高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第511號｜法律人

高雄高等行政法院判決 104年度訴字第511號民國105年2月17日辯論終結原告　振農水泥製品股份有限公司代　表　人　王猛訴訟代理人　張志明　律師蔡佩樺　律師被告　高雄市政府水利局代　表　人　蔡長展訴訟代理人　王國龍上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年10月2日103申035號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「『甲、五號船渠整治美綠化工程（第二標）』『乙、後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後續工程（第二標）』『丙、高雄市○○路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（C區）』」採購案 (下稱系爭採購案)，因不服被告以民國103年11月13日高市水利字第10337017300號函(下稱原處分)，通知其有政府採購法（下稱採購法）第31條第2項第2款、第8款規定事由，向其追繳押標金「甲、五號船渠整治綠美化工程 (第二標)」 (下稱甲工程 )新臺幣(下同)200萬元、「乙、後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後續工程（第二標）」(下稱乙工程)800萬元及「丙、高雄市○○路區域(第一標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)」(下稱系爭工程)647萬元，於103年11月28日向被告提出異議；復不服被告103年12月12日高市水利字第10337754500號函之異議處理結果，提出申訴，遭申訴審議判斷：「本件原處分及異議處理結果關於（一）招標機關向申訴廠商追繳『五號船渠整治美綠化工程(第二標)』之押標金新臺幣（下同）200萬元部分；及（二）招標機關向申訴廠商追繳『後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後續工程（第二標）』之押標金800萬元部分，均撤銷。其餘申訴（即招標機關向申訴廠商追繳『高雄市○○路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（C區）』之押標金647萬元部分）駁回。」原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰ (一)原告與開源營造股份有限公司(下稱開源公司)並無基於意圖影響決標價格而協議不為價格競爭之違反採購法第87條第4 項之情事： 1、按緩起訴處分者，性質上為檢察官經偵查後所為之附條件便宜不起訴處分。又「被告於偵審中為認罪之陳述，動機不一，有衷心悔悟者，亦有為求身體上或精神上痛苦之解脫者，更有係出於企圖得到某種利益或由於一定意圖而為之者，故未必即與真實相符。檢察官偵查犯罪，對於非重罪之案件（死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪），法律賦予其訴追必要性之評價，於參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，並經被告之同意，附加課以被告履行刑事訴訟法第253條之2第1項第3款至第6款所定一定負擔之義務時，得為緩起訴。檢察官與被告如達成『認罪並向公庫或指定之公益團體支付一定之金額，即給予一定期間緩起訴』條件之協議，刑事被告據此向檢察官認罪。」最高法院98年度台上字第5665號刑事判決意旨參照。本件原告參與系爭工程招標所涉嫌之相關犯罪事實，不僅未經檢察官於偵查後起訴，亦未經刑事審判程序加以認定，基於無罪推定及罪疑唯輕原則，被告不宜僅以上揭緩起訴處分所認定之事實，即謂原告構成採購法第31條第2項第2款及第8款情形。且原告前代表人王朝皇及開源公司負責人王朝源就系爭工程所涉犯罪事實於檢調偵查過程中，實際上係自始否認有違反採購法相關規定情事，僅因偵查機關於偵查中，向王朝皇及王朝源表示得以較便宜之方式辦理，要求其慎重考慮。王朝皇慮及不再纏訟及訴訟經濟等因素，乃斟酌上揭意見，並認為公司經營之重心應置於事業之上，始與檢察官協議以認罪協商之方式處理，而有系爭緩起訴處分之作成。 2、被告於原處分作成前並未進行任何調查，故未查有任何證據，僅以檢察機關之緩起訴處分遽以作成原處分，惟事實上並未有任何證據證明原告與開源公司就系爭工程標案曾有基於意圖影響決標價格而協議不為價格競爭之情事。由臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)刑事案件偵查卷宗資料可知，王朝皇及王朝源於偵查中均一再否認就系爭工程標案有基於意圖影響決標價格而協議不為價格競爭之情事，亦無任何證據可證明原告與開源公司參與系爭工程招標有任何協議不為價格之競爭之行為，有下列證據供參： (1)王朝皇99年5月17日於法務部調查局高雄市調查處(下稱高雄市調處)調查筆錄稱：「開源營造股份有限公司的董事長王朝源是我胞弟，2家公司資金及管理各自獨立…。」99年7月12日於高雄地檢署詢問筆錄稱：「（問：振農公司的投標價格如何決定？）時間比較久了，應該是下面部門算上來的，經我同意。（問：投標前，有無與王朝源討論標價？）沒有。（問：王朝皇（應為「源」之誤繕）是你們公司副總經理，為何沒有跟他一起討論？）振農的業務都是我在統籌，他不管這一塊。」「（問：對於移送書認為你們有意圖影響決標價格及獲取不當利益，而合意使振農公司不為價格之競爭？）我認為不實在，開源投開源的，振農投振農的，沒有協商過。」 (2)王朝皇100年3月18日於高雄地檢署訊問筆錄稱：「（問：你當時以振農公司投標此標案，你當時的投標是否有參考開源的投標價？）這個投標價是從振農的業務單位寫出來的，與開源沒有關係。」「（問：你有無參考開源的投標價？）我不知道開源的投標價。」「（問：你們是否是兄弟一起討論投標的事？）王朝源做他的事，我做我自己的事。我們是各做各的。」可知原告與開源公司間彼此業務相互獨立、各自運作。 (3)王朝源99年7月12日於高雄地檢署詢問筆錄稱：「(問：開源公司的投標價格如何決定？)我和業務單位一起討論的。(問：投標前，有無與王朝皇討論標價？)沒有。」100年3月11 日於高雄地檢署訊問筆錄稱：「(問：你當時投標時，你是否知道王朝皇有以振農公司的名義投標？)我事前不知道，但是事後知道。(問：你與王朝皇有沒有事先商量？)沒有。」於100年3月18日高雄地檢署訊問筆錄稱：「（問：你在投標上開標案時，你是否知道王朝皇也有投標？）我是事後知道。」 3、被告引用之刑事案件偵查中之筆錄，皆無法證明原告與開源公司間有違反採購法第87條第4項情事： (1)王朝皇於99年5月17日高雄市調處調查筆錄之回答，僅能證明王朝皇個人單方面於投標前知悉開源公司之投標價，並無法證明開源公司與原告有以契約、協議或其他方式之合意，而使得開源公司或原告不為價格之競爭者。上開筆錄至多僅能證明於投標前王朝皇個人單方面知悉開源公司之投標價，並無任何證據顯示開源公司之任何人於投標前與原告有任何合意不為價格競爭之情事。 (2)另依王朝源於上開調查筆錄稱：「（問：開源營造股份有限公司與振農水泥製品股份有限公司之關係如何？公司款項之動用須何人同意？）公司款項動用都須王朝皇同意才行」。（問：振農水泥製品股份有限公司參與投標『高雄市○○路區域(第一標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』是何人的主意？）王朝皇的主意，當時因工程開標的資格放寬，振農公司具有水電標資格才參與競標，因為振農公司需要拓展公司業務，才會以振農公司陪同開源公司競標，因此我才知道振農公司也參與該工程標案。‧‧‧開源公司是由我個人以實際上的工程需要及成本核算來訂定投標價格，至於振農公司的投標價格，則是王朝皇參酌開源公司的價格後，略為提升標價後而訂出的投標價格。」綜上陳述可知，本件實係因為王朝皇1人同時身兼開源公司的總經理及原告之實際負責人，而得以知悉開源公司之投標價格，王朝皇並因此自行決定參酌開源公司的價格後，略為提升標價後而訂出的投標價格；然在整個投標前的過程中，開源公司並未與原告或王朝皇有任何不為價格競爭之合意。再者，王朝皇單方面於投標前知悉開源公司之投標價格，並不能遽然得出原告與他公司合意圍標之結論。本件不僅刑事案件卷證內無任何證據得以證明開源公司與原告有任何不為價格競爭之合意，實際上開源公司亦無任何人與原告或王朝皇有任何合意不為價格競爭之情事。 (3)被告援引100年3月11日及100年3月18日高雄地檢署訊問筆錄，王朝皇於上開筆錄稱：「當初是我用振農公司的牌投標，我是要練習投標」「當初是要練習投標，所以用較高的金額投標…」「…如果開源沒得標，我也可以有得標的機會。」等語，並無任何不法之處，蓋原告負責人以原告的牌投標，實屬當然之理，如何可構成借牌？再者，原告負責人欲以如何之價格投標亦屬原告本於其公司之考量所作成之商業判斷，並非公司以外之人所能置喙，縱使投標僅係為了練習、不以得標為目的，有何不法之可言？且由王朝皇上開回答可知，原告參與本件投標主要是為了練習投標，惟投標廠商單方面決意以練習投標為目的參與投標，並不違反任何法律規定，被告以王朝皇上開回答內容欲證明原告有圍標之情事，於法無據。 4、原告係以自己之名義參與本件標案，未有借用他人名義或證件投標，原處分關於引用採購法第87條第5項之部分，業經申訴審議判斷撤銷，被告訴訟代理人亦已於105年1月19日準備程序中自承：「借牌係關於前面兩件被撤銷部分…」，本件僅有採購法第87條第4項。故本件原告並無違反採購法第87條第5項，殆無疑義，原處分引用採購法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」規定，追繳已發還之押標金，應屬錯誤，而無所維持。 (二)原告前總經理王朝皇並未經原告授權與他廠商協議不為價格之競爭，或借用他人名義或證件參與投標，倘其有逾越權限之行為，僅應由其個人負擔採購法第87條第4項、第5項之刑責，不應苛由原告繳回前已發還之押標金： 1、採購法主要規制對象係參與政府採購事件之行政機關與廠商，而採購法第31條第2項乃規定「機關得於招標文件中規定，『廠商有下列情形之一者』，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳……」，依文義解釋及目的解釋而言，該條項所規範對象已明白指出係「廠商」之行為，當不及於廠商以外之第三人行為，當然包括廠商之公司人員之個人行為，其理至為明確。再者，公司經理人不法行為及事實行為均不得成立代理，最高法院55年台上字第1054號判例已有揭櫫此法旨。則在政府採購案件，未經授權而擅自為採購法第31條第2項各款所定情形者，應由該行為之個人自負相關刑事責任，尚不應苛由廠商繳回前已發還之押標金。 2、王朝皇於參與系爭工程標案時，僅為原告董事及總經理，並未經原告授權得與他廠商協議不為價格之競爭，或借用他人名義或證件參與投標等不法行為，倘其有逾越權限、擅自為原處分所指摘之不法行為，實不應對原告生代理參與政府採購案件之效力，而此既為其個人行為，理應由其自負相關刑事責任，尚非可認屬於原告之行為，原告自無採購法第31條第2項第2款及第8款之適用。 3、況且若將該個人行為擴張解釋而認原告有採購法第31條第2 項第2款及第8款之情形，顯然逾越該條項款規定之範疇，違反法律保留原則而對於人民權利為不法之限制，原處分所為之認定當然違法。 (三)被告追繳押標金之請求權已罹於5年時效，不得再為追繳押標金之處分： 1、行政程序法第131條所定5年消滅時效，應自請求權可行使時起算。按「行政程序法第131條第1項、第2項規定，公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。而公法上請求權之消滅時效起算與民法同，除法另有明文規定外，應自請求權可行使時起算。」最高行政法院99年度判字第1325號判決意旨可資參照；再參行政院公共工程委員會 (下稱工程會)101年3月7日工程企字第10100070460號函略以：「二、旨揭程序，再經法務部101年3月1日法律字第10103101400號函略以：『追繳押標金是否適用行政程序法第131條5年時效及其時效起算點等疑義，…獲致具體結論如下：『有關追繳押標金既經目前法院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法第131條以下之規定，其5年消滅時效期間，應溯自請求權可行使時起算；至於請求權何時可為行使，應依具體個案情形分別認定。』」是行政程序法第131條所定5年消滅時效起算，與民法相同，皆應自請求權可行使時起算，此時效制度目的係在：一、保護權利相對人，避免時日久遠，舉證困難而遭受不利益；二、尊重現存法秩序之安定，維護法律平和；三、權利上之睡眠者，不值得保護；四、簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本等，在行政法領域亦應嚴格恪守時效制度之要求，始能達致上開目的。 2、所謂「請求權可行使時」係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關： (1)按「民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（本院31年11月19日決議 (一））。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。民法第182條之附加利息，性質上屬不當得利，權利人於不當得利返還請求權發生時即得請求返還不當得利，其時效自請求權可行使時起算。」「次查民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言，請求權人因事實上之障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響，權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙，此為本院最近之見解。」最高法院95年度第16次民事庭會議決議、同院97年度台上字第1027號判決意旨參照。故「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙而言，至其主觀上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論。(2)關於採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之請求權，應自機關「可合理期待機關得為追繳時」起算其消滅時效期間：按「二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。是本件被告依採購法第31條第2項第2款及第8款向原告請求追繳押標金，其請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間，此係為避免參與投標之廠商長期處於可能被行使追繳權之不安定狀態，故招標機關行使追繳權自應有一定的時間限制。 3、本件「可合理期待機關得為追繳時」應認為「發還系爭工程採購案押標金時」，抑或自「開標時」起算，則被告遲至103年11月13日方為系爭追繳押標金處分，其請求權顯已罹於消滅時效： (1)最高行政法院101年度判字第679號判決係以開標後發還押標金之時點起算採購法第31條第2項之時效：「乙、（四）次按機關依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中規定廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳者，於其中任何一款情形成就時，該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利；如已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（本院52年判字第345號判例參照）。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未定清償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照），是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。準此法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。故本件上訴人於93年6月29日參加系爭採購案之投標時，縱使有『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，且已領回其所繳納之押標金，因被上訴人得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求權時效亦應自『該追繳權利成立時即押標金之發還日』起算。原審未查明系爭押標金追繳權利的成立日期，以正確計算其請求權時效何時屆滿，卻以被上訴人係因雲林地院第一審有罪判決時 (99年2月12日)始發現上訴人有影響採購公正之違反法令行為，而認系爭押標金追繳處分的作成尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效，容有未洽。」 (2)又採購法第31條第2項追繳押標金請求權，其時效起算乃自請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙而言，至其主觀上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論，被告執上開見解置辯，將造成時效制度形同虛設，蓋行使追繳權有5年之時效限制，即是要求在時效期間過後，該法律秩序能歸於安定，倘若以招標機關主觀知悉與否為標準，則只要招標機關未發現其得行使追繳權，該追繳權將永不因時效經過而消滅，則該避免法律長久處於不安狀態之目的，即無法有效達成。 (3)再參照工程會103年11月21日工程企字第10300435550號函檢送「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點」會議紀錄所載，採購法第101條第1項第1款、第2款裁處權時效之起算時點為「除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。」等語。上開函文內容對於採購法第101條第1項各款裁處權時效之具體起算時點，已為詳細具體規範及說明；則為求法規範之一致性，避免採購法條文適用產生矛盾，基於平等法理，對於同為借牌圍標之情，採購法第101條第1項第1款、第2款及同法第31條第2項第2款及第8款適用之時效計算方式應為同一，即應皆以「開標時」起算消滅時效期間。故機關於決標後，即與得標廠商簽約，嗣即進入履約階段，是以依現行工程實務作法，本件追繳押標金時效起算點之認定，至遲應為「發還系爭工程採購案押標金時」，亦即自請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙時起算，此方符「發現可能性原則」。被告主觀上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論。故被告遲至103年11月13 日始向原告追繳押標金，已罹時效，要無疑義。蓋行使追繳權5年之時效限制，即是要求在法定時效期間過後，該法律秩序能歸於安定，倘若押標金追繳請求權之消滅時效係以招標機關主觀知悉其權利存在與否為標準，則只要招標機關遲未知悉其得行使追繳權，不論時間經過了20年、30年，該追繳權之消滅時效仍無從開始起算，此結果將導致行政程序法第131條第1項之時效規定形同虛設，立法者訂定時效制度之目的，避免法律秩序長久處於不安狀態之目的，即無法達成。遑論此種解釋結果，已遠悖於一般理智之人可合理期待被告行使押標金追繳請求權之時點。 (4)行政機關於辦理政府採購時，對於投標廠商之投標文件應依採購法及相關規定予以審查，工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：『一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。』」工程會另訂定「政府採購錯誤行為態樣」，將政府採購各種可能發生之違失情形予以規定，要求各行政機關於辦理政府採購時確實遵守，其中第9點「可能有圍標之嫌或宜注意之現象」第（三）「押標金連號、押標金雖不連號但繳納票據卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡相同、投標文件內容雷同。」、第（五）「代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員」，已明訂政府機關於審標或發還押標金時應注意有圍標之嫌或宜注意之現象。 (5)本件原告於系爭工程標案開標後，因未得標而領回押標金時，委託領回押標金之人，與同屬被告招標之乙工程投標廠商訴外人俊宗興營造有限公司(下稱俊宗興公司)開標後委託領回押標金之人，均係委託同一位「王麗琴」代理領取押標金，就此不同投標廠商委託同一人出席領取押標金之現象，屬工程會上開函釋「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」及「政府採購錯誤行為態樣」規定之「可能有圍標之嫌或宜注意之現象」，應可合理期待被告發現可能有圍標之嫌，依工程會上開函釋及政府採購錯誤行為態樣之規定，不同廠商俊宗興公司及原告卻均由王麗琴代表出席會議領回押標金之情形，足使被告懷疑有圍標之可能，且此跡象已顯現於外，被告已得以知悉，其追繳押標金請求權之時效，即應自此時開始起算。依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件「可合理期待機關得為追繳時」即得知悉可能圍標行為之時點，至少應為發還系爭工程採購案押標金之時，亦即由同一位王麗琴代理原告領取押標金之96年10月2日時點，客觀上疑似圍標之跡象已顯現於外，即可合理期待被告行使其追繳押標金請求權。從而，被告之追繳押標金請求權至101年10月1日已罹於時效，而被告遲至103年11月13日始作成原處分追繳押標金，顯不合法。 (四)工程會89年1月19日 (89）工程企字第89000318號函 (下稱 89年1月19日函)未依法發布並送立法院，不生效力，原處分以上函認定原告有影響採購公正之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金，顯屬違法： 1、按採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質。復按中央法規標準法第7條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未依法發布，不生效力。又法規命令之發布方式，得張貼機關之佈告欄，或刊登政府公報，或利用報刊等大眾傳播工具廣為宣布。又採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款之行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失採購法建立公平採購制度之立法意旨。故主管機關依採購法第31條第2項第8款之授權所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自屬法規命令。經查，本件被告據以作成原處分之工程會89年1 月19日函，係主管機關工程會事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款之行為，依上開說明，系爭函之性質為法規命令，應屬無疑。最高行政法院102年度判字第770號、第792號、第793號判決及104年度判字第239號判決理由意旨參照。 2、又上函係由工程會發函予行政院衛生署中醫藥委員會，副知「行政院衛生署、行政院公共工程委員會法規委員會、採購申訴審議委員會、企劃處(網站)」，並未以張貼於機關之布告欄，或刊登政府公報，或利用報刊等大眾傳播工具廣為宣布之方式為發布，且亦未於發布後即送立法院，系爭函因未具備法規命令之生效要件，而未生效。從而，即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）關於追繳系爭工程之押標金647萬元部分均撤銷。三、被告則以︰ (一)原告因實際參與被告辦理系爭工程採購案投標，違反採購法第87條第4、5項規定，案經高雄地檢署偵查，於101年3月30日以100年度偵續字第275號、101年度偵字第8786號緩起訴處分書(下稱系爭緩起訴處分書)偵結，其處分書內容已認定略以：「核被告王○皇、王○源所為，係共同違反政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭、第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之罪嫌…。振農公司…則因其負責人執行業務涉犯上開採購法之罪嫌，應依同法第92條之規定處罰之。…」原告所犯情節違反採購法及相關函釋規定，甚為明確。原告負責人實際參與投標並繳納押標金，與本案訴外人係共同違反採購法第87條第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，其犯罪事實已揭示於緩起訴書，被告爰於103年11月13日以原處分通知原告違反採購法第87條第4、5項規定，而有同法第31條第2項第8款之情事，限期原告繳回採購案之押標金，洵非無據。 (二)為確認採購案押標金向原告追繳時效，被告前函請採購法主管機關工程會釋示，經該會103年10月24日以工程企字第10300355680號函釋覆略謂：「至押標金之追繳時效，本會101 年3月7日工程企字第10100070460號函已有釋例，併請查察 102年11月5日最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議二（公開於司法院網站）：『政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。』」原告所陳追繳押標金起算點之認定，應為「發還工程採購案押標金時」，惟查原告於涉及違反採購法第87條之事實未經檢察機關偵查終結前猶未揭露，被告自無從知悉其涉犯情節事實，何以期待得以行使請求權？核與前揭最高行政法院法官聯席會議決議意旨未合。被告係自103年3月17日由其他機關來函始獲悉原告違反採購法之事實，原處分係於103年11月13日去函通知並於翌日送達予原告，縱排除知悉日起算，以請求權利成立採計起算時點，緩起訴日係於101年3月30日，以此起算請求權時點，仍未逾公法上5年請求權時效。 (三)本件原告參與被告辦理系爭工程採購案投標，確有違反採購法第87條第4、5項規定，已經原告實際負責人證述明確： 1、99年5月17日王朝皇於高雄市調處調查筆錄稱：「(問：前述『高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』，你既是振農水泥製品股份有限公司之實際負責人，又是開源營造股份有限公司之董事，為何要同時以開源營造股份有限公司及振農水泥製品股份有限公司2家廠商名義投標？)因為時間久遠，詳情我記不太清楚，但基本上都是為了增加得標率，減少廢標率。(問：投標前，你是否知悉開源公司之投標價？)關於開源公司之投標價，投標前私下我會先行詢問開源公司負責繕寫標單的經辦人，所以我事前知悉開源公司之投標價…。」 2、99年5月17日(被告誤植為14日)王朝源於高雄市調處調查筆錄：「(問：你等除以開源營造股份有限公司之名義，參與高雄市政府工務局下水道工程處於96年10月02日辦理決標之『高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』外，有無另以振農水泥製品股份有限公司參與投標？)有的。振農公司參與投標的部分是王朝皇主導，我以開源公司參與該工程競標有關投標的資料及價格均須上陳王朝皇過目，所以王朝皇可以得知開源公司的競標價格。(問：前述振農水泥製品股份有限公司參與投標『高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』是何人之主意？)王朝皇的主意，當時因工程開標的資格放寬，振農公司具有水電標資格才參與競標，因為振農公司需要拓展公司業務，才會振農公司陪同開源公司競標…。(問：前述『高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』，你同時以開源營造股份有限公司及振農水泥製品股份有限公司2家廠商名義參與投標，投標價格如何決定？)開源公司是由我個人以實際上的工程需要及成本核算來訂定投標價格，至於振農公司的投標價格，則是王朝皇參酌開源公司的價格後，略為提升標價後而定出的投標價格。」 3、100年3月11日王朝皇於高雄地檢署訊問筆錄稱：「(問：『 96年高雄市政府水利局辦理之高雄市○○路區域(第1標)用戶接管及寬頻管道工程(C區)』的借牌投標情形為何？)當初我是用振農公司的牌投標，我是要練習投標。(問：上開標案的投標金額如何決定？)當初是要練習投標，所以用較高的金額投標，因為他們沒有計算標價的經驗，詳細過程我已經忘記了。」 4、100年3月18日王朝皇於高雄地檢署訊問筆錄稱：「(問：高雄市○○區段的標案是否以振農公司的名義投標？)是。(問：你當時投上開標案的目的為何？你是否知道開源公司要去投標？)當時振農公司主要是練習投標，其他就不重要了。我當時知道王朝源要投標此標案。(問：你為何要投標上開標案？)我覺得投標沒有甚麼很大的關係，或許會增加投標的家數，如果開源沒得標，我也可以有得標的機會。(問：為了怕開源沒得標，而是你得標，你的投標價是否會先了解開源的投標價再去投標。)有可能，應該是。」 (四)按採購法第31條第2項第8款略以：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」暨工程會89年1月19日函：「如發現廠商有採購法…或其人員涉有犯採購法第87條之罪者，茲依採購法第31條第2 項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」前開第8款之適用須工程會認定，查前述訊問筆錄原告之實際負責人，實際參與系爭採購案投標，以高於開源公司之投標價格參與採購案投標，已屬採購法第87條之情事致有影響採購公正之行為等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭採購案之決標公告、系爭緩起訴處分書、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書附本院卷可稽，堪信為真實。本件原處分雖以原告有採購法第87條第5項及第4項事由，而依同法第31條第2項第2款、第8款規定，向其追繳甲工程押標金200萬元、乙工程押標金800萬元以及系爭工程押標金647 萬元，惟因其中關於涉犯同法第87條第5項部分，僅及於甲、乙工程部分，而該2工程部分已經本件審議判斷予以撤銷，故就本件系爭工程部分原處分僅係以原告有涉犯採購法第87條第4項之罪，而依同法第31條第2項第8款規定，向原告追繳押標金，此亦為兩造所不爭，先予敘明。故本件兩造之爭點厥為：(一)原告是否有採購法第31條第2項第8款之行為？(二)被告以原處分向原告追繳押標金是否已罹於消滅時效？本院判斷如下： (一)原告是否有採購法第31條第2項第8款之行為： 1、按「(第1項)機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。(第2項)機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「(第4項)意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」為採購法第31條第1項、第2項第8款、第87條第4項及第92條所明定。 2、經查，王朝皇於行為時為原告之實際負責人，王朝源係開源公司實際負責人，2人為兄弟關係，王朝皇並擔任開源公司董事，王朝源亦為原告董事兼副總經理。系爭工程係於96年10月2日開標，押標金647萬元，王朝皇與王朝源2人明知參與競標廠商若未達3家將流標，為使開源公司順利得標，竟共同基於意圖影響決標價格，使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由王朝源計算開源公司以1億249萬元價格投標，王朝皇再參考該金額以高於開源公司之投標價投標，王朝皇並指派不知情之開源公司員工王麗琴於決標當日代表原告到場，開標結果由開源公司得標等情，業據王朝皇及王朝源於偵查中坦承不諱，而據系爭不起訴處分書認定王朝皇及王朝源係共同違反採購法第87條第4項關於「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之罪嫌；原告則因負責人王朝皇執行業務涉犯上開採購法之罪，應依同法第92條規定處罰之。茲因上開各罪均屬法定本刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，爰審酌原告及王朝皇均已坦認犯行，犯後態度良好，且5年內未受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，爰參酌刑法第57條第1項所列各款事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當，而處緩起訴期間為1年。並於緩起訴處分確定之日起3個月內，分別向國庫支付10萬元及100萬元。被告遂據系爭不起訴處分書之內容認定原告具有採購法第31條第2項第8款規定之情形，乃作成原處分追繳系爭工程押標金647萬元，原告循序提起異議，經被告作成異議處理結果，仍維持原處分，復經提起申訴，系爭工程部分仍遭審議判斷決定予以駁回等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程採購案公開招標公告、決標公告、系爭緩起訴處分書、原處分及被告103年12月12日高市水利字第10337754500號異議處理結果函、申訴審議判斷書附卷(本院卷第189-203、75-117頁)可稽，是以，原告確有意圖影響決標價格，而協議使廠商不為價格之競爭之情事，洵堪認定。 3、原告雖主張，被告作成原處分前，並未進行任何調查，僅根據系爭緩起訴處分書作成原處分，且原告前負責人王朝皇於偵查中一再否認有採購法第87條第4項情事，再者，縱王朝皇確有本件違章情事，亦未經原告授權，依最高法院55年台上字第1054號判例意旨，亦僅應由王朝皇個人負採購法第87條第4項之刑責，不應苛由原告繳回前已發還之押標金。又原告當時係考量不再纏訟，遂與檢察官達成認罪協商方式處理，被告自不能僅以緩起訴處分存在，而認原告確有本件違章情形云云： (1)第查，本件原告涉有意圖影響決標價格，而協議使廠商不為價格之競爭之情事，業經原告當時負責人王朝皇及開源公司負責人王朝源於偵查中坦承不諱。經核，王朝源99年5月17 日於高雄市調處調查筆錄(本院卷第307-311頁)稱：「(問：振農公司之實際負責人為何？)振農公司的實際負責人為王朝皇。(問：王朝皇職業為何？）職業為振農公司總經理以外，也掛名為開源公司的總經理。(問：王朝皇在振農公司擔任何項職務？實際工作內容為何？)王朝皇在開源公司係擔任總經理一職，開源公司的財務由王朝皇負責，並與振農公司所屬的財務部門一併列入王朝皇管理。(問：開源公司與振農公司之關係為何？公司款項動用須何人同意？)除股東交叉持股外，開源公司標得之下水道工程，其水泥管均由振農提供；公司款項動用都須王朝皇同意才行。(問：你等除以開源公司之名義參標系爭工程外，有無另以振農公司名義參與投標？)有的。振農公司參與投標的部分是王朝皇主導，我以開源公司參與該工程競標有關投標的資料及價格均須上陳王朝皇過目，所以王朝皇可以得知開源公司的競標價格。(問：前述振農公司參與投標系爭工程是何人之主意？)王朝皇的主意，當時因工程開標的資格放寬，振農公司具有水電標資格才參與競標，因為振農公司需要拓展公司業務，才會以振農公司陪同開源公司競標。(問：系爭工程，你既是開源公司之負責人又是振農公司之董事，開源公司與振農公司董事、監事及股東均相同，實屬同一家公司，為何要同時以開源公司及振農公司2家廠商名義投標？)因為王朝皇的經營理念，認為兩家競標比較有機會得標，有利於振農公司水泥製品的推廣。(問：系爭工程，你同時以開源公司及振農公司2家廠商名義參與投標，投標價格如何決定？)開源公司是由我個人以實際上的工程需要及成本核算來訂定投標價格，至於振農公司的投標價格，則是王朝皇參酌開源公司的價格後，略為提升標價後而定出的投標價格。」其於100年3月18日於高雄地檢署訊問筆錄(本院卷第317-322頁)稱：「(問：【提示王朝源99年5月17日在調查局之筆錄】有何意見？)王朝皇要投標，我不會再問。公司的調度是由王朝皇決定，我沒有意見。主要是由開源得標。(問：你與王朝皇在投標前是否有討論？)我不能討論，我只能接受。(問：是否與王朝皇有共識均由開源與俊宗興或振農共同投標以提高開源的得標機會？)那是我哥哥王朝皇的意思，我無從拒絕。(問：你是否知道這幾個標案，王朝皇也有參與投標？)我是事後才知道。王朝皇不會告訴我。我第一次就曾質疑王朝皇，之後我就算了。(問：【提示王朝源99年5月17日於調查局之筆錄】有何意見？)我就同意王朝皇這樣做。」及王朝皇 99年5月17日於高雄市調處調查筆錄(本院卷第301-305頁)稱：「(問：開源公司與振農公司之關係為何？公司款項動用須何人同意？)開源公司與振農公司關係為關係企業，基本上，開源公司是由王朝源決定，振農公司是由我決定。(問：系爭工程，你既是振農公司之實際負責人，又是開源公司之董事，為何要同時以開源公司及振農公司2家廠商名義投標？)因為時間久遠，詳情我記不太清楚，但基本上都是為了增加得標率，減少廢標率。(問：投標前，你是否知悉開源公司之投標價？)關於開源公司之投標價，投標前私下我會先行詢問開源公司負責繕寫標單的經辦人，所以我事前知悉開源公司之投標價。」及100年3月11日於高雄地檢署訊問筆錄(本院卷第313-315頁)稱：「(問：系爭工程的借牌投標情形為何？)當初我是用振農公司的牌投標，我是要練習投標。(問：上開標案的投標金額如何決定？)當初是要練習投標，所以用較高的金額投標，因為他們沒有計算標價的經驗，詳細過程我已經忘記了。」另於100年3月18日於高雄地檢署訊問筆錄(本院卷第317-322頁)稱：「(問：系爭工程的標案是否以振農公司的名義投標？)是。(問：你當時投上開標案的目的為何？你是否知道開源公司要去投標？)當時振農公司主要是練習投標，其他就不重要了。我當時知道王朝源要投標此標案。(問：你為何要投標上開標案？)我覺得投標沒有甚麼很大的關係，或許會增加投標的家數，如果開源沒得標，我也可以有得標的機會。(問：為了怕開源沒得標，而是你得標，你的投標價是否會先了解開源的投標價再去投標？)有可能，應該是。(問：你的標價寫得比開源高，是否是希望開源得標？)是，但是他是否會得標我不知道。(問：開源的水泥是否向振農買？)是。(問：你在公司是否負責決策及相關的調度？)是。」等語，有上開詢問筆錄及訊問筆錄附本院卷可稽。則由上開王朝源及王朝皇之陳述可知，該2人屬兄弟關係，且開源與原告2家公司董事、監事及股東均相同，實屬同一家公司，並已自承原告為於開源公司標得工程中可負責其水泥製品，遂以該2家公司同時投標的方式，使開源公司較有機會得標。其次開源公司與原告實際上既屬同一家公司，王朝皇於系爭工程投標當時既為原告之實際負責人，且負責該2家公司之財務運作，王朝源亦稱其只能接受王朝皇對於該2家公司所為之決定，亦即王朝皇個人即可決定該2家公司財務之運用，毋須另取得公司之授權，是以其既於王朝源決定系爭工程之投標價格後，決定參考該價格以略高之標價作為原告之投標價格，應認王朝皇當時係同時立於開源及原告2家公司之財務決策者之地位為使開源公司較有機會得標而自行決定由原告以較高價格參與投標，堪可認定，故被告於審酌上開陳述後認定原告合於採購法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正之違法行為」，自屬於法有據。則原告主張被告作成原處分前，並未進行任何調查，僅根據系爭緩起訴處分書作成原處分，且原告負責人於偵查中一再否認有任何有採購法第87條第4項情事，即非可採。 (2)原告復主張縱王朝皇確有本件違章情事，亦未經原告授權，依最高法院55年台上字第1054號判例意旨，亦僅應由王朝皇個人負採購法第87條第4項之刑責，不應苛由原告繳回前已發還之押標金云云，惟由上開王朝皇及王朝源之陳述可知，原告及開源公司之財務均掌握在王朝皇手中，其個人即可決定該2家公司之財務運作，王朝源僅能接受，無從拒絕，已如上述，是以王朝皇實質上本得代表原告執行公司之業務，毋須先取得原告形式上之授權，故原告復再以形式上王朝皇未取得原告之授權，而認王朝皇所為投標行為非屬原告執行業務之行為，顯屬卸責之詞，亦不可採。至原告主張其當時係考量不再纏訟，遂與檢察官達成認罪協商方式處理，被告自不能僅以緩起訴處分存在，而認原告確有本件違章情形云云，再按，被告既已查明本件原告確有採購法第87條第4項之罪行，非僅以原告受緩起訴處分而據以追繳本件押標金，已如上述，則原告就同一事件，於不同訴訟上為相反之主張，顯有違誠信原則，依訴訟上禁反言原則，原告上開主張，自難認有理由。 4、原告復以原處分認定原告有採購法第87條第4項影響採購公正之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金之依據即工程會89年1月19日函未送立法院不生效力，故被告不得援為作成原處分之法令依據云云，惟按，揆諸採購法第30條第1項前段及第31條之規定旨趣，足見押標金乃擔保投標廠商能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人妨礙採購程序公正之作用，職是之故，辦理招標機關要求廠商參與投標須繳納押標金，乃屬避免廠商有不當或違法之行為之管制措施，法律乃賦予辦理招標機關對於廠商如有法定不當或違法行為，得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳之權限。但廠商影響採購公正之違反法令行為推陳出新，顯難網羅列舉，故採購法第31條第2項第8款乃授權中央主管機關（工程會）得視實務現況適時補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」之特定行為類型，以為辦理採購機關作成不予發還或追繳押標金處分之法據，是主管機關所為之補充認定，自具法規命令性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議(一)參照）。又工程會89年1月19日函略以：「‧‧‧如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3 款至5款（註：函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員有涉犯採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之特定情形，性質上自屬法規命令。又90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙；而59年8月1日發布之中央法規標準法第7條則規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。準此以論，各行政機關基於法律授權訂定之命令應發布，而在行政程序法施行後發布之法規命令，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件（最高行政法院104年度判字第286號判決意旨參照）。至中央法規標準法第7條關於課予行政機關應將發布之法規命令送立法院之規定，觀諸立法院職權行使法第62條「（第1項）行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第2項）前條第1項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。（第3項）第1項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於2個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」之規定，可知立法院對於行政機關檢送之法規命令雖有審查權限，並對於有違反或牴觸法律之情形者，得通知行政機關更正或廢止之，顯見該法規命令在送立法院前即已生效，該送立法院之程序，並非法規命令生效之要件至明。是以工程會89年1月19日函既發布生效於行政程序法施行之前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用，因該函釋已踐行發布當時中央法規標準法第7 條規定之公布程序，即已具備生效要件，辦理採購機關自得作為追繳押標金之法令依據（最高行政法院104年度判字第 710號判決意旨參照）。故原告上開主張，並不可採。 (二)被告以原處分向原告追繳押標金是否已罹於消滅時效： 1、按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅．．．。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條定有明文。次按「一、．．．政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」為最高行政法院102 年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議所明揭。準此以言，招標機關依採購法第31條第2項各款向廠商行使追繳押標金之公法上請求權，應依個案情形中「可合理期待招標機關得為追繳時」，作為5年消滅時效之起算時點。又本件原告負責人王朝皇，因執行業務參與系爭採購案投標，涉犯採購法第87條第4項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」罪名，有同法第31條第2項第8款之情形，是被告於知悉原告有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押標金之請求權。再查，本件被告係因審計部高雄市審計處以103年3月12日審高市五字第1030001194號函檢送「各檢察機關99年1 月至102年6月緩起訴書列載涉有違法(約)廠商之相關行政處罰調查表」(處分原卷清單第69-71頁)，始獲悉原告有本件違反採購法之事實，退步言之，縱提早至101年3月30日系爭緩起訴作成時作為「可合理期待被告為追繳押標金請求時」之消滅時效起算點，算至被告於103年11月13日以原處分通知原告追繳押標金時，均未逾5年，尚未罹於消滅時效。 2、原告雖主張本件追繳押標金之請求權時效參酌最高法院95年度第16次民事庭會議決議、同院97年度台上字第1027號判決意旨所謂「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙而言，至其主觀上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論云云。惟按，按司法院釋字第620號解釋理由書：「最高行政法院在具體個案之外，表示其適用法律見解之決議，原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，雖不能與判例等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（行政法院組織法第30條及最高行政法院處務規程第28條），又為代表最高行政法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當。」足知最高行政法院庭長法官聯席會議決議雖無必然拘束力，但因係終審法院針對實務上發生之具體法律問題為討論，始作成統一法律見解，自具援引價值，而得作為違憲審查對象。上開最高行政法院102年 11月份第1次庭長法官聯席會議決議業已考量追繳廠商押標金之構成要件事實多存在廠商一方，不容易顯現，如該等要件事實仍在廠商隱護中還未顯現時，客觀上自難期待行政機關得以行使追繳權，始決議追繳押標金之公法上請求權，「應自可合理期待機關得為追繳時」起算其消滅時效期間，至何時構成「可合理期待機關得為追繳時」，屬具體個案應查明之事實，繫於具體個案情節定之，業已審酌本於衡平原則及兼顧消滅時效制度之立意，及具體個案情節之變化，始作出上揭決議內容，自屬客觀合理之法律見解，而可適用於本件消滅時效起算之參考。又本件關於追繳押標金之公法上請求權消滅時效之起算，既經上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議在案，即可逕行適用援引，殊無適用原告所引審理「私法關係」之最高法院95年度第16次民事庭會議決議、同院97年度台上字第1027號判決意旨，關於「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權無客觀上法律之障礙而言，至其主觀上究在何時知悉其可行使請求權，在所不論。蓋在公法領域未有相關規定之情形下，始有類推適用民法規定之必要。原告對此容有誤解法令情形，委無足採。 3、原告雖主張為求法規範之一致性，追繳押標金請求權時效之起算應比照工程會103年11月21日工程企字第10300435550號函檢送「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點」會議紀錄所載，「除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。」即96年10月2日起算，被告主觀上何時知悉可行使請求權，在所不論，故被告遲至103 年11月13日始向原告追繳押標金，已罹時效云云。惟按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分‧‧‧。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」為行政罰法第1條、第2條、第27條第1項所明定。依上開規定可知，須屬罰鍰、沒入及其他裁罰性之不利處分，始有行政罰法第27條第1項裁處權時效適用之餘地。惟依採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。而廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳，是招標機關所為追繳押標金處分，核係管制性不利處分，非屬裁罰性之不利處分，亦非行政罰法之沒入處分，並無行政罰法之適用。再者，依上開最高行政法院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，追繳押標金處分係行政主體為行使公法上財產請求權之管制性不利處分，而採購法並無請求權時效之特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應依個案情形中「可合理期待招標機關得為追繳時」作為5年請求權消滅時效之起算時點，已如上述，故原告主張押標金請求權之時效，應比照裁處權之規定，自開標時起算云云，亦無可採。 4、原告復主張系爭工程原告領取押標金時，係委託王麗琴代理，而王麗琴同時亦代表另一投標廠商俊宗興公司領回押標金，屬「政府採購錯誤行為態樣」所規定，代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員時，可能有圍標之嫌或宜注意之現象，應可合理期待被告於斯時即可知悉可能有圍標之嫌，故其追繳押標金請求權之時效，應自退還押標金之96年10月2日起算，則被告之追繳押標金請求權應已罹於5年時效云云。再查，工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函僅表示「有下列情形之一者，『得』依政府採購法第50條第1項第5款處理」，並非謂「有下列情事之一者，『應』依政府採購法第50條第1項第5款處理」。換言之，有無採購法第50條第1項第5款「投標文件內容有重大異常關聯」情事，不能單憑工程會上開函釋所列情狀即認定「投標文件內容有重大異常關聯」，仍應輔以其他客觀事證，來證明原告之投標文件內容確有重大異常關聯之情。故尚難以原告有工程會上函所列事由，即認被告應可知悉原告投標文件內容屬有重大異常情事。再者，採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」應係指參與同一工程之不同投標廠商而言，惟依原告提出之委託代理領取押標金授權書(本院卷第341、343頁），可知王麗琴係就乙工程代理俊宗興公司領取押標金，另就系爭工程代理原告領取押標金，且因乙工程及系爭工程，俊宗興公司及原告均未同時參與投標，有該2工程決標公告附卷(本院卷第183-187 、193-198頁)可稽，自難謂有圍標之可能，故原告以王麗琴同時代理原告及俊宗興公司領回押標金，屬可能有圍標之嫌或宜注意之現象，進而主張應可合理期待被告於當時即可知悉有圍標之嫌，而應自退還押標金之96年10月2日起算本件追繳押標金請求權時效云云，亦不可採。五、綜上所述，原告前揭各項主張，均無可採，則被告就系爭工程所為原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷關於追繳系爭工程之押標金647萬元部分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月　　9　　日高雄高等行政法院第一庭審判長法官　呂佳徵法官　簡慧娟法官　吳永宋以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月　　9　　日書記官洪美智

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第511號

關鍵資訊

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第511號