高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)104年度訴字第91號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 06 月 10 日

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第91號
民國104年5月27日辯論終結原 告 榮陞精密工業股份有限公司
代 表 人 蘇庄三
訴訟代理人 陳正男 律師
龔盈瑛　律師
被 告 國防部軍備局生產製造中心第二０五廠
代　表　人　丁建中
訴訟代理人 楊水柱　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年12月26日訴字第1030785號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不予發還押標金部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國103年7月間參與被告辦理之「節套總成（半成品供料加工）」採購案（下稱系爭採購案），被告於103年7月29日開標時發現，原告與其他投標廠商即訴外人鍾鑫股份有限公司（下稱鍾鑫公司）及宇盛精密有限公司（下稱宇盛公司）所提之押標金支票，均為同一銀行所開立，且票據號碼連號，認定原告與鍾鑫公司及宇盛公司之投標文件內容有重大異常關聯，乃於103年9月23日以備二五物字第1030004921號書函（下稱原處分）通知原告將依政府採購法第101條第1項第2款規定刊登政府採購公報，並依同法第
31條第2項第8款規定不予發還押標金。原告不服，於103年
10月9日以書面向被告提出異議，經被告以103年10月17日備二五物字第1030005426號書函駁回其異議，原告猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）事實經過：
1.本件原告參與被告辦理之系爭採購案之投標，因鍾鑫公司之負責人蘇志霖於應簽發支票時不在公司，無法簽發支票，以及另一廠商宇盛公司有現金不足支付押標金之問題，兩間廠商遂委請原告代墊押標金，原告基於上述兩間廠商皆與原告有密切良好之商業互動，為不損及日後商業合作情誼，亦同意替上述兩間公司以簽發支票方式代墊押標金。惟因原告之承辦人員無承接此業務之先前經驗，遂將原告、鍾鑫公司及宇盛公司之押標金，開立連號支票並連同其他投標文件送件。
2.系爭採購案於103年7月29日開標，共有原告、宇盛公司、鍾鑫公司及閎郁開發有限公司（下稱閎郁公司）等4家廠
商參與投標，被告開標後審查所有廠商之投標文件，發現原告、宇盛公司及鍾鑫公司等3家廠商押標金支票號碼連
號，認上述情節涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情，以103年9月23日以備二五物字第1030004921號函通知原告，被告將依政府採購法第31條第2項第8款規定處理，不予發還原告押標金外，並依政府採購法第101條第1項第2款「
借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，刊登政府採購採購公報停權3年
。
3.是以，本件係因原告員工之疏忽，造成被告誤認原告、鍾鑫公司及宇盛公司之投標文件有重大異常關聯，亦誤會原告有借用鍾鑫公司及宇盛公司之名義或證件參與投標之情事。實則，被告所為之不予發還原告押標金及刊登政府採購公報停權3年之處分，皆有認事用法之違誤，理由分述
如後。
（二）有關不予發還押標金處分違法之處：
1.被告僅憑押標金支票號碼連號，即認原告與宇盛公司、鍾鑫公司有政府採購法第50條第1項第5款「投標文件重大異常關聯」情事，應屬違反行政行為明確性原則，及有選擇裁量怠惰之違法：
⑴原處分僅因原告、鍾鑫公司和宇盛公司有押標金支票號碼連號之事實，即依照公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令釋之意旨，認上揭押標金支票連號
之事實係屬政府採購法第第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形。按「行政行為之內容應明確。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政程序法第5條及第10條分別定有明文。查公共工程委員會91
年11月27日工程企字第09100516820號令釋僅表示「有下
列情形之一者，『得』依政府採購法第50條第1項第5款處理」，並非謂「有下列情事之一者，『應』依政府採購法第50條第1項第5款處理」。換言之，有無政府採購法第50條第1項第5款「投標文件內容有重大異常關聯」情事，不能單憑上開公共工程委員會91年11月27日令釋所列之情狀即認定「投標文件內容有重大異常關聯」，仍應輔以其他客觀事證，來證明原告之投標文件確實與鍾鑫公司、宇盛公司之投標文件有重大異常關聯之情。否則，即有行政處分理由不明確，有違「行政行為明確性原則」，以及未針對具體個案進行「合義務性裁量」之「選擇裁量怠惰」之違法。核原處分通篇僅指摘「‧‧‧惟查渠等押標金支票號碼連號，係由貴公司負擔相關押標金，依工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令，得依本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關
聯者』處理。」云云，未有其他詳細事證可證明原告與鍾鑫公司、宇盛公司有投標文件內容有重大異常關聯之情事，確屬有違行政行為明確性原則，及有裁量怠惰之違法。2.公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函釋違反法律保留原則、授權明確性原則：
⑴按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政程序法第4條定有明文。次按司法院釋字第443號解釋理由曾闡明「層級化法律保留原則」及「授權明確性原則」：「涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。」查，違反政府採購法第50條第1
項第5款之法律效果僅為取消投標廠商資格，並不得據以
沒入押標金。次查政府採購法第31條第2項無列舉「違反
第50條第1項第5款」係不予發還或追繳押標金之事由，而政府採購法第31條第2項係侵益行政處分，必須以法律明
文規定或至少有授權法規命令訂定何種要件得不予返還或追繳押標金，否則即違反法律保留原則、授權明確性原則，其中第8款亦未授權主管機關得以函釋通案羅織違反第
50條第1項第5款者，即應不予發還或追繳押標金。是以，上開公共工程委員會92年11月6日函釋係變相以函釋造法
，已屬違反法律保留原則、授權明確性原則，使人民遭受突襲，應不予適用之。而被告竟基於上揭應不予以適用之公共工程委員會92年11月6日函釋，認定原告有政府採購
法第50條第1項第5款規定之情事，即係符合同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，而作成不發還押標金予原告之行政處分，顯然有認事用法之違誤。又系爭採購案最後係由與本件無關之閎郁公司得標，系爭採購案開標並未發生不正確之結果，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官103年度偵字第29694號緩起訴處分書確認。是以系爭採購案並無發生任何影響採購公正之情事，被告單憑上揭公共工程委員會92年11月6日函釋即認原告有影響採購公正
之情狀，即作成不發還押標金予原告之侵益行政處分，實有未針對具體個案進行「合義務性裁量」之「選擇裁量怠惰」之違法。
3.退步言之，縱認「押標金支票號碼連號」即屬違反政府採購法第50條第1項第5款，而可認定有同法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，被告未衡酌影響採購公正情節輕重，即沒收「全部」押標金，應屬違反「比例原則」，而有裁量濫用之違法。按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。該條規
定揭櫫行政行為應受「比例原則」之限制。復觀之政府採購法第1條，政府採購法之立法目的在於確保採購程序之
公正公開，而由同法第31條之立法理由觀之，沒入押標金之目的在於防止採購之公正受影響，故機關沒入押標金應依影響採購公正之情節輕重，斟酌是否全部沒入或僅沒入部分，始無違比例原則。系爭採購案之開標並未發生不正確之結果，已如前述，政府公共利益並未受有任何損害，而原告提供之押標金高達新臺幣（下同）84,000元，被告不問根本無任何公益受損之情事，即沒入原告全部之押標金，公益與私益間之衡量，顯失均衡，應屬違反行政程序法第7條揭櫫之比例原則。
4.鈞院若認原告應繳回押標金，因原告已繳納緩起訴處分金10,000元，繳回之押金應扣除緩起訴處分金之金額，始為適法：
⑴按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」「第1項行為經緩起訴處分或緩
刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」行政罰法第26條第1項前段、第3項定有明文。查，高雄地檢署檢察官於104年1月26日以通知書命原告繳納緩起訴處分金10,000元，原告業已以郵政匯票方式支付之。原告既已向高雄地檢署支付10,000元，則若鈞院認本件應依政府採購法第31條第2項規定不予發還押標
金，亦應依行政罰法第26條第3項之規定扣抵之，亦即被
告僅能追繳74,000元之押標金，始為適法。
（三）有關刊登政府採購公報處分違法之處：
1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於
下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定
者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款定有明文。
2.本件原告並無「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」情事，原告僅基於好意替鍾鑫公司、宇盛公司代墊押標金，原告與該二公司各自皆有投標之意思，已如前述，被告不得依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報。
3.退步言之，本件業經高雄地檢署檢察官為緩起訴處分，並非經法院判處有期徒刑確定，不合於政府採購法第103條
第1項第1款之要件，原處分之違法至為顯然。
（四）若鈞院認本件原告有違法之情，原告違法之態樣應係「陪標」，而非「借用他人名義或證件參加投標」，原處分認事用法有極大違誤，應予撤銷：
1.核被告係認原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用
他人名義或證件參加投標」之情事，將原告刊登政府採購公報停權3年，而公共工程委員會認原處分核無任何不當
之情；另被告亦認原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情事，而處分原告應繳回押標金，惟公共工程委員會雖認原告係違反政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件參加投標」及投標須知第2.3.2點，而非違反政
府採購法第31條第2項第8款，但依訴願法第79條第2項規
定，縱認被告有適用法規之違誤，應認被告追繳押標金之決定為正當云云。
2.查本件鍾鑫公司係3家廠商中投標金額最低者，因此縱鈞
院認原告有與鍾鑫公司、宇盛公司一同圍標，主標者亦應係鍾鑫公司，原告亦僅為陪標者，高雄地檢署檢察官103
年度偵字第29694號緩起訴處分書亦同樣認定之。是以，
縱鈞院認原告有違法之情事，原告違法之態樣亦應為政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證
件參加投標者」，而非同條項第2款。而行政訴訟法未如
訴願法第79條第2項「原行政處分所憑理由雖屬不當，但
依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」之立法設計，是故原處分適用法規有所違誤，應予以撤銷，始為合法。
3.又政府採購法第31條第2項亦無列舉「容許他人借用本人
名義或證件參加投標者」係不予發還或追繳押標金之事由，因此縱認原告有違法之行為，原告之行為亦不在政府採購法第31條第2項規範之列。因此，被告不得命原告繳回
押標金。
（五）本件原處分皆係基於錯誤之事實認定，原告因受雇員工疏失蒙受不白之冤，請鈞院詳察。退萬步言，若鈞院認原告與其他2家公司之投標文件內容有重大異常關聯情事，原
處分亦不得依政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第1款規定，不予發還全部押標金並刊登政府採購公報
停權3年等情。並聲明求為判決審議判斷、原處分（含異
議處理結果）均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告訴稱其欲參與被告於103年7月間辦理之系爭採購案投標，經被告認其與宇盛公司及鍾鑫公司之押標金支票號碼連號，而涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，因而依上開規定及同法第31條第2項第8款規定，以103年9月23日備二五物字第1030004921號書函處分原告押標金不予發還，及有同法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或
證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」情事，刊登政府採購公報及停權3年，原告對上開處分不服
而提出異議，復經被告以103年10月17日備二五物字第1030005426號書函通知原告，仍維持原押標金不予發還等之
異議處理結果，原告不服再向公共工程委員會申訴，經該委員會審議後，依原告所自承參與投標之文件均由其所屬人員代為處理以及押標金均由其所支付等情，而有政府採購法第50條第1項第5款、第31條第2項第8款及第101條第1項第1款等情形，被告所為不予發還押標金及將刊登政府
採購公報並停權3年之處分並無不當，而駁回其申訴。
（二）又被告亦將原告所為涉有政府採購法第87條第3項之情形
，而函請法務部調查局高雄市調查處偵查，經高雄地檢署依蘇志霖及高啟陞等人自白稱係蘇志霖因恐參與投標合格廠商家數不足而流標，為使該標案能順利開標，並增加得標機會，竟基於以詐術開標發生不正確結果之犯意，於開標前決意由鍾鑫公司擔任主標，原告陪標，另外並向高啟陞借用宇盛公司之名義參標，蘇志霖並指示其不知情之配偶吳慧吟協助撰寫3家公司之投標文件，另從原告帳戶中
一次提領現金251,000元購買3家公司押標金之87,000元、84,000元與80,000之支票各1紙，隨後即由蘇志霖於103年7月28日下午1時40分許前往被告所在地投遞參標。嗣於103年7月29日開標時，為經辦人員發現3紙押標金支票連號
而為緩起訴處分，並諭知應向國庫支付一定金額而確定在案（詳見高雄地檢署檢察官103年度偵字第29694號緩起訴處分書）。據上，足證原告確有被告所認定之上開事實，且所為處分並無不當至明，公共工程委員會所為駁回原告之申訴判斷亦屬適法。被告針對原告所參與投標之具體個案而為處分，即無原告所主張之「未針對具體個案進行合義務性裁量及選擇裁量怠情」等違法情形，故原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有原告103年10月9日異議函、被告103年9月23日備二五物字第1030004921號書函、103年10月17日備二五物字第1030005426號書函及公共工程委員會103年12月26日訴字第1030785
號採購申訴審議判斷書等資料附申訴卷（第17、29、20、173頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：原處分認定原
告有政府採購法第101條第1項第2款所定「借用他人名義參
加投標」及同法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，通知原告將其刊登政府採購公報，並不予發還押標金84,000元，是否適法？茲分述如下：
（一）關於刊登政府採購公報部分：
1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第102條第3項分別定有明文。又前揭政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」與「借用他人名義或證件參加投標」，兩者行為態樣不同，自不容相混淆。
2.經查，本件被告於103年7月間辦理系爭採購案，採公開招標最低標方式辦理，訴外人蘇志霖身為鍾鑫公司負責人，同時係原告之實際負責人（登記負責人為蘇志霖之父蘇庄三），因恐參與投標合格廠商家數不足而流標，為使該標案能順利開標，並增加得標機會，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，於開標前決議由鍾鑫公司擔任主標，原告陪標，另外向訴外人高啟陞借用宇盛公司之名義參標，蘇志霖並指示其不知情之配偶吳慧吟協助撰寫3家公
司之投標文件，另從原告帳戶中一次提領現金251,000元
購買3家公司押標金之87,000元、84,000元與80,000元之
支票各1紙，隨後即由蘇志霖於103年7月28日下午1時40分許前往被告所在地投遞參標，嗣於103年7月29日開標時，遭經辦人員發現3紙押標金支票連號，判定資格不符，而
未使開標發生不正確之結果等情，業據訴外人蘇志霖、高啟陞於法務部調查局高雄市調查處調查時及高雄地檢署檢察官偵查中坦承不諱（詳見法務部調查局高雄市調查處移送卷所附蘇志霖及高啟陞103年11月4日調查筆錄及高雄地檢署103年度偵字第29694號偵查卷第12-17頁），並有被
告103年7月14日公開招標公告、原告公司登記證明書、鍾鑫公司公司登記證明書、宇盛公司設立登記表、廠商投標報價單、投標廠商聲明書、臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票、臺灣銀行高雄科學園區分行票號FA0000000、FA0000000、FA0000000號支票、被告廠商投標收執聯及被告
103年7月29日開標/決標紀錄等影本附法務部調查局高雄
市調查處移送卷足稽，堪予認定。又原告實際負責人蘇志霖因前揭借牌圍標之行為，涉犯政府採購法第87條第3項
、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，而原
告則應依同法第92條規定處罰，亦經高雄地檢署檢察官偵查終結，均予以緩起訴在案，此有103年度偵字第29694號緩起訴處分書影本附本院卷（第27頁）為憑。復由原告、鍾鑫公司及宇盛公司參與系爭採購案投標之情形觀之，原告及宇盛公司之投標價格分別為2,800,000元及2,750,000元，均高於鍾鑫公司之投標價格2,397,600元，故原告顯
無得標之可能，足見蘇志霖除以鍾鑫公司名義參與系爭採購案投標外，另利用其為原告實際負責人之身分，以原告名義參與系爭採購案投標（即所謂「借牌陪標」），以符合政府採購法第48條第1項規定投標廠商至少須3家之規定，並使鍾鑫公司能順利得標，原告本身實無參與投標或競價之意思，是原告有容許鍾鑫公司借用其名義及證件參加投標之情事甚明。
3.原告主張其僅基於好意替鍾鑫公司及宇盛公司代墊押標金，原告與該二公司各自皆有投標之意思，被告不得依政府採購法第101條第1項第1款刊登政府採購公報云云。惟查
，原告及鍾鑫公司、宇盛公司在系爭採購案為同業競標廠商，立場相左，豈有由原告替該二公司代墊押標金之理。是原告上開所訴，並無可取。原告復主張本件業經高雄地檢署檢察官為緩起訴處分，並非經法院判處有期徒刑確定，不合於政府採購法第103條第1項第1款之要件，被告刊
登政府採購公報並停權3年之處分顯然違法云云。惟按「
依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期
間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應
註銷之。」政府採購法第103條第1項第1款定有明文。是
該款僅規定有同法第101條第1項第6款情形且遭判處有期
徒刑者，自刊登之次日起3年，不得參加投標或作為決標
對象或分包廠商，並未規定有同法第101條第1項第1款情
形者，亦須遭法院判處有期徒刑方得予以停權3年。經核
本件原告有政府採購法第101條第1項第1款所定「容許他
人借用本人名義或證件參加投標」之情事，業如前述，被告原處分雖依同法第101條第1項第2款規定，通知原告將
其公司名稱及相關情形刊登政府採購公報並停權3年，惟
嗣後被告於本件訴訟中已更正改依同法第101條第1項第1
款規定為上開處分之依據，於法並無不合（理由於後面詳述）。原告上開所訴，顯係對法律有所誤解，實無可採。4.又原告主張縱認其有違法之情，惟其違法之態樣亦應為政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或
證件參加投標」，而非同條項第2款「借用他人名義或證
件參加投標」，而行政訴訟法未如訴願法第79條第2項「
原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」之立法設計，是以原處分援引政府採購法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件
，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約投標者」為處分之依據，核屬適用法規有所違誤，應予以撤銷云云。惟按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，然行政程序法第114條第1項第2款至第5款及第2項亦規定：
「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而
無效者外，因下列情形而補正︰‧‧‧二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」（或政府採購法規定之申訴）之期間限制，惟符合下列要件：⑴未改變行政處分之本質及結果（同一性）；⑵須屬於裁判基準時已存在之理由；⑶無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；⑷須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）（最高行政法院102年度判字第621號判決意旨參照）。查，原處分援引政府採購法第101條
第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約投標者」為處分之依據，雖有瑕疵，惟被告於104年3月12日行政訴訟答辯狀及同年5月27日本院行言詞辯論程序時追補（或更正）同條項第1款規定為處分之依據，經核並未改變系爭刊登政府採購公報處分之性質及結果，且該理由追補所涉法令與事實於作成行政處分時即已存在，亦無礙於當事人盡其攻擊防禦之能事，揆諸上揭說明，被告於本件行政訴訟程序中為原處分之理由追補（或更正），應予准許。被告既已合法於本件行政訴訟程序追補（或更正）原處分之法令依據，原處分之瑕疵即已補正，是原告上開所訴，即無可取。
（二）關於不予發還押標金84,000元部分：
1.按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」「機關得於招標文件
中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款所明定。揆之政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關公共工程委員會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。又政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。是以，主管機關公共工程委員會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。又依中央法規標準法第7條之規定，各機關基於法律授權訂定之命令
應發布，並即送立法院，再依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。據此，自行政程序法施行後，法規命令之發布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不生效力。
2.經查，本件原告於103年7月間參與被告辦理之系爭採購案，被告於103年7月29日開標時發現，原告與其他投標廠商即訴外人鍾鑫公司及宇盛公司所提之押標金支票，均為同一銀行所開立，且票據號碼連號，乃認定原告與鍾鑫公司及宇盛公司之投標文件內容有重大異常關聯等情，業如前述。按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第31條第2項及第50條第1項第5
款分別定有明文。而申訴卷（第123頁）所附之被告國內
標購物資投標須知第2.3點亦有「廠商有下列情形之一者
，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳：‧‧‧2.3.8其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者
。」之規定。再按政府採購法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，並未包含在同法第31條第2項第1款至第7款規定範圍內，
此觀上開法條規定自明。從而，被告得否以原告就系爭採購案有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之事由，而不予發還系爭押標金，須原告之行為有政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，即主管機關公共工程委員會已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之行為態樣，具體明確認定屬有影響採購公正之違反法令行為為前提要件。
3.次按「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」「主旨：有關廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號，其押標金是否不予發還暨追繳額度等疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法(
以下簡稱本法)第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投
標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」業據公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令及92年11
月6日工程企字第09200438750號函釋在案。查，本件被告以原處分通知原告不予發還系爭押標金，雖援引前揭公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令及
92年11月6日工程企字第09200438750號函為依據，惟上開公共工程委員會92年11月6日函將機關辦理採購，發現廠
商有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依同法第31條第2
項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令
行為，僅在網站上公告，未依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力（最高行政法院104年4月14日104年度4月份第1次庭長法
官聯席會議決議參照）。是原處分援引尚未發生效力之公共工程委員會92年11月6日函，認定原告有政府採購法第
31條第2項第8款規定之行為，而不予發還系爭押標金，不無違誤。再者，被告於本件行政訴訟言詞辯論終結前，亦未追補其他法令依據，作為其不予發還系爭押標金予原告之理由，基於權力分立之原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分之合法性，而不能代替行政機關追補或更正行政處分，否則即有司法機關代替行政機關行使行政權之虞，與權力分立原則未盡相符（最高行政法院102年度判字第95號判決意旨參照）。是被告作
成不予發還押標金之處分，難謂適法。
4.又按公共工程委員會103年12月26日訴字第1030785號採購申訴審議判斷書，其中判斷理由第3項第5款略謂：「又本案係招標機關認定申訴廠商有另行借用他人名義或證件投標情事，已符合本法第31條第2項第2款規定。招標機關雖援引同條（項）第8款及投標須知第2.3.8規定而為追繳押標金之通知，惟本件既已符合同條項第2款及投標須知第
2.3.2所定要件，參酌訴願法第79條第2款規定，應認招標機關追繳押標金之決定為正當。」等語。惟查，本件訴外人蘇志霖除以鍾鑫公司名義參與系爭採購案投標外，另利用其為原告實際負責人之身分，以原告名義參與系爭採購案投標（即所謂「借牌陪標」），以符合政府採購法第48條第1項規定投標廠商至少須3家之規定，並使鍾鑫公司能順利得標，原告本身實無參與投標或競價之意思，是原告有容許鍾鑫公司借用其名義及證件參加投標之情事，已如前述。足認原告並無政府採購法第31條第2項第2款所謂「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情事，符合上開規定者，實為鍾鑫公司而非原告，是前揭公共工程委員會採購申訴審議判斷書之理由，顯為錯誤之法律見解，難認原處分認定原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，而不予發還系爭押標金之違誤，事後已經補正。
（三）綜上所述，原處分關於不予發還系爭押標金部分，並非適法；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。從而，本件原告起訴意旨，請求撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）關於不予發還系爭押標金部分，為有理由，應予准許。至原告其餘之請求，則為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　 國　　 104　 年　　6　 月　　10　 日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　邱　政　強
法官　林　勇　奮
法官　李　協　明
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　 國　　 104　 年　　6　 月　　10　 日
書記官 黃　玉　幸