高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第212號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 09 月 09 日

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第212號
民國104年9月2日辯論終結
原 告 昇源營造有限公司
代 表 人 葉素貞
訴訟代理人 賴俊佑　律師
被 告 高雄市政府工務局新建工程處
代　表　人　黃榮慶 處長
訴訟代理人 林志憲
李春輝
胡門健
上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年4月20日103申字第031號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告（原名稱：協鼎營造有限公司）於民國96年4月間參與改制前高雄縣政府工務局辦理之「甲仙鄉○○○○
○道路拓寬工程（甲仙～匏仔寮6k＋000－7k＋500）」（下稱系爭工程）採購案，因涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以99年度偵字第1016號緩起訴處分書予以緩起訴在案，被告乃依政府採購法第101條第1項第1款及第31條第2項第8款規定，於103年7月4日以高市工新土施字第10371652100號函（下稱原處分）通知原告將其刊登政府採購公報，並
追繳押標金新臺幣（下同）200萬元。原告不服，以書面向
被告提出異議，經被告審查結果，認刊登政府採購公報部分，業已逾行政罰法第27條所定之裁處權時效，乃以103年8月28日高市工新土施字第10372688200號函撤銷刊登政府採購
公報之裁罰，另於103年9月3日以高市工新土施字第10372447200號函命原告於同年月30日前繳還押標金。原告對追繳押標金部分仍表不服，向高雄市政府提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原處分及審議判斷所援引行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）94年3月16日工程企字第09400076560號函釋，應未刊登於政府公報或新聞紙，違反行政程序法第157條第3項規定屬無效，是據此而為之處分與判斷即非適法：
１、按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官
聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
２、次按「最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議
決議，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款『其他有影響採購公正之違反法令行為』所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。申言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之行為，尚難認構成政府採購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。」最高行政法院104年度判字第286號判決著有要旨。
３、經查，本件原處分及審議判斷認原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標，依公共工程委員會94年3月16日工
程企字第09400076560號函釋，屬影響採購公正之違反法
令行為，而該當政府採購法第31條第2項第8款規定，故對原告追繳押標金200萬元並駁回申訴。然據上開實務見解
，業已明示公共工程委員會就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋性通函，屬法規命令之性質，應依行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙，否則不發生效力。是以，前揭函釋未見被告提出公共工程委員會有何刊登政府公報或新聞紙之證明，足見系爭公共工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋欠缺法規命令生效要件，自屬無效。從而，被告及高雄市政府採購申訴審議委員會據此而為之原處分及審議判斷即非適法，應予撤銷。
（二）被告之追繳押標金請求權已罹於時效：
１、經查，依最高行政法院101年度判字第679號判決意旨，被告追繳押標金之權利應自成立時起算，即96年4月17日之
系爭採購案開決標時間，是被告未於101年4月17日前之5
年時效期限內，行使追繳押標金之權利，該權利即因超過時效而告消滅。
２、次查，倘若依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，認政府採購法第31條第2項各款規定機關得
向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實多緣於廠商一方而未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，故應自可合理期待機關得為追繳時起算其公法上請求權時效期間。惟上開決議並無肯認政府採購法第31條第2項
追繳押標金之規定，其發動權限須以司法判決或偵查機關處分書為要件。詳言之：
⑴ 所謂「可合理期待機關得為追繳」，自應包括機關經行政調查或政風單位舉發，而知悉廠商有符合受追繳押標金之規定情事時，其即能對違反廠商不予發還押標金或追繳之，至廠商如有不服應另循行政救濟途徑。否則，人民或廠商有違法事實時須待司法判決確定後始起算時效，豈非變相延長公法上請求權之時效？此等獨厚行政機關之見解與時效規定之立法目的相違背，亦造成法秩序不安定。
⑵ 又被告指稱縱其知悉原告涉嫌借牌予他人參與投標，然此時僅屬於懷疑尚非得知云云。該等論述根本自相矛盾，且與行政裁量權混為一談，礙難為採。蓋機關決定行政行為或處分時自能獨立權衡判斷後發動，毋庸視受處分對象之個案事實曾經司法判決認定為必要，且因行政權注重效率之特性，即便有法律爭議事項仍會持續推動執行，而不待司法做出最終判斷，此亦為憲法權力分立之精神。
３、承前所述，如改制前高雄縣政府政風室於96年4月30日移
送前將本案併請被告首長會簽知悉，則自應從斯時起算被告追繳押標金之請求權時效，是被告上開權利業已罹於時效，至屬顯然等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
三、被告則以：
（一）本件原告係參考最高行政法院101年度判字第679號判決：「其請求權時效亦應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算。」據此認定被告追繳押標金之請求權業已罹於時效而消滅。惟觀諸最新實務見解，諸如臺北高等行政法院101年度訴更一字第123號、最高行政法院102年度判字第
234號等判決意旨略以：「被告發還押標金後，曾否接獲
檢舉而『得知』原告借用他人名義參與投標之事實，影響被告可得行使追繳請求權時間之起算點及請求權時效是否完成之認定。而所稱『得知』應係指明知及確實知悉原告有借用他人名義或證件投標之違法情事，始足當之，倘僅懷疑有該違法情事而未經調查確實者，尚難謂被告已『得知』該違法情事而開始計算其可得行使追繳請求權時間之起算點。」「查本件被上訴人於94年3月間系爭採購案開
標後發還押標金予上訴人時‧‧‧，仍不知悉上訴人有政府採購法第87條第4項規定之意圖影響決標價格或獲取不
當利益，‧‧‧，自無從對上訴人行使公法上追繳押標金請求權，迄96年10月29日被上訴人因接獲臺北地檢署檢送96年度移送併辦意旨書，依上載犯罪事實，始知悉上訴人有上開影響採購公正之違反法令行為，其得對上訴人行使公法上追繳押標金請求權，‧‧‧，並未罹於行政程序法第131條第1項規定之5年公法上請求權時效等情，‧‧‧
上訴人援引本院101年度判字第640號、第679號判決之見
解，主張時效應自『追繳權利成立時即押標金發還日』起算，而不以請求權人知悉其權利存在為必要，即應採客觀說之見解云云。‧‧‧是行政法上請求權可行使時的認定，應解為自『可合理期待權利人為請求時』起算消滅時效，方屬合理。客觀說認應自『債權成立時即押標金發還日』起算消滅時效，而不須以權利人知悉其得行使權利為必要，對於權利人不能即時知其得行使權利，仍開始或持續時效之進行，對於權利人實屬過苛，難認合理。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議亦以「可合理期待機關得為追繳時」起算其消滅時效期間。
（二）被告於99年9月23日高雄高分檢處分書確定後，方確實知
悉原告於本件採購過程中，有容許他人借用本人名義及證件參加投標，涉犯政府採購法第87條第5項後段所定罪行
之事實，故依上開最新實務見解，被告可合理行使追繳押標金之請求權起算日，應為自上開處分書確定日即99年9
月23日開始起算，被告以103年7月4日函知原告追繳押標
金，尚未逾5年消滅時效期間等語，資為抗辯。並聲明求
為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有有限公司變更登記表、高雄地檢署檢察官99年度偵字第1016號緩起訴處分書、被告103年7月4日高市工新土施字第10371652100號函、103年8月28日高市工新土施字第10372688200號函、103年9月3日高市工新土施字第10372447200號函及
高雄市政府104年4月20日103申字第031號採購申訴審議判斷書等影本分別附申訴卷（第16頁）及本院卷（第21、11、12、13、14頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分向原告追繳押標金200萬元，是否適法？茲分述如下
：
（一）按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」「機關得於招標文件
中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款所明定。揆之政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關公共工程委員會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。又政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。是以，主管機關公共工程委員會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。又依中央法規標準法第7條之規定，各機關基於法律授權訂定之命令
應發布，並即送立法院，再依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。據此，自行政程序法施行後，法規命令之發布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不生效力。
（二）經查，改制前高雄縣政府工務局於96年4月間辦理系爭工
程採購案，而該採購案須為乙級以上之綜合營造業廠商始得參與競標，然訴外人茂富營造有限公司（下稱茂富公司）與宏舜營造有限公司（下稱宏舜公司）僅為丙級綜合營造廠商，不具投標資格，故茂富公司負責人林新富、宏舜公司實際負責人林鶴堯（登記負責人為林鶴堯之妻蔡佩玲）及先後為宏舜公司、茂富公司之員工潘為忠等3人共同
基於意圖影響採購結果獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意聯絡，先由林新富出面向當時原告負責人陳仙盤借用原告（為乙級綜合營造業廠商）之名義，待陳仙盤同意借牌後，復由不知情之林新富之妻蔡淑華自宏舜公司第一商業銀行旗山分行之帳戶中提領200萬元，購買支票1張，作為公司投標所需之押標金支票使用，再由潘為忠負責填寫標單，代表原告出席參與投標，並留下行動電話門號0000000000作為聯絡方式，待原告以30,394,500元得標後，即由茂富公司及宏舜公司共同施作系爭工程等情，業據當時原告負責人陳仙盤及訴外人林新富、林鶴堯、潘為忠分別於改制前高雄縣調查站調查時及檢察官偵查中坦承不諱（詳見高雄地檢署99年度偵字第1016號偵查卷第20-22
、28-31、35-39、44-46、50-53、69-70頁），並有原告
、茂富公司、宏舜公司之公司及分公司基本資料查詢明細（第85-87頁）、高雄縣政府96年4月17日各項採購開決標紀錄表（第6頁）、決標公告（第7頁）、第一商業銀行旗山分行票號EH0000000號支票（第8頁）、第一商業銀行旗山分行97年12月11日一旗山字第00187號函檢附之宏舜公
司於該分行96年4月1日至同年月30日存款明細分類帳（第9頁）、通聯調閱查詢單（第10頁）等資料附高雄地檢署
99年度偵字第1016號偵查卷足稽，堪予認定。又當時原告負責人陳仙盤因前揭出借原告名義予訴外人林新富、林鶴堯及潘為忠等3人參加投標之行為，涉犯政府採購法第87
條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名
義及證件投標罪嫌，而原告則應依同法第92條規定處罰，亦經高雄地檢署檢察官偵查終結，均予以緩起訴在案，此有99年度偵字第1016號緩起訴處分書影本附本院卷（第21頁）為憑，並經本院調取上開偵查卷閱明屬實。是原告涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，足堪認定。（三）次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第31條第2項、第87條第5項及第101條
第1項第1款分別定有明文。由上可知，政府採購法第87條第5項後段及第101條第1項第1款規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，並未包含在同法第31條第2項第1款至第7款規定範圍內。從而，被告得否以原告就
系爭工程採購案有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之事由，而向其追繳系爭押標金，須原告之行為有政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，即主管機關公共工程委員會已將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為態樣，具體明確認定屬有影響採購公正之違反法令行為為前提要件。
（四）又「說明：‧‧‧二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」固據公共工程委員會94年3
月16日工程企字第09400076560號函釋在案。惟查，上開
公共工程委員會94年3月16日函釋將機關辦理採購，發現
廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙乙節，業據被告陳明在卷，復有公共工程委員會104年8月31日工程企字第10400278370號函影本附本院卷足稽。
故不能認已踐行發布程序，而欠缺法規命令之生效要件，致尚未發生效力。是原處分及申訴審議判斷援引尚未發生效力之公共工程委員會94年3月16日函，認定原告有政府
採購法第31條第2項第8款規定之行為，而向其追繳系爭押標金，不無違誤。再者，被告於本件行政訴訟言詞辯論終結前，亦未追補其他法令依據，作為其向原告追繳系爭押標金之理由，基於權力分立之原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分之合法性，而不能代替行政機關追補或更正行政處分，否則即有司法機關代替行政機關行使行政權之虞，與權力分立原則未盡相符（最高行政法院102年度判字第95號判決意旨參照）。是被
告作成追繳系爭押標金之處分，難謂適法。
（五）綜上所述，本件被告以原處分向原告追繳系爭押標金，並非適法；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。從而，本件原告起訴意旨，請求撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。另原告聲請傳訊改制前高雄縣政府工務局局長陳存聰、該局土木課承辦人員陳信源及改制前高雄縣政府政風室主任劉學焜，以確認被告實際知悉原告涉犯容許他人借用其名義或證件參加投標情事之時點，惟因被告何時知悉原告犯行，並不影響本件判決之結果，核無傳訊上開證人之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　月　　9 　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　邱　政　強
法官　林　勇　奮
法官　李　協　明
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　月　　9 　　日
書記官 黃　玉　幸