採購法第50條第2項前段之契約約定解約事由，揆諸最高法院91年度台上字第577號民事判決見解，原告自得解除契約，並向被告求償損失，細繹原告95年11月22日函文，已明揭本件有政府採購法第50條第1項第3款、第2項之情事，且表明將向被告追償損失，雖未具體表示「解除契約」等語，惟觀其內容之意旨亦可認原告已有解除契約之意思表示。此外，原告提起本件訴訟向被告請求追償重新發包價差，其請求權基礎之一為「工程契約第21條第1項及第3項」之約定，該條請求追償重新發包價差係以系爭契約已終止或解除為前提，亦可知原告95年11月22日函之真意亦應含有解除本件工程契約，並向被告追償損失之意。是以，原告95年11月22日函文，雖無具體表示解除系爭契約等語，惟已表明本件有政府採購法第50條第1項第3款及第2項之情事，並將向被告追償損失之意旨，自堪認原告95年11月22日函不僅為撤銷決標公法上之行政處分，亦可認於私法上已為解除工程契約之意思表示。另由民法第272條第1項、第273條第1項規定、最高法院20年上字第1941號判例、工程契約第1條第1項、第21條第3項約定，及被告共同投標協議書第4點：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」可知，廠商有政府採購法第50條第1項各款事由，致業主通知解除契約全部時，業主得另行洽其他廠商完成被解除之契約，其所增加之費用，由共同投標之廠商連帶負擔。輔助參加人為被告芳誠公司之負責人，因持偽造之系爭文件投標，業經最高法院101年度台上字第2450號刑事判決駁回其上訴確定，可知系爭文件確屬偽造。兩造間之工程契約及共同投標協議書皆明示被告對原告負連帶責任，原告自得就所請求之重新發包價差損失60,422,811元，對被告一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。是以，兩造雖未簽訂書面契約，惟因工程契約於決標時已成立生效，原告自得撤銷決標、解除工程契約，並依工程契約第21條第1項第1款、第3項規定向被告追償重新發包價差損失60,422,811元，臺灣臺中地方法院101年度訴字第2844號民事判決亦採相同之見解。（三）縱認原告以95年11月22日函表示撤銷決標，所發生私法上之效果屬撤銷「承諾」意思表示，原告仍得依工程契約第21條第3項約定向被告追償重新發包價差損失。 1、於解釋意思表示時，應探究當事人真意，斟酌訂立契約當時之事實及其他一切證據資料後加以闡釋，不得拘泥於所用之辭句。又廠商有政府採購法第50條第1項各款事由，機關應依同條第2項撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失；有政府採購法第50條第2項前段之情形者，機關亦得依工程契約約定解除、終止契約全部，並追償重新發包價差損失。另契約之解除，係使契約自始歸於消滅；承諾意思表示之撤銷，使契約即因欠缺承諾之意思表示而未成立。二者皆回復訂定契約以前之狀態。 2、依工程契約第21條第1項第1款、第3項約定，係指有政府採購法第50條第2項之情形者（亦即於決標前有第50條第1項各款之事由，經原告為撤銷決標、終止契約或解除契約），原告得終止或解除契約，並得另行洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，得向被告等追償。觀上開契約條款文義，因有政府採購法第50條第1項各款之事由，經原告依同條第2項「撤銷決標」者，嗣後另行洽其他廠商完成契約，其所增加之費用，似不得依上開契約條款向被告請求。 3、惟工程契約第21條第3項關於重購價差賠償之約定，係參照「國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款」第17條而定，原告所辦理採購案之契約，多參照上開通用條款而有重購價差賠償之約定，其目的係為將廠商因發生違反契約約定之情事（如有政府採購法第50條第2 項之情形等），於契約關係消滅後，招標機關得請求「損害賠償之範圍」為明確之約定。倘廠商以偽造、變造之文件投標而構成政府採購法第50條第1項第3款之事由，招標機關本應依同條第2項之規定選擇撤銷決標、終止契約或解除契約之方式，使契約關係消滅，並得追償損失。倘招標機關選擇終止契約或解除契約，自得依工程契約第21條第3項約定請求重購價差；然倘招標機關選擇撤銷決標而發生撤銷「承諾」意思表示，竟不得依工程契約第21條第3項約定請求重購價差，如此將發生廠商因違反「同一」契約約定之情事（即有政府採購法第50條第2項之情形），招標機關得請求損害賠償之範圍卻「不相同」之情形，顯與政府採購法第6條規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」之立法意旨相悖。探究招標機關為維護採購程序公平合理之目的，應認工程契約第21條第3項約定於解釋上，亦包含於原告依政府採購法第50條第2項撤銷決標之情形，原告得向被告請求重購價差。 4、再者，具政府採購法第50條第1項事由，招標機關應依同條第2項之規定選擇撤銷決標或解除契約，契約之解除，係使契約自始歸於消滅；而撤銷決標倘認係發生撤銷「承諾」之效力，撤銷決標亦使契約因欠缺承諾之意思表示而未成立，二者皆使契約回復至訂定契約以前之狀態。換言之，原告無論以政府採購法第50條第2項之規定選擇撤銷決標或解除契約，皆係以相同之理由（即有同條第1項之情形），亦發生相同之效果（即皆使契約回復至訂定契約以前之狀態）。是以，原告因撤銷決標或解除契約，而使契約關係消滅後，洽其他廠商完成契約所增加之費用，是否得向原廠商請求，原告似無分別依解除契約或撤銷決標，為不同約定之理。 5、縱認原告以95年11月22日函文表示撤銷決標，所發生私法上之效果屬撤銷「承諾」意思表示，探究原告就工程契約第21條第3項約定之真意，且為貫徹採購程序公平合理之目的，應認工程契約第21條第3項亦包含於原告依政府採購法第50條第2項撤銷決標之情形，原告得向被告請求重購價差。是以，本件原告以95年11月22日函文撤銷決標，亦應得依工程契約第21條第3項向被告追償重新發包價差損失為是。（四）原告依工程契約條款第21條第1項第1款、第3項為請求權基礎，並無其他特別法規定其時效，揆諸民法第125條、最高法院56年度台上字第305號判決意旨，應適用15年之通常時效，是原告之請求權尚未罹於時效。又原告依政府採購法第50條第2項規定追償重新招標價差損失應屬公法上請求權之行使，揆諸行政程序法第131條規定，請求權之時效應為5年，被告主張原告之請求權業罹於時效云云，實屬誤會。（五）債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，此一規定於契約之締結過程中亦有其適用。原告於95年9月20日以中文公開招標公告資料為系爭購案之招標公告，被告並於95年10月3日提出投標表示，原告並於10月3日15時將系爭購案決標予被告，原告招標公告屬要約之引誘，被告之投標行為屬要約之意思表示，最後之決標乃屬原告之承諾而達意思表示合致，原告與被告之契約因而成立。本件縱如被告所稱係輔助參加人自行持偽造之系爭文件參與投標，惟揆諸民法第224條、最高法院96年度台上字第2672號判決、89年度台上字第140號判決、臺灣臺北地方法院99年度訴字第244號判決意旨，被告既藉由輔助參加人擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔伊履行契約時對原告造成損害之賠償責任。此外，縱輔助參加人持系爭文件參與投標之行為係於締約之階段所為，仍有民法第224條規定之適用。職是之故，輔助參加人既係被告履行契約之代理人，被告自應依民法第224條規定，就伊持偽造之系爭文件參與投標，並因此導致原告撤銷決標而受有發包價差之損害負責。（六）政府採購法第50條第2項所稱追償損失，係指得標廠商具有應撤銷決標之事由，招標機關於撤銷決標後因重行辦理招標所受損害與所失利益。被告偽造投標文件，而有政府採購法第50條第1項第3款之情事，原告遂以95年11月22日函通知被告，依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定撤銷決標並將追償損失，嗣原告撤銷決標後，因而受有重新發包價差60,422,811元之損失，揆諸政府採購法第50條第1項第3款、第2項、民法第216條第1項、第2項、最高法院48年台上字第1934號判例、95年度台上字第1468號判決、最高行政法院103年度判字第494號判決及學者陳聰富見解，該重購價差之損失係因原告撤銷決標後所生者，核屬政府採購法第50條第2項所謂追償損失之範圍。再者，財產積極減少觀之，原告因撤銷決標而重新辦理招標，因而多支出60,422,811元，受有現存財產之積極減少，系爭重新發包之價差損失亦為所受損害。是以，原告以被告所繳交之系爭文件係偽造之文件，並以該偽造之文件投標，揆諸政府採購法第50條第1項第3款及同條第2項之規定，原告得撤銷決標並向被告等連帶追償發包價差之損失60,422,811元。（七）原告於95年11月22日撤銷決標並將被告芳誠公司刊登政府公報後，被告芳誠公司旋向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，原告因考量被告芳誠公司以偽造文件投標乙事既已進入行政爭訟程序，後續重購事宜自應待工程會作出決定後，再為進行始為妥適，故未立即進行「華山營區整建工程」重新發包之作業。就前開被告芳誠公司所提出之申訴案件，工程會分別以96年3月9日訴0000000 號判斷書（以芳誠公司名義提起之申訴）、96年10月19日訴0000000號判斷書（以旺隆公司名義提起之申訴）駁回申訴。原告鑑於被告芳誠公司以偽造文件投標乙事業經工程會所確認，乃開始著手進行「華山營區整建工程」重新發包之作業。又機關依契約向廠商請求自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約所增加之費用，係指終止契約後，機關以自己主觀之認知，在合於一般客觀通念上適當之方式處理所生之費用，與是否因物價上漲影響無涉。原告乃依循政府採購法相關規定訂定底價，且底價依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定，據而辦理公開招標程序。是原告係依一般客觀通念之方式為適當之處理重新發包事宜，因而產生重新發包之價差，即屬原告自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約所增加之費用。揆諸臺灣嘉義地方法院98年度重訴字第70號民事判決見解，原告依本件工程契約第21條第1項第1款、第3項向被告請求重新發包之價差損失，與是否因95年至97年間物價上漲之因素而影響無涉，否則系爭條文之約定將成為具文。（八）國防部軍備局工程營產中心兩次決標價比較表中，有關假設工程係依「國軍營繕工程教則」第4篇第2章第402026條第1項第1款規定辦理，而其費用係依工程慣例及經驗值編列，通常為工程預算總價1.0%至3.0%，本件係詳列需求項目並經公開招標由廠商報價後計之而採1.2%，而品管組織費係依「公共工程施工品質管理作業要點」第13條規定，本件係詳列需求項目並經公開招標由廠商報價後計之而採0.6%，至包商利潤管理費及雜費係依國軍營繕工程教則第4篇第2章第402026條第1項第2款規定辦理，本件依所核定之工程預算及參酌市況，為提高工程廠商投標誘因，乃於規範之範圍內定之而採7%。故系爭工程兩次決標價比較表有關「假設工程」、「品管組織費」、「包商利潤管理費及雜費」之編定皆係為因應97年「華山營區整建工程」之實際需要而訂定，且係皆於「國軍營繕工程教則」或「公共工程施工品質管理作業要點」所規範之範圍內所為，尚無過高或不合理之情事。至「深水井」工項為95年10月3 日「華山營區整建工程」第一次決標之工作項目，因本件工程係採複式供水，建築師依使用需求設計淨水設備，惟因原綱為考量淨水處理所需預算致僅編列1,650,000元，遂於97年修綱時調整預算為2,984,520元。此外，陸軍華山營區整建工程於95年及97年之招標內容相同，且兩次決標價比較表所載工作項目亦均相同。至兩次決標價比較表所載95年金額380,719,474元，並非被告於95年決標金額 383,800,000元，乃因97年所發包之「陸軍華山營區整建工程」就項次設備工程中之「廚房設備工程」有部分工項予以刪減，故原告於計算95年「廚房設備工程」之金額時，亦併同將該部分之工項予以刪減，以避免計算之總工項不同而使價差之計算產生不合理之情事，經計算後95年之「廚房設備工程」總金額原為5,299,200元，經刪除工項之金額為2,925,059元，故刪減後之「廚房設備工程」金額應為2,374,141元，從而，原告計算95年之發包金額時，因扣除刪減廚具設備工程之工程費2,925,059元及相對應之工項合計金額2,374,141元，計入整體工程費後計算整體間接工程費所得之合計金額為380,719,474元，應無違誤。（九）押標金旨在督促投標人於得標後履行契約，並兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，與確保債務之履行，尚屬有間，揆諸最高法院100年度台上字第1901號民事判決、臺北高等行政法院101年度訴字第784號判決、臺灣臺北地方法院101年度重訴字第176號民事判決及臺灣高等法院103年度上易字第204號民事判決見解，押標金非屬違約金之性質，自難認係損害賠償預定性之違約金，是押標金不得自重購價差損害賠償中予以扣抵。原告向被告芳誠公司追繳押標金19,190,000元，業經臺北高等行政法院103年度訴字第1306號判決、最高行政法院104年度判字第253號判決確定在案。被告認押標金具債務不履行違約金之性質，原告已向被告追繳押標金，故不得請求重購價差損害賠償，尚屬無據等情。並聲明求為判決⑴先位聲明：被告芳誠公司與被告志鴻公司應連帶給付原告60,422,811元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑵備位聲明：被告芳誠公司與被告志鴻公司應共同給付原告60,422,811元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。四、被告則以︰（一）芳誠公司： 1、被告除原告95年11月22日函外，未曾收受原告其他對系爭契約為解除之意思表示之函文。 2、依投標須知第16條所載：「本中心接受國防部軍備局工程營產中心（依契約訂定為契約甲方）委託辦理本案工程招標，得標廠商（依契約訂定為契約乙方）應於決標20日內完成對保、訂約、會銜、用印手續，否則視為自行放棄訂約權，沒收其押標金，並依政府採購法第101、102條通知及公告，並依103條規定辦理廠商處分事宜；該得標廠商應依本投標須知規定，完成各種訂約規定應辦事項，始為完成訂約。」是以，在決標時，被告僅取得訂約權，於未完成前揭投標須知所規定之應辦事項前，契約尚未成立。亦即本件並未完成對保、訂約、會銜、用印手續等相關事宜，契約當然尚未成立。其次，細繹原告所提出招標文件中之承攬契約參考條款，該承攬契約參考條款中許多空白規範，原告在撤銷決標前，尚未與被告進入簽約程序，益證契約尚未成立。且按「契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第247條第1項自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列。」最高法院51年台上字第2101號判例闡釋甚明。系爭契約既未成立，則原告主張之損害賠償範圍，應僅限於「信賴利益」之損害賠償，而不得請求賠償「契約履行所得之利益」。 3、又原告所舉工程契約第21條第1項第1款、同條第3項及所援引判決，均屬「履約階段」，而本件尚未簽訂工程合約，未達「履約」階段，且因原告撤銷決標，屬於「承諾」意思表示之撤銷，視同自始未決標，與「履約階段」之權利義務並不相同，根本不得比附援引。其次，系爭契約既自始不成立，原告至多僅能參照民法第245條之1締約過失責任之規定，請求信賴利益之賠償例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害。惟原告請求之重新招標價差損失60,422,811元，顯然非屬訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等消極的契約利益（信賴利益），核係其重新招標訂約後，得標廠商履約時，因物價上漲而產生之契約總價變動，係以契約有效成立並進入履約階段為前提，性質上屬於履行利益之損害賠償。從而，原告向被告請求重新招標價差損失60,422,811元即請求履行利益之損害賠償，自屬無理由。 4、被告芳誠公司於95年8月16日與輔助參加人簽訂「股權轉讓協議書」，將股權轉讓予輔助參加人，協議書第12條約定此後同意輔助參加人以被告芳誠公司名義承攬工程，其後輔助參加人於95年9月29日將「芳誠營造有限公司」變更登記為「旺隆營造有限公司」，並變更登記公司負責人為「黃維湘」後，旋即參與原告招標之「陸軍華山營區整建工程」，並於同年10月3日決標取得系爭採購案。而該工程標案係由輔助參加人出面接洽、處理投標、決標等相關事宜及所需文件，是以，縱認輔助參加人系爭文件得標，因被告芳誠公司當初授權輔助參加人以被告芳誠公司名義承攬工程，僅限於以「合法程序」承攬，斷無授權輔助參加人以非法手段得標，揆諸最高法院96年度台上字第1630號判決見解，不法行為無從成立代理，依民法第103條第1項反面解釋及民法第170條第1項規定，被告芳誠公司自無需負擔授權人責任，而承擔賠償責任。 5、原告行使政府採購法50條第2項追償損失之權利，係主張被告觸犯政府採購法50條第1項第3款「偽造或變造投標文件」之情形，而侵害原告權利，該當民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權之要件，因而行使「追償損失」請求權之時效自應適用2年之短期時效；縱原告認為其所主張者，係民法第184條之侵權行為請求權，其關於時效之規定，亦應適用2年之短期時效，並無所異同。且考諸原告95年11月22日函載明：「依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定，以偽造、變造文件之文件投標，撤銷決標『並將追償損失』。」足見原告於撤銷決標時，已知悉其將受有相當之損失，故於上述書函中敘明將對被告芳誠公司追償。詎原告卻延至99年6月22日（已逾3年7個月）始起訴主張，業已罹於民法第197條第1項規定之2年短期時效，被告主張時效抗辯，從而，被告自得拒絕給付，毋庸負賠償責任。 6、原告於95年11月間即依政府採購法第50條第1項第3款及第2項之規定，以被告使用偽造、變造之文件投標為由撤銷決標，而原告為軍方專責處理工程採購事務之機構，自應明知撤銷決標後，當立即著手為再為發包之程序。然系爭工程自95年11月撤銷決標後至97年9月始重新發包決標，間隔期間長達1年10個月，是以，原告有怠於立即發包，坐令損害擴大之情事。故縱認被告應負「契約履行利益」之損害賠償責任（被告否認），原告以再次發包之價差為請求，顯不合理。又原告提出之「兩次決標價比較表」，所載95年決標價金額（380,719,474元），與被告當時之決標金額（383,800,000元）並不相同。且相較95年決標總表與97年決標總表，其中「假設工程」由1%提高至1.2%、「品管組織費」由0.3%提高至0.6%、「包商利潤管理費及雜費」由3%大幅提高至7%，此皆影響價差之正確性。另由前後計劃預算對照表，可知大部分工程費用之增加，均係「因應物價上漲調整預算編列」，可證因原告之延宕造成決標金額之增加，乃不可歸責被告。又上開對照表中「深水井」所增加之經費係「增設淨水處理」，既係增設，即不在原95年投標範圍內，此部分所增加之費用1,334,520元，亦不可計入。 7、依臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第147號民事判決及福建金門地方法院86年度城簡字第20號民事判決見解，押標金之性質，應屬於預約當事人對於債務不履行違約金之約定，是以，縱使系爭契約成立後，被告有債務不履行之情事，亦僅需賠償系爭工程之押標金1,919萬元。就本件而言，系爭契約並未成立，縱令被告應負損害賠償之責，亦僅限於「信賴利益」之損害賠償，故其金額當遠低於押標金1,919萬元。是以，兩造間另案就追繳押標金1,919萬元之爭訟，既因最高行政法院駁回被告芳誠公司之上訴而告確定，則原告既可向被告追繳押標金1,919萬元，則不得再向被告為請求等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。（二）志鴻公司︰被告志鴻公司係與被告芳誠公司共同承攬系爭採購案，並由輔助參加人出面投標，其對於輔助參加人偽造系爭文件並不知情，且其並未支付押標金，應無賠償責任。又系爭採購案中機電工程95年決標價金額較97年高，原告並無損失，不應對被告請求重新發包之價差損失，且物價指數上漲，為何水電部分降價，並不合理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、輔助參加人主張：（一）由工程會訴0000000號申訴審議判斷、原告95年11月22日函及96年3月2日昇軻字第0960001498號書函，可證明系爭陸軍華山整建工程是被撤銷決標，而非終止契約，被告未曾與原告辦理工程簽約事項。又工程會97年5月14日工程技字第0970018150號函，說明原編列工程經費已遠低於目前市場營建物價行情，故重新檢討核算後，擬調整經費，俾利工程順利發包，建議如數核列亦同意延長計畫期程。（二）原告國防採購室負責國軍工程採購業務，對於營建市場工料行情自知之甚詳，原告既於95年11月22日對系爭採購案作出撤銷決標處分，基於權責本應賡續辦理發包作業，惟原告卻延宕至97年8月25日始變更陸軍華山整建工程預算重新招標，並於同年9月23日開標並決標，此距原開標日（95年10月3日）已相差近2年，離撤銷決標日（95年11月23日）亦有1年10個月之久，工程會93年12月10日工程企字第09300460910號函已釋明政府採購法第101條第1項第2款情形，不以司法機關起訴或判決為要件，故原告不應以進入行政爭訟程序作為不辦理工程發包之託詞。系爭陸軍華山整建工程遲未辦理發包，乃因原編列預算不足所致，原告需重新檢討編列預算送核，方得辦理重新招標。（三）原告95年所發包之工程，預算係於92年至94年間編列，倘於招標時遇有營建物價大幅調漲之情形，勢必因與市場行情相差過距，導致廠商投標意願低落而流標，若不辦理變更設計或減項發包或增加預算，將無法將工程順利發包出去。原告95年間辦理系爭採購案時，共計辦理3次招標，前2次均因投標廠商家數不足導致流標，於第3次公開招標時，只有被告1家廠商參予投標。輔助參加人如未參與第3次公開招標，原告勢必會辦理設計變更追加預算後再重新發包，依當時工程物價波動影響情形，加上設計變更追加預算所需之行政流程，其實並不會影響追加預算之結果。換言之，如果參加人當時繼續履約施工，亦會受合約訂有工程物價指數調整規定，辦理工程物價指數申請款，而此金額亦相當日後再發包之工程價差，故原告請求賠償應屬無據。六、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府95年9月29日高市府建二公字第09500695730號函、系爭工程採購案決標記錄、被告共同投標協議書、原告95年11月22日昇軻字第0950007281號函及投標須知附於高雄地院99年度重訴字第242號卷一可稽，應堪認定。兩造之爭點為：原告得否依據政府採購法第50條第2項有關追償損失之規定，請求被告連帶或共同給付重新招標之價差60,422,811元？茲分述如下：（一）按行政機關為推行行政事務需要物質或勞務上之支援，常以私法行為取得，為私法形態之輔助行為，政府採購法所稱之「採購」行為即屬之。此私法形態之輔助行為固係政府於與私人相當之法律地位，而應受私法支配下所為之各種行為，惟依司法院釋字第540號解釋理由謂：「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。國民住宅條例．．．除其中獎勵民間投資興建之國民住宅，承購人與住宅興建業者屬於單純之私法關係，並無疑義外，主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」顯見前揭司法院解釋對國庫行政中之行政私法行為，係採學者主張之「雙階理論」。次按政府採購法第50條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．3、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。．．．（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」第85條之1第1項第1款規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。」是依政府採購法第50條規範意旨觀察，投標廠商有同法第50條第1項所列各款情形之一時，招標機關於開標前發現者，應不予開標；於開標後發現者，應不予決標予該廠商；於決標後發現者，應撤銷決標；於簽訂採購契約發現者，則視契約履行程度予以解除契約或終止契約。而前三者（不予開標、不予決標、撤銷決標）均屬招標機關所為之單方行政行為，且屬審標及決標之爭議，依前揭政府採購法第74、83條規定，投標廠商得對之提起行政救濟；反之，廠商得標後，已與招標機關簽訂採購契約，因該採購契約為私法契約，則招標機關依同法第50條第2項規定，終止或解除已簽訂之採購契約，係終止或解除私法契約，而屬政府採購法第85條之1所指之履約爭議，發生私法效果，採購機關此項法定契約終止或解除權之行使，係私法行為，並非公法行為，自非行政處分，而不得對之提起行政救濟（參見最高行政法院100年度判字第2228號判決要旨）。是揆諸前揭政府採購法之規定，其就採購爭議之性質，亦係採前揭所謂之「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約訂定後之解約、履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議。申言之，關於行政機關依據國民住宅條例或政府採購法等規定所實施之行政私法行為，均係以人民已否與行政機關進入訂約程序，分別適用行政爭訟與民事訴訟程序作為解決雙方爭議之救濟途徑。（二）查本件原告係於95年辦理系爭採購案第3次公開招標，因僅有被告二人共同投標，故原告於95年10月3日開標時宣布由被告得標。嗣原告於雙方簽訂書面系爭採購契約前，查得被告投標時所出具之系爭文件有偽造之情形，遂以95年11月22日函通知被告，依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定撤銷決標並將追償損失乙節，已如前揭事實概要欄所述，且原告於本院前次審理時及本件準備程序期日均明確指稱：原告95年11月22日函僅係撤銷決標，並非解除採購契約，且伊直至97年9月重新招標前，亦不曾發函予被告表明解除契約，即行辦理重新招標之作業等語（見本院100年度訴字第635號前審卷2第113頁；本院卷第167頁），由是觀之，原告係於雙方簽訂書面系爭採購契約前，因發現被告所提系爭投標文件有偽造情事，遂依政府採購法第50條第1項第3款、第2項規定，以95年11月22日函表明撤銷決標並將追償損失之旨，但因雙方並未簽訂書面系爭採購契約之故，原告95年11月22日函自無從解除尚未簽訂之採購契約，且其直至97年9月間亦無須再次發函解除採購契約即得辦理重新招標，足見原告清楚認識伊與被告間並不存在系爭採購案之契約關係，故其重新辦理招標作業亦無可能對尚未締結之採購契約行使解除權之意思表示，則原告提起本件訴訟當非基於解除採購契約之本旨向被告追償損失賠償；又查，系爭採購案之投標須知第16條規定載明：「本中心接受國防部軍備局工程營產中心（依契約訂定為契約甲方）委託辦理本案工程招標，得標廠商（依契約訂定為契約乙方）應於決標20日內完成對保、訂約、會銜、用印手續，否則視為自行放棄訂約權，沒收其押標金，並依政府採購法第101、102條通知及公告，並依103條規定辦理廠商處分事宜；該得標廠商應依本投標須知規定，完成各種訂約規定應辦事項，始為完成訂約。」等語，有原告提出系爭採購案之投標須知一份在卷可佐（見高雄地院99年度重訴字第242號卷1第197頁背面）。是依系爭採購案規範之投標須知可知，原告係將採購契約之締結程序獨立於決標程序之外，投標廠商經由決標程序由原告宣布得標後，僅係取得簽訂系爭採購契約之訂約權，必須得標廠商完成投標須知所規定之應辦事項後，始得與原告簽訂系爭採購契約；反之，得標廠商如未完成前揭投標須知所規定之應辦事項，系爭採購契約即屬未經締結而尚未成立。今查，本件原告係於決標程序宣布被告得標後，於被告尚未完成對保、訂約、會銜、用印手續等相關程序前，即因發覺被告偽造系爭投標文件，遂於簽約前發函表示撤銷決標之意旨等情，為兩造所是認，則兩造間自未就系爭採購案締結私法契約。從而，原告95年11月22日函純屬原告對系爭採購案所為之行政處分，即單方面對受處分人之被告發生公法上撤銷決標之法律效果，且因系爭採購契約並未經雙方締結而成立，前揭函文自不發生任何私法上之法律效力。雖原告於本院另行主張伊已將系爭採購契約之文件放入招標公告內，而招標公告為要約引誘，被告之投標為要約，原告之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點，縱書面契約雖未訂定，亦不影響系爭採購契約之成立，而原告95年11月22日函雖未具體表示「解除契約」之文字，惟觀其內容之意旨亦可認原告已有解除契約之意思表示，則原告自得併依系爭採購契約第21條第1項第1款、第3項規定請求被告賠償重購之價差云云。惟按行政機關或許可以以行政處分選擇締約者（如選擇性招標），但有關私法契約的締結或解除，仍應依民法相關規定為之，而不得以行政處分設定或形成私法法律關係。且揆諸前揭政府採購法第50條第1、2項規定之說明，撤銷決標係屬招標機關於決標後、訂約前所為之行政處分，受處分人得對之提起行政救濟；解除契約則是招標機關基於已締結之私法契約行使解除權之意思表示，締約之雙方僅得循民事途徑解決爭端，故二者不論是作成時點、發生之法律效果均互有差異，則撤銷決標之處分，本質上即無可能設定或形成解除契約之私法上法律效果。其次，原告於系爭採購案之投標須知第16條規定中已表明書面採購契約之締結始為該契約成立及生效之重要條件，得標廠商雖通過決標程序，亦僅取得訂約權，尚未完成訂約，則無論是被告之投標或原告之決標，都無從使系爭採購契約因雙方前揭行為而當然發生契約成立之效果，今兩造既未曾締結系爭採購契約，乃原告逕依系爭採購契約相關約定請求被告給付約定之損害賠償，自屬無據。最高行政法院103年度判字第494號判決發回意旨指摘原告95年11月22日函除係撤銷原決標處分有關之公法上效果，亦同時兼有行使撤銷承諾意思表示之私法上效果等語，容有誤認。（三）又按「關於人民之權利義務之事項，應以法律定之，中央法規標準法第5條第2款定有明文。蓋國家行使公權力時侵害人民權利，人民得依國家賠償法請求賠償，反之，人民侵害行政機關公法上之權利時，並無專法規定行政機關得依侵權行為之法律關係，請求人民負損害賠償責任。次查不當得利及無因管理均涉及損益分擔之公平原則，是以承認公法上之不當得利或無因管理為通說。然侵權行為係侵害行為，並非損益分擔問題，其性質上與不當得利或無因管理不同。且人民侵害國家機關公法上之權利時，除得以刑罰制裁行為人外，法律常賦予行政機關以強制力排除該侵害或課以行政罰暨滯納金，或給予行政機關得以較人民有利（如免提供擔保）之方式保全其公法上之債權，上開途徑應已足保護行政機關公法上之權利，無須另賦予國家公法上侵權行為請求權來達此目的。」為101年度高等行政法院法律座談會闡釋在案。是以，人民侵害行政機關公法上之權利，行政機關不得依侵權行為法則，向人民請求損害賠償。經查，原告就系爭採購案於95年10月3日所為之決標，雖因被告有偽造系爭投標文件之情事，致原告事後以95年11月22日函撤銷前揭決標而損及其公法上之權利，惟依前所述，原告對人民並無公法上侵權行為請求權，自無依侵權行為之法律關係，向被告請求損害賠償之餘地。至原告主張伊因被告之故意行為致其私法上權益遭受損害云云，不論此項主張是否屬實，亦非行政法院所得審究，併此敘明。最高行政法院103年度判字第494號判決發回意旨指摘被告所涉政府採購法第50條第1項第3款「以偽造、變造之文件投標」，已牽涉刑事不法行為，是依原告所述損失之原因事實，亦有關於侵權行為之主張等語，亦有誤認。（四）第按政府採購法第50條第2項前段明定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」表明招標機關作成撤銷決標之處分時，仍得對得標廠商追償損失，此即招標機關基於政府採購法對得標廠商之公法上請求權，並屬法定之損害賠償權利。雖上開規定並未明定得追償損失之範圍，但仍應適用損害賠償法理以為決定。而損害賠償用意本即為填補損害，除行為人需具備政府採購法第50條第1項各款事由之故意（過失）責任外，主要須招標機關所受之損害與得標廠商之故意（過失）行為間具有相當因果關係，且為填補損害所必要者為限。經查，被告採共同投標方式，以被告芳誠公司為代表廠商，參與原告辦理之系爭採購案，95年10月3日開標結果由被告得標。嗣原告查得被告投標時所出具之系爭文件有偽造之情形，乃經原告赴臺灣產險公司查證發現被告「押標金保證金保證保險單」及「押標金保險單收據」均係偽造，並經該公司意外保險部於95年11月2日（95）產意字第576號函，明載：「芳誠營造」名義為要保人之「押標金保證金保證保險單」及「保費收據」非該公司所開具。復經原告向臺灣產險公司查證，該公司再於95年11月8日以（95）產意字第586號函（本院卷第65頁），明載「芳誠公司」名義為要保人之「押標金保證金保證保險單」及「保費收據」均非該公司所開具。又被告芳誠公司實質負責人即輔助參加人李光庭因持偽造之「押標金保證金保證保險單」及「押標金保險單收據」等文件投標，業經最高法院101年度臺上字第2450號刑事判決有罪而駁回其上訴確定，有原告軍備局採購中心工程發包處95年10月3日開標決標紀錄（高雄地院99年度重訴字第242號卷1第15頁）、臺灣產險公司95年11月2日（ 95）產意字第576號函、95年11月8日（95）產意字第586 號函（高雄地院99年度重訴字第242號卷2第20、21頁背面）及最高法院101年度台上字第2450號刑事判決書（本院前審卷2第4至6頁）可稽，是系爭押標金保證金保證保險單及保險單收據確屬偽造，堪予認定，則原告因被告以偽造之文件投標，以95年11月22日函通知被告撤銷決標後，依政府採購法第50條第2項前段規定向被告追償重新發包之價差損失，於法尚非無據。（五）復按政府採購法第30條第3項授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第1款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：一、有本法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。」是以，得標廠商有政府採購法第50條第1項第3款至第5 款、第7款情形之一，經招標機關依同條第2項前段規定追償損失者，其所繳納與機關追償金額相等之履約保證金，得不予發還。換言之，廠商所繳納之履約保證金，於機關追償損失範圍內，得折抵賠償金額而不發還。又工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，是以得標廠商於投標時所繳納之押標金，於招標機關基於政府採購法第50條第2項前段追償損失範圍內，亦得作為賠償金額之折抵，機關如已就繳納之押標金不予發還或就已發還者予以追繳，自應於追償金額中予以扣抵。（六）本件原告依政府採購法第50條第2項規定向被告請求重購價差損失共計60,422,811元（工程決標金額52,940,526元＋公共藝術設置費529,405元＋工程設計監造費6,952,880元），並提出95年10月3日開標決標紀錄、97年9月23日開標決標紀錄、95年與97年決標價比較表、國防部營改基金陸軍華山營區整建工程計劃需求及工作進度、國防部營改基金陸軍華山營區整建工程需求預算表等為憑（本院卷第220-224、232-235、239-242頁），固非無據，惟原告請求重購價差損失，應以其所受之損害與被告行為間具有相當因果關係，且為填補損害所必要者為限，已如前述。按國防部92年12月2日昌亦字第0920006536號令修正頒布之「國軍營繕工程教則」第4篇第2章第402026條第1項第1款規定，招商承攬工程詳細工作計畫經費應編列假設工程，其費用依工程慣例及經驗值編列，通常為工程預算總價1.0%至3.0%，又依工程會91年3月8日（91）工程管字第91010449號函頒布之「公共工程施工品質管理作業要點」第13條規定，機關辦理工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用，其編列標準以發包施工費0.6%至2.0%為原則，再依前揭「國軍營繕工程教則」第4篇第2章第402026條第1項第2款規定，招商承攬工程詳細工作計畫經費應編列利潤管理費，費用按各工程項目之單（總）價、運費等總價之百分之10內編列。經查，系爭採購案95年10月3 日工程決標金額間接工程費項下「假設工程」編列1%，金額3,421,456元，「品管組織費」編列0.3%，金額1,009,559元，「包商利潤管理費及雜費」編列3%，金額10,444,542元，殆至97年9月23日工程決標金額卻編列「假設工程」1.2%，金額4,113,156元，「品管組織費」編列0.6%，金額2,277,923元，「包商利潤管理費及雜費」編列7%，金額26,435,844元，有原告95年10月3日招標決標總表、 97年9月23日招標決標總表及兩次決標價比較表附卷（本院前審卷1第113、114頁、本院卷1第222頁背面）可稽，惟原告97年決標時將「假設工程」由1%提高至1.2%，增加691,700元，「品管組織費」由0.3%提高至0.6%，增加1,268,364元，「包商利潤管理費及雜費」由3%提高至7%，增加15,991,302元，無非係提高廠商投標誘因，並非原告填補損害所必要，自應予以扣除。另被告因偽造系爭文件投標，經原告於102年8月28日依政府採購法第31條第2項第1款，向被告芳誠公司追繳押標金19,190,000元，被告芳誠公司雖循序提出行政救濟，然經臺北高等行政法院103年度訴字第1306號判決、最高行政法院104年度判字第253號判決確定在案，有原告102年8月28日國採購包字第1020005615號函及上開2判決附本院卷（第174-180、260-266頁）可稽，則原告既已向被告追繳押標金19,190,000元，揆諸前揭說明，押標金金額亦應於重購價差損失賠償中予以扣抵，從而，原告得請求重購價差損失之金額應為23,281,445元（計算式：60,422,811－691,700－1,268,364－15,991,302元－19,190,000＝23,281,445）。（七）再按，依政府採購法第28條規定訂定之招標期限標準第8 條規定：「機關於等標期截止前取消或暫停招標，並於取消或暫停後6個月內重行或續行招標且招標文件內容未經重大改變者，重行或續行招標之等標期，得考量取消或暫停前已公告或邀標之日數，依原定期限酌予縮短。但重行或續行招標之等標期，未達公告金額之採購不得少於3日，公告金額以上之採購不得少於7日。機關於等標期截止後流標、廢標、撤銷決標或解除契約，並於其後3個月內重行招標且招標文件內容未經重大改變者，準用前項之規定。」足見機關於撤銷決標後，重行招標之合理期限應為其後3個月內。經查，原告既於95年11月22日函通知被告撤銷決標，自應於3個月內亦即至遲應於96年2月間重行辦理招標，然原告卻延宕至97年9月始重新招標決標，導致系爭採購案因物價上漲、工程費用增加，必須提高招標價格，損害亦隨之擴大，原告既怠於盡速重行招標，其就重購價差損失之擴大顯然與有過失，就此因物價上漲調整之工程費用範圍內，應減輕被告賠償金額。次查，97年9月營造工程物價指數原始值為126.3%，96年2月營造工程物價指數原始值為104.53%，有行政院主計總處95年10月至 97年9月營造工程物價指數可稽（本院前審卷1第132頁），如原告於96年2月即重新招標，原告前開得請求被告賠償之重購價差損失23,281,445元，依當時之物價指數計算，即應減為19,119,196元〔計算式：23,281,445÷（1+12 6.3%－104.53%）＝19,119,196，小數點以下四捨五入〕。又依民法第233條第1項前段、第203條及第229條第2項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。從而，原告依政府採購法第50條第2項規定，提起一般給付訴訟，請求被告給付重新招標之價差損失19,119,196元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月3日（見高雄地院99年度重訴字第242 號卷1第39、40頁送達證書）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合，應予准許。（八）末按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。而連帶債務係賦予債權人得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之權利，若確無法律明文或當事人之明示約定，當不宜逕為類推適用，否則即有過度擴張而向債權人傾斜而有害於債務人利益之嫌。本件原告固得請求被告給付19,119,196元，然被告並未明示渠等就上開債務對原告各負全部給付之責任，復無其他法律規定被告應負連帶責任，依上說明，原告請求被告負連帶賠償責任，於法未合，不應准許。（九）被告雖主張原告之請求權依民法第197條規定已罹於時效而消滅，且輔助參加人偽造文書之不法行為無從成立代理，被告自無需負擔授權人責任，而負賠償之責云云，惟查： 1、招標機關依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標後追償損失，乃屬機關對投標廠商行使公法上請求權，依行政程序法第131條第1項規定，其請求權消滅時效為5年，並於可行使時起算。本件原告早於95年11月22日函知被告略以：因押標金保證金保證保險單係偽造，撤銷決標並將予以停權及追償損失等語（參高雄地院99年度重訴第242號卷1第20頁）。故原告於上開期日起即可行使追償損失請求權，本件應於95年11月22日起算5年之消滅時效期間，原告已於99年6月22日向高雄地院提起訴訟，其請求權自未罹於時效。被告主張政府採購法第50條第2項追償損失請求權應適用2年之短期時效，原告於95年11月22日已知悉其將受有相當之損失，卻延至99年6月22日始起訴主張，已罹於2年短期時效，其自得拒絕給付，毋庸負賠償責任云云，自不足取。 2、又按民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。本件被告芳誠公司於95年8月16日與輔助參加人簽訂「股權轉讓協議書」，將股權轉讓予輔助參加人，協議書第12條約定此後同意輔助參加人以被告芳誠公司名義承攬工程，輔助參加人則於95年10月2日以旺隆營造有限公司（被告芳誠公司於95年9月29日更名為旺隆營造有限公司）名義與被告志鴻公司簽訂共同投標協議書，參與原告招標之系爭採購案，並於同年10月3日決標取得系爭採購案等情，有股權轉讓協議書及共同投標協議書範本可稽（高雄地院99年度重訴第242號卷1第54、16頁），被告芳誠公司既同意輔助參加人以其名義承攬工程，被告志鴻公司就系爭採購案又與被告芳誠公司訂有協議，以被告芳誠公司為代表廠商，則輔助參加人應屬被告2人之履行輔助人，被告2人既藉由輔助參加人擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔伊故意提供不實投標文件行為，對原告造成損害之賠償責任。乃被告主張其無須就輔助參加人之不法行為負賠償責任云云，實不足採。七、綜上所述，原告依政府採購法第50條第2項規定，請求被告共同給付19,119,196元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、第218條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　10　　月　　27　　日高雄高等行政法院第三庭審判長法官　蘇　秋　津法官　張　季　芬法官　林　彥　君以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104 　年　　10　　月　　27　　日書記官　謝　廉　縈

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)103年度訴更一字第19號

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