高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第353號｜法律人

高雄高等行政法院判決 104年度訴字第353號民國105年4月7日辯論終結原告　開源營造股份有限公司代　表　人　王朝源訴訟代理人　張志明　律師蔡佩樺　律師被告　高雄市政府水利局代　表　人　蔡長展訴訟代理人　王國龍陳瑩紋　律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年6月30日103申036號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰原告於民國95年間至96年間，參加被告所辦理之「甲、五號船渠整治綠美化工程（第二標）」（下稱五號船渠標案）、「乙、後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後續工程（第二標）」（下稱後勁溪標案）、「丙、高雄市華榮路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（C區）」（下稱華榮路標案）等3件採購案（以下合稱系爭採購案）。嗣被告依101年3月30日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱高雄地檢）100年度偵續字第275號、101年度偵字第8786號違反政府採購法案件（下稱系爭偵查案）緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所載，認原告負責人王朝源於系爭採購案中，有政府採購法第31條第2項第8款規定情形，遂以103年11月13日高市水利字第10337017301號函（下稱原處分），向原告追繳五號船渠標案、後勁溪標案、華榮路標案押標金分別為新臺幣（下同）2,000,000元、8,000,000元、6,470,000元。原告不服，提出異議，經被告以103年12月18日高市水利字第10337889900號函駁回其異議（下稱異議處理結果）。原告仍不服，乃向高雄市政府提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，原告遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰㈠、就系爭偵查案之相關卷宗中，並無任何證據得證明原告代表人王朝源與俊宗興營造有限公司（下稱俊宗興公司）及振農水泥製品股份有限公司（下稱振農公司）就系爭招標案曾有借用他人名義或證件投標之情事，且原告代表人王朝源於偵查中均一再否認，嗣因檢察機關曉諭，因慮及日後纏訟、訴訟經濟及公司經營等因素，始與檢察官協議以認罪協商之方式，換取緩起訴處分之作成。惟依最高法院98年度台上字第5665號刑事判決可知，偵審中之認罪陳述未必即與真實相符，詎料被告於未調查相關事證之情況下，逕以緩起訴處分書所載率斷原告公司構成政府採購法第87條第4項及第5項情事，顯然於法不合。㈡、政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，係指本身不具合格參標之名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言，此有最高法院94年度台上字第1000號、92年度台上字第4044號刑事判決可參。而本件原告係有名義或證件參與投標之人，不僅得以自身名義參與系爭採購案，甚且取得其中2件標案，則依上開實務見解，原告核無該當政府採購法第87條第5項之可能。㈢、政府採購法第87條第4項所規定之罪，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立。如行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，自不得依政府採購法第87條第4項規定處罰，此有最高法院97年度台上字第1000 號、92年度台上字第4044號判決意旨可資參照。而被告既認定俊宗興公司及振農公司僅係單純出借名義或證件予原告，該2家公司本身並無參與投標或競價之意思，則依上開見解，原告公司負責人自無促使該等廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，自與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合。㈣、被告於行政訴訟中始追補政府採購法第31條第2項第2款作為原處分之依據，惟此部分理由及法律依據並未於原處分、異議處理階段及申訴審議判斷期間提出，且原處分亦無載有原告係如何構成「另行借用他人名義或證件投標」之行為事實，關於系爭標案係分別由原告公司之何人及如何向哪一間廠商借用名義或證件投標等要件事實，均未見被告於原處分、異議處理階段及申訴審議判斷期間提出，該部分既分屬獨立事由，自應個別判斷。且本件因該追補已改變原處分之本質與結果，基於處分明確性原則與程序權之保障，應不得允許被告追補上開理由及法律依據。㈤、俊宗興公司並未參與華榮路標案，於華榮路標案中，並無被告所稱王朝皇向俊宗興公司負責人陳俊忠借用俊宗興公司執照參與投標乙事。又被告係認定王朝皇借用振農公司名義參與華榮路標案，而使原告構成「借用他人名義或證件投標」行為，然王朝皇當時係兼具原告與振農公司負責人之身分，其以振農公司名義參與華榮路標案，核無構成「借用他人名義或證件投標」之可能，故被告追補政府採購法第31條第2 項第2款作為原處分追繳華榮路標案之押標金依據，顯屬無據。㈥、被告據以作成原處分之行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函），係主管機關對於特定行為類型是否構成政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」所為之事先一般性認定，具有法規命令之性質，應依中央法規標準法第7條規定發布並送立法院，始生效力。然工程會89年1月19日函並未張貼於機關之佈告欄，或刊登政府公報，或利用報刊等大眾傳播工具廣為宣布之方式為發布，且亦未於發布後即送立法院，因未具備法規命令之生效要件，而未生效，被告自不得以該函認定原告因代表人涉犯政府採購法第87條第4項、第87條第5項前段之規定，即有政府採購法第31條第2 項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。退步言之，縱認工程會89年1月19日函係有效之法規命令，惟因政府採購法第87條第5項係於91年2月6日始增修，足見該函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並不包括政府採購法第87條第5項「借用他人名義或證件投標者」㈦、被告認為原告參與系爭採購案有違反政府採購法規定之情事，而為追繳押標金之處分，核屬對過去違反行政法義務之所為之制裁，為裁罰性不利處分，依行政罰法第27條規定，被告至遲應於原告為違反行政法上義務之行為，亦即向被告「遞交」投標文件表示參與投標之95年8月、96年6月及同年9 月時起3年內，為追繳押標金之處分，然被告於103年11月13日始發函通知原告繳還押標金，已罹於3年之時效期間，自屬違法之行政處分，應予撤銷。㈧、原告、俊宗興公司及振農公司於參與系爭採購案而未得標時，均委託同一人「王麗琴」代理出席會議領取押標金，就此不同投標廠商委託同一人出席領取押標金之現象，屬行政院公共工程委員會92年6月5日工程企字第09200229070號令（下稱工程會92年6月5日令）修正發布之「政府採購錯誤行為態樣」第九點「可能有圍標之嫌或宜注意之現象」中（三）、（五）之情形，客觀上疑似圍標之跡象既已顯現於外，即可合理期待被告行使其追繳押標金請求權，故請求權時效應自被告發還押標金時起算。而被告分別於95年9月7日、96年7月11日、96年10月2日發還系爭採購案之押標金，然遲至103年11月13日始作成原處分追繳押標金，足見被告之追繳押標金請求權已罹於5年之時效期間等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、被告則以：㈠、依王朝源、王朝皇及陳俊忠等人於系爭偵查案中之供述，足證原告負責人王朝源及董事王朝皇為使原告順利取得系爭採購案，且為免參與競標廠商未達3家而流標，即基於意圖影響決標價格，使廠商不為價格之競爭及借用他人名義投標之犯意聯絡，合意由原告投標，並由王朝皇另覓得無投標意願之陳俊忠以俊宗興公司執照在五號船渠標案及後勁溪標案中陪標，另於華榮路標案中，由原告、振農公司以協議後之價格投標而不為競爭，而使開標發生不正確之結果等情，分別構成政府採購法第87條第4項、第5項前段之罪，參照工程會89年1月19日函意旨，被告依政府採購法第31條第2項第2款、第8款規定，以原處分向原告追繳系爭招標案之押標金，自屬有據。㈡、被告因系爭偵查案之緩起訴處分書，得知原告代表人涉犯政府採購法第87條第4項、第5項前段之罪，即依政府採購法第31條第2項第8款及系爭招標案投標須知第參節第6點規定，以原處分命原告繳回已發還之押標金1,647萬元。然因原處分亦載明原告有「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之行為，足見被告於作成原處分時亦認定原告構成政府採購法第31條第2項第2款，故被告追加該款作為原處分之法律依據，應屬合法。㈢、本件被告係於103年3月17日接獲經由高雄市政府函轉審計部103年3月12日函所附之系爭緩起訴處分書時，始知悉原告負責人王朝源及董事王朝皇涉犯政府採購法第87條第4項、第5項前段之罪。於接獲前開審計部函文前，被告無從知悉原告之違法事實，且若未經檢察官偵查予以緩起訴確定前猶未揭露，故應認被告接獲前開審計部函文時，方為可合理期待被告行使追繳押標金請求權之時點。是以，被告於103年11月13日寄發原處分向原告追繳押標金，尚未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效。至於原告稱其與振農公司、俊宗興公司，均係於96年10月2日委託同一人「王麗琴」代理領取押標金，屬重大異常關聯者及政府採購錯誤行為態樣，故「可合理期待機關得為追繳時」應為96年10月2日「發還」系爭採購案押標金時云云。惟被告並非司法機關，對於原告是否該等行為構成圍標、借牌等事實，並無能力判斷，需賴司法機關即檢察署依法偵查起訴後，始得確定。況該等犯罪事實若未由審計部函轉告知，被告無管道亦無能力知悉被告之犯罪事由，故被告「可合理期待機關得為追繳時」應以受告知之日即103年3月17日起算請求權時效，尚未逾時效期限。㈣、工程會89年1月19日函係行政程序法公布施行前即已發布生效之命令，況該函業已刊登於改制前臺北縣政府公報94年冬字第7期第32至33頁內，已踐行發布程序，為有效之函釋，並無原告所稱該函未依法發布並送立法院，而未生效力之問題等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案之決標公告（第143-145頁、第148-150頁、第153-155頁）、系爭緩起訴處分書（第36-41頁）、原處分（第42-43頁）、異議處理結果（第44-45頁）、申訴審議判斷書（第46-58頁）附本院卷1可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：㈠關於五號船渠標案、後勁溪標案部分，原告是否有政府採購法第31條第2項第2款情形？㈡關於華榮路標案部分，原告是否有政府採購法第31條第2項第8款之情形？㈢被告以原處分向原告追繳系爭採購案之押標金，是否已罹於消滅時效？本院判斷如下：㈠、關於五號船渠標案、後勁溪標案部分，原告是否有採購法第31條第2項第2款情形： 1、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。……。」政府採購法第31條第2項第2款及第8款、第87條第5項前段分別定有明文。又上開標案招標文件中所附「高雄市政府工務局下水道工程處工程採購注意事項」二、㈦，亦有上開得追繳押標金情形之相同規定（本院卷2第27頁、第45 頁背面）。 2、次按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽為裁判（行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項前段參照）。是以，行政機關作成處分時所持之理由縱非可採，但於訴訟程序中追補之其他理由可能被認為合法，且該追補之理由於作成行政處分時即已存在，並未改變行政處分之性質，亦無妨礙當事人攻擊防禦之訴訟權，復有助於法院客觀事實與法律之發現，則基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，自應容許行政機關於行政處分同一性之前提下，於事實審訴訟程序中追補行政處分之理由。本件被告依系爭緩起訴處分書所載，以原告參與系爭採購案，其代表人涉犯政府採購法第87條第5項前段之罪，而依政府採購法第31條第2項第8款規定以原處分通知原告繳回已發還之押標金。惟系爭緩起訴書所載犯罪事實，已載明原告及其代表人有借用俊宗興公司名義投標之犯罪事實，且原處分函亦載明原告有上開「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之行為，僅係漏未引用政府採購法第31條第2項第2款法律理由。是以，被告於本院審理中，追補政府採購法第31條第2項第2款為其法律理由，並未改變原處分之性質，且該追補理由所涉之法令及事實於作成處分時即已存在，亦無妨礙當事人之攻擊防禦，揆諸上開說明，被告於本件訴訟程序中追補政府採購法第31條第2項第2款為原處分之依據，應予准許。 3、經查，五號船渠標案、後勁溪標案分別於95年8月16日、96 年6月12日公開招標，原告實際負責人王朝源與董事王朝皇2人明知參與競標廠商若未達3家將流標，為使原告順利得標，竟共同基於借用他人名義投標之犯意聯絡，由王朝皇另向無投標意願之陳俊忠借用俊宗興公司執照以陪標，陳俊忠亦容許王朝皇借用俊宗興公司名義投標，並由王朝皇代為處理投標資料、籌措押標金事宜後，將標單連同投標文件以高於原告投標價參與上開2件標案。嗣五號船渠標案於95年9月7 日開標結果，因原告非最低價，故未標得該工程標案；後勁溪標案於96年7月11日開標結果，則由原告以1億6,300萬順利得標等情，業據系爭緩起訴處分書認定王朝皇及王朝源共犯違反政府採購法第87條第5項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之罪，原告則因代表人王朝源執行業務涉犯上開政府採購法之罪，而依同法第92條規定處罰之，此有系爭緩起訴處分書、公開招標公告、決標公告（本院卷1第36-41頁、第141-155頁）在卷可稽。又衡諸原告代表人王朝源於檢察官訊問時，供稱：「（是否有與王朝皇有共識均由開源與俊宗興或振農共同投標以提高開源的得標機會？）那是我哥哥王朝皇的意思，我無從拒絕」、「（【提示王朝源99年5月14日於調查局之筆錄】有何意見？）我就同意王朝皇這樣做」等語（高雄地檢99年偵字第20807號卷宗第65頁筆錄）；原告董事王朝皇於檢察官訊問時自白：「（你是否有向陳俊忠借用俊宗興公司的牌照來投標高雄市調查局移送的四個標案？）是。」等語（高雄地檢99年偵字第20807號卷宗第63-64頁筆錄）；俊宗興公司負責人陳俊忠於檢察官訊問時供承：「（上述述情形如果不是借牌，那是什麼？）我就是同意他使用俊宗興公司的牌去投標」「（你是否認為你違反政府採購法第87條第5項？）我承認。」等語（高雄地檢99年偵字第21788號卷宗第3頁筆錄），洵相一致，足信原告負責人王朝源確有觸犯政府採購法第87條第5項前段罪名之犯行，原告確有合於採購法第 31條第2項第2款「另行借用他人名義或證件投標」之情形，洵堪認定。被告空言主張王朝源、王朝皇因迫於公司經營之因素，為換取緩起訴處分而與檢察官認罪協商，始於偵查中為與事實不合之虛偽自白云云，核無證據可稽，無從推翻本院上開事實之認定，原告此部分主張，洵無可採。 4、又揆諸政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（第1條參照），而投標廠商另行借用他人名義或證件參加投標，營造有多數廠商競標之假象，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，並妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，而有使開標發生不正確結果之危險，足見借用他人名義或證件投標之行為，均已影響採購公正性，違反政府採購法確保公平、公開採購程序之立法目的，且為同法第87條第5項前段所規範禁止之行為。故縱然借用人本身具投標資格，僅為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇（最高行政法院99年度判字第1092號判決意旨參照）。至於原告援引最高法院94年度台上字第1000號、92年度台上字第4044號刑事判決意旨，係關於刑事犯罪構成要件之判斷，且非判例，就本件關於廠商是否具有政府採購法第31條第2 項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」事由之判斷，並無拘束力。是原告主張政府採購法第31條第2項第2款之「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」，應限於不具資格廠商借用他人名義或證件參與投標之情形，始有適用，而原告係有名義或證件參與投標之人，自無該當政府採購法第87條第5項之可能云云，洵不足採。 5、按政府採購法第31條第2項第1款至第7款係招標機關得於招標文件中明定「沒收或追繳押標金」之事由，至於同條項第8款規定，則為法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照，並於104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）重申斯旨），故同一行為不可能同時構成政府採購法第31條第2項第2款及第8款所定之情形。本件五號船渠標案、後勁溪標案中，原告既已構成政府採購法第31條第2項第2款之事由，自無另以觸犯政府採購法第87條第5項前段之罪，論以同時構成政府採購法第31 條第2項第8款事由之必要，附此敘明。㈡、關於華榮路標案部分，原告是否有採購法第31條第2項第8款之情形： 1、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第4項分別定有明文。又該標案招標文件中所附「高雄市政府工務局下水道工程處工程採購注意事項」二、㈦，亦有上開得追繳押標金情形之相同規定（本院卷2第74頁）。次按工程會89年1月19日函釋謂：「……發現該3家廠商有……或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……。」綜上規定及函釋意旨可知，工程會已依據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以工程會89年1 月19日函將「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，補充認定屬於該款「有影響採購公正之違反法令行為」態樣之一，故廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，招標機關就廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。 2、經查，王朝源為原告實際負責人，並擔任振農公司董事兼副總經理，王朝皇係振農公司實際負責人，亦擔任原告董事，2人為兄弟關係。渠2人明知參與競標廠商若未達3家將流標，為使原告順利得標，竟共同基於意圖影響決標價格，使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，經王朝源計算後由原告以1億249萬元價格投標，王朝皇再參考該金額以高於開源公司之投標價由振農公司投標，開票結果由原告順利得標等情，業據系爭緩起訴處分書認定王朝皇及王朝源共犯違反採購法第87條第4項關於「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之罪，原告則因負責人王朝源執行業務涉犯上開採購法之罪，而依同法第92條規定處罰之，此亦為上開系爭緩起訴處分書所明載。又衡諸原告代表人王朝源於檢察官訊問時，供承：「（提示王朝源99年5月14日在調查局之筆錄有何意見？）王朝皇要投標，我不會再問。公司的調度是由王朝皇決定，我沒有意見。主要是由開源得標。」、「（是否有與王朝皇有共識均由開源與俊宗興或振農共同投標以提高開源的得標機會？）那是我哥哥王朝皇的意思，我無從拒絕。」等語（高雄地檢99年度偵字第20807號卷第65頁筆錄）；原告董事王朝皇於調查局、檢察官訊問時，供承：「（高雄市華榮區段的標案是否以振農公司名義去投標？）是。」、「（你當時投上開標案的目的為何？你是知道開源公司要去投標？）。我當時知道王朝源要投標此標案。」、「（這兩個標案，你是否知道開源也有投標？）我知道」、「（這兩個標案你在投標前是否就已經知道開源的投標價？）是」、「（你的標價寫的比開源高，是否是希望開源得標？）是。但是他是否會得標我不知道」等語（高雄地檢99年度偵字第20807號卷第63-64頁筆錄），洵相一致，足信原告負責人足信原告負責人王朝源確有觸犯政府採購法第87條第4項罪名之犯行，原告確有依工程會89年1月19日函認定符合政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」之情事，洵堪認定。被告空言主張王朝源、王朝皇因迫於公司經營之因素，為換取緩起訴處分而與檢察官認罪協商，始於偵查中為與事實不合之虛偽自白云云，洵無可採。 3、原告主張振農公司僅係單純出借名義或證件予原告，其本身並無參與投標或競價之意思，則原告自無促使振農公司不為投標或不為價格競爭之決意可言，自不該當政府採購法第87條第4項之罪云云。惟查，振農公司負責人王朝皇於檢察官訊問時供稱：「『96年高雄市政府工務局辦理之高雄市華榮路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（C區）』的借牌情形為何？當初我是用振農公司的牌投標，我是要練習投標」（高雄地檢99年度偵字第21788號偵查卷宗第40頁筆錄）、「（高雄市華榮區段的標案是否以振農公司名義去投標？）是。」、「（你當時投上開標案的目的為何？你是知道開源公司要去投標？）。我當時知道王朝源要投標此標案。」、「（為了怕開源沒得標，而是你得標，你的投標價是否會先了解開源的投標價再去投標？）有可能，應該是」等語（高雄地檢99年度偵字第20807號偵卷第63-64頁筆錄），足見振農公司負責人王朝皇確實有以該公司名義參與投標之意思，並為使原告得標而不為價格之競爭，而非單純出借名義或證件予原告，原告上開主張，尚非可採。 4、原告主張工程會89年1月19日函未依中央法規標準法第7條發布及送立法院，不符合法規命令之生效程序，故該函內容不得援引為符合政府採購法第31條第2項第8款之認定事由云云。惟按「……各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依『90年1月1日起施行之行政程序法』第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。……依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」固為上開決議意旨所明揭，然工程會89年1月19日函釋之發布係行政程序法90年1月1日施行前之行政行為，而行政程序法並無溯及適用之規定，又當時法規命令依中央法規標準法第13條規定係以公布或發布為生效要件，並無須經刊登政府公報或新聞紙之程序要件，是該函釋既經工程會於行政程序法施行前之89年1月19日即依法發布，並於其網站公布，合乎中央法規標準法第7條所謂下達或發布之規定，已具備中央法規標準法第13條規定之法規生效要件，有該函釋所記載之內容在卷可稽，自已依法生效（最高行政法院104年度判字第456號、第470號判決意旨參照）。至中央法規標準法第7條關於課予行政機關應將發布之法規命令送立法院之規定，觀諸立法院職權行使法第62條「（第1項）行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第2項）前條第1項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。（第3項）第1項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於2個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」之規定，可知立法院對於行政機關檢送之法規命令雖有審查權限，並對於有違反或牴觸法律之情形者，得通知行政機關更正或廢止之，顯見該法規命令在送立法院前即已生效，該送立法院之程序，並非法規命令生效之要件至明（最高行政法院104年度判字第710號判決意旨參照）。是以工程會89年1月19日函既發布生效於行政程序法施行之前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用，因該函釋已踐行發布當時中央法規標準法第7條規定之公布程序，即已具備生效要件，辦理採購機關自得作為追繳押標金之法令依據。故原告上開主張，洵無可採。㈢、被告以原處分就系爭採購案向原告追繳押標金是否已罹於消滅時效： 1、按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅……。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條定有明文。又依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，得不予發還押標金，或追繳已發還之押標金。又政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。準此可知，追繳押標金處分係行政主體為行使公法上財產請求權之管制性不利處分，而政府採購法並無請求權時效之特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應依個案情形中「可合理期待招標機關得為追繳時」作為5年請求權消滅時效之起算時點。 2、經查，原告代表人王朝源因執行原告業務參與系爭採購案投標，就五號船渠標案、後勁溪標案部分，觸犯政府採購法第87條第5項之罪，係屬同法第31條第2項第2款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形；另就華榮路標案部分，觸犯政府採購法第87條第4項之罪，係屬同法第31 條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，被告於知悉原告有上開行為前，自無從行使追繳押標金之請求權。而被告主張其係於103年3月17日接獲經由高雄市政府函轉審計部高雄市審計處100○0○00○○○市○○○0000000000號函檢送「各檢察機關99年1 月至102年6月緩起訴書列載涉有違法（約）廠商之相關行政處罰調查表」（本院卷1第182-183頁），始知悉原告負責人王朝源涉有前開違反政府採購法第87條第4項、第5項前段之罪等事實，而原告復無法舉證證明被告於接獲前開審計部函文之前，即已知悉原告之違法事實，故應認可合理期待被告行使追繳押標金請求權之時，應自其接獲前開審計部函文之103年3月17日起算，經算至被告103年11月13日發函向原告追繳押標金之通知於翌日送達時（本院卷1第159-160頁）止，並未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效。 3、按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分……。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」為行政罰法第1條、第2條、第27條第1項所明定。依上開規定可知，須屬罰鍰、沒入及其他裁罰性之不利處分，始有行政罰法第27條第1項裁處權時效適用之餘地。又依前述最高行政法院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，以達確保投標公正之目的招標機關所為追繳押標金處分，性質上係招標機關為行使公法上財產請求權之管制性不利處分，應適用請求權時效之規定，既非屬裁罰性之不利處分，亦非行政罰法之沒入處分，自無行政罰法之適用。是原告主張應適用行政罰法第27條第1項規定3年裁處權時效之規定云云，並無可採。 4、原告主張其參與系爭採購案未得標時，係委託王麗琴出席會議代理領回押標金，而王麗琴同時亦代表俊宗興公司及振農公司領回押標金，核屬工程會92年6月5日令修正發布之「政府採購錯誤行為態樣」所指可能有圍標之嫌或宜注意之現象，應可合理期待被告於斯時即可知悉可能有圍標之嫌，應自退還押標金時起算時效云云。惟查，工程會92年6月5日令附件「政府採購錯誤行為態樣」所規定之「可能有圍標之嫌或宜錯誤行為態樣」乃列於該附件第11類，其中第3款係規定「繳納押標金之票據連號、所繳納之票號雖不連號卻是由同一銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡雷同、投標文件雷同」，核與本件原告所主張委由同一人領回押標金之情事顯有不同，且由原告提出之委託代理領取押標金授權書（本院卷1第214-215頁），亦不足認定原告與俊宗興公司、振農公司所開立之押標金票據、領回帳戶、投標文件有上揭規定之情事。再者，上開附件第11類第5款係規定「代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員」，雖原告主張王麗琴乃代表原告、俊宗興公司及振農公司出席會議領回押標金，用語上似符合該款規定，然押標金之領回乃投標廠商於未得標時，單獨向招標機關提出申請領回押標金，經招標機關審認符合發回要件時，即予發回，與多方討論之會議型態顯有不同，自難認構成上開規定之「可能有圍標之嫌或宜錯誤行為態樣」，進而認定被告於發回押標金時即可知悉原告之違法事實，故原告主張被告之追繳押標金請求權應自發回押標金時起算云云，並無可採。至原告聲請命被告提出五號船渠標案於95年8月間之開標及領回押標金之收據等文件，欲佐證原告與俊宗興公司均委由同一人代理領回押標金乙事，然單以委由同一人領取押標金為由，不足認定招標機關即可知悉有圍標或借用他人名義投標之行為，已如上述，則此部分聲請，不影響判斷結果，核無調查之必要，併此敘明。五、綜上所述，原告前揭各項主張，均無可採，則被告就系爭採購案所為原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　4　　月　　28　　日高雄高等行政法院第四庭審判長法官　戴　見　草法官　孫國禎法官　孫奇芳以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　4　　月　　28　　日書記官宋　鑠　瑾

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第353號

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