高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)105年度簡上字第65號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 02 月 20 日
• 當事人: 振吉電化廠股份有限公司

高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第65號上 訴 人　振吉電化廠股份有限公司
代　表　人　李文璋
訴訟代理人　阮文泉　律師
被 上 訴人　臺南市政府
代　表　人　賴清德
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國105年10月5日臺灣臺南地方法院105年度簡字第59號行政訴訟判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人遭其員工乙○○(下稱乙○○)申訴強迫退休，涉有年齡歧視，業經民國104年度臺南市就業歧視委員會(下稱南市就歧會)第6次會議評議，審定年齡歧視成立，決議違反就業服務法第5條第1項規定成立，被上訴人遂依評議決定及就業服務法第65條第1項規定，以104年10月28日府勞就字第0000000000B號裁處書(下稱原處分)，裁處上訴人罰鍰新臺幣
（下同）30萬元處分。上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，乃提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院105年度簡字
第59號行政訴訟判決(下稱原判決)駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人雖以通知書通知乙○○，惟此等通知說明之退休給付條件，比勞動基準法所定者為優厚，顯係勸誘而非強迫之性質。勸誘符合退休勞工申請自願退休，應係公司自治範疇，何況上訴人再三陳明，上訴人經營困難、業務緊縮，處於虧損狀態，上訴人如依法資遣員工，亦於法有據，上訴人所為之勸誘，反而有利於勞工。且勞方亦未因資方之勸誘，即提出任何自願申請退休之文件，益見上訴人確無強迫勞工退休之事實。乙○○仍為上訴人之勞工，上訴人為因應人力調配，且考慮乙○○於原單位之人際關係，依管理權責於104年3月9日將乙○○調離現職，為合法
員工調動，顯為公司治理所許可，非可強解為對勞工之不利處分。上訴人於104年4月14日之聲明內容也提及現亦有3位
同仁由其他單位調至臺南分公司上班，可見臺南分公司確有人力調派之需。被上訴人未查，逕認上訴人調動員工沒有正當性，誠屬片面認定，人力調配及乙○○人際關係本為二事，彼此無矛盾，被上訴人認為上訴人答辯矛盾而不採信，亦違反邏輯論理法則。另上訴人對勞工之調動係在104年3月29日，距離103年7月17日勸誘勞方自請退休已在8個月後，被
上訴人對有利於上訴人之情況均未注意，反以事後合法正當之員工調動曲解為強迫勞工退休，進而認定年齡歧視，難令人折服。上訴人未強制勞工退休，係因經營困難，未採對勞方不利資遣手段，而以優於勞動基準法自願申請退休方式予以勸誘勞方，另考量上訴人營運所需，將勞方改調至分公司之體力尚堪負荷之職缺，為公司自治範疇內合法調動，被上訴人曲解上訴人答辯，有違論理法則等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯意旨則以：
(一)本件上訴人強制要求在廠工作年資滿25年之勞方退休，如不從即以調離原職脅迫，上訴人涉違反就業服務法第5條第1項年齡歧視規定。上訴人雖主張因公司營運困難，未採對勞方不利資遣手段，而以優於勞動基準法規定勸誘勞方自願退休，惟若上訴人確有虧損或業務緊縮，而有必要性之人力精簡，應有公平性之資遣或通盤人力運用檢討計畫。經查，上訴人除未舉證有前述相關計畫，反於調解紀錄及訪談紀錄中揭示，以符合勞動基準法第53條資格之勞方列為優先勸退對象，顯見上訴人自始即有針對對象，未有合理公平的人力精簡計畫(請參最高行政法院101年度判字第1036號判決略以：六(二)查就業服務法第5條第1項所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。依憲法第7
條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係以直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。)其次
，上訴人曾以103年7月17日(103)振總字第7011號通知函未
經勞方同意片面發布退休公告，雖經高雄市政府勞工局勞資爭議調解會議後撤回公告決定，但前開公告紀錄上訴人顯有強制意思表示，已難圓建議、勸誘之說，且勞方已多次拒絕上訴人所請，上訴人處於優勢地位，「一再建議」勞方自請退休，對於經常性之提示要求，恐造成勞方之壓力因而產生畏懼，有變相強迫勞方進而接受上訴人之請求。綜前所述，上訴人雖無直接明示以年齡為條件要求勞方離職，但確有針對特定服務年資之勞工，有明顯中性的規定或條件會使得特定年齡層者受到特別不利待遇的情形，已構成間接年齡歧視事實。
(二)上訴人以營運所需之人力調配為由，將勞方改調至分公司之他項職缺，認屬公司自治範疇內合法調動。惟查上訴人104
年6月9日訪談紀錄表示，於勞方服務廠區(臺南市仁德廠區)尚有徵才紀錄，如確有營運需求，應以同廠區相互調動方為經濟，但上訴人卻無徵詢勞方意願，逕自將勞方調離原服務廠缺，難證其調動合理性；另上訴人於該訪談紀錄所示：「因為辛員與長官有人際溝通上的問題…」「他們的衝突原因公司並不清楚，至於調動是為了她好」。上訴人居管理人地位，勞方既不服管理，卻無相關懲處考核紀錄，亦無法了解衝突原因，顯悖於常理；退步而言，勞方已在廠25年，期間並無不服管理或人際關係不佳紀錄，卻在上訴人自勞方拒絕提出自願退休要求後產生密集衝突，並予以調離原職，難以排除其關聯性。另證人丙○○104年8月8日訪談紀錄所示：
「我直接跟公司要求退休，因為公司104年2月說要將我調到高雄分公司(高雄火車站附近)，我不願意只好要求公司讓我在原單位做滿25年申請退休」「公司要將我跟高雄的展示人員對調，理由並不清楚也不想問，因為雇主不可能誠實告知…」，顯示上訴人確有以繼續任職但需調職之手段，迫使勞方選擇自願退休之紀錄，故上訴人確有以對勞方變相之不利處分，影響勞方退休之決定。
(三)本案係屬個案勞方爭議或有其適用全體勞方之通案性部分。上訴人於調查期間曾主張會回聘退休之員工，置辯無因年齡歧視因素而有差別待遇，惟查上訴人提供100年至104年勞方退休資料顯示，皆為符合勞動基準法第53條自願退休規定(
即上訴人員工退休管理辦法第4條規定)之勞方，佐以上訴人訪談紀錄：「公司會提醒舊制員工是否退休」，顯見上訴人不論勞方適用條件、勝任工作能力，確有針對符合特定資格之勞方有通案性之差異性對待。反之，上訴人可與勞方協商依勞工退休金條例第11條各項相關規定以「結清給付年資」(改制前行政院勞工委員會【下稱勞委會】94年4月29日勞動4字第0940021560號令函釋明示：「勞工退休金條例第1條僅規定勞工退休金事項優先適用之，故該條例規定結清之保留工作年資，僅限於依勞動基準法退休金標準計給退休金之工作年資；至於勞工特別休假之權益，仍應依勞動基準法之規定，按勞工工作年資核計，且『自受僱日起算』」)，不致
影響勞工特休等權益；上訴人縱然有新舊制勞方退休制度考量，惟上訴人要求勞方退休後回聘，無論有無回聘事實，皆有影響工作年資(事實年資)情形，即勞方特別休假日數將重新累計，侵犯勞動權益甚鉅，被上訴人據以裁罰，於法尚無不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：
(一)按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書
意旨參照）。經查，就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第2條規定自明。故被上訴人為借重各委員之專業判斷，
乃依上開規定，本於權責訂定「臺南市就業歧視評議委員會設置要點」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及勞工、婦女、原住民、身障協會代表等，組成南市就歧會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經被上訴人調查並彙整相關資料提送該委員會第6次會議進行評議
，認定本件成立就業歧視中之年齡歧視，而經本院審查核認之結果，該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，本院自應予以尊重。
(二)再按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第7條、第15條分別定有明文。由上揭
規定可推知，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。衡諸就業服務法第5
條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人
或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」並未就構成年齡歧視規定其年齡之區間，就法律文義解釋，本即無從得出該條文所規定之年齡歧視僅限於年滿45歲至65歲之中高齡國民，且依諸上揭憲法條文所揭櫫保障平等工作權之精神，自無僅就某一年齡範圍區間給予保障，另一年齡區間則不予保障之差別待遇之理。且按「歧視」之概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。
(三)查就業服務法第5條第1項規定之目的既在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予以求職者或受僱者不平等之待遇，以達本法保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨厥在雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待。亦即，不問雇主係直接以年齡為因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，但因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認為係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。否則，如將該法條所定之年齡歧視界定為僅限於直接以年齡為連結因素者，始能構成年齡歧視，則將畀予企業經營者規避之動機與空間，即企業經營者將極易不直接以年齡為勞動條件之因素，但設定其他與年齡連結之其他因素而達致直接以年齡為連結條件相同之效果，如本件上訴人所設定之成本考量，因年齡較大者，通常年資較長，年資較長者，通常薪資亦較高，如將終止勞動契約之條件設定為薪資較高者，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，即為適例。類此之情形，如謂因設定之連結條件為薪資成本，並非直接以年齡為連結因素，非屬直接歧視，僅為間接歧視，即無就業服務法第5條第1項年齡歧視規定之適用，將極易形成適用法律時刻意之脫法行為，當非立法之本意，故就業服務法第5條第1項所規定之年齡歧視，不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，應屬無庸置疑。
(四)經查，上訴人訴稱因營運所需之人力調配，才將勞方乙○○改調至分公司之它項職缺，認屬公司自治範疇內合法調動等語。惟查，(一)上訴人104年6月9日訪談紀錄表示，於勞方
服務廠區(臺南市仁德廠區)尚有徵瓷器倉管人員紀錄，如確有營運需求，應以同廠區相互調動方為經濟，但上訴人卻無徵詢勞方意願，逕自將勞方調離原服務廠缺，難證其調動合理性，(二)上訴人於該訪談紀錄所示：「因為辛員與長官有人際溝通上的問題…」「他們的衝突原因公司並不清楚，至於調動是為了她好」。然查，證人戊○○即上訴人仁德廠副廠長在本院105年9月21日開庭時證稱：法官問(你說辛小姐
因冷氣與員工的問題，把他調走？)答:有這個原因的考量。(有無其他原因？)答:沒有。(你聽課長說，辛小姐不好搞？)答:對。(他怎麼說？)答:他說冷氣有時候有人會去調整角
度，他有時候也會去調整，有時會把遙控器藏起來，有人反應說沒有遙控器，為何出風口會跑到第三排，有時候我幫他們協調的時候，因為辦公室冷氣是在三排牆壁上，那是算是密閉式辦公室的空間，說辛小姐去開窗戶，變成辦公室裡面冷氣的溫度高低，同事都跟她反應說因為這樣整個辦公室空氣感覺很悶。那個影印機也有講，說辛小姐有把影印機移到很後面，如果有同事要去操作影印機，空間變得很狹小。(
都是聽課長說的？)答:是。(之後有無處理這3個問題？)答
:她課長說沒有辦法處理。(之後發生遙控器藏起來，開窗戶，有無處理？)沒答(沒有處理？)答:對，我只知道課裡面的氣氛不好。(誰告訴你課裡面的氣氛不好？什麼時候告訴你
的？)答：應該說是我感受到的，沒有人講。(如果他們是這樣處理掉，你認為還有被調動的理由？)答：如果是這樣的
話，應該沒有被調動的理由等語。則上訴人居管理人地位，勞方既不服管理，卻無相關懲處考核紀錄，亦無法了解衝突原因，顯悖於常理，況證人戊○○已證稱伊已處理完畢，並無人表示不滿，亦無人反應乙○○有人際關係問題，純屬伊自行臆測，且上開事項均屬小細節，調整座位，風向即可解決之芝麻小事，尚不符調離原職位之程度；況勞方已在廠25年，期間並無不服管理或人際關係不佳紀錄，卻在上訴人自勞方拒絕提出自願退休要求後產生密集衝突，並予以調離原職，難以排除其關聯性。
(五)另上訴人於調查期間曾主張會回聘退休之員工，並無因年齡歧視因素而有差別待遇云云，惟查，上訴人提供100年至104年退休人員名冊及員工退休申請表資料顯示，皆為符合勞動基準法第53條自願退休規定(即上訴人員工退休管理辦法第
4條規定)之勞方，佐以上訴人總務課長李文馨訪談紀錄：「公司會提醒舊制員工是否退休」，顯見上訴人不論勞方適用條件、勝任工作能力，確有針對符合特定資格之勞方有通案性之差異性對待。反之，上訴人可與勞方協商依勞工退休金條例第11條各項相關規定以「結清給付年資」(勞委會94年4月29日勞動4字第0940021560號令函釋明示：「勞工退休金
條例第1條僅規定勞工退休金事項優先適用之，故該條例規
定結清之保留工作年資，僅限於依勞動基準法退休金標準計給退休金之工作年資；至於勞工特別休假之權益，仍應依勞動基準法之規定，按勞工工作年資核計，且『自受僱日起算』」)，不致影響勞工特休等權益；上訴人縱然有新舊制勞
方退休制度考量，惟上訴人要求勞方退休後回聘，無論有無回聘事實，皆有影響工作年資(事實年資)情形，即勞方特別休假日數將重新累計，侵犯勞動權益甚鉅。
(六)又本件爭點在於上訴人是否強迫符合自請退休條件之勞工退休，以及勞工拒絕退休要求後是否有對其為不利處分，上訴人是否因年齡歧視而有違反就業服務法第5條第1項規定之情節，全案經被上訴人進行訪談調查，相關事證本院擇採如下：
1.上訴人於103年7月17日以(103)振總字第7011號通知單通知
勞工乙○○略以：「員工符合退休條件申請退休，其退休金給與之核算標準如下：...三、通知期間：103年7月20日至
103年8月19日，可請假外出，每星期不得超過2日之工作時
間，工資照給。四、另發給紅包5,000元。五、勞工保險及
全民健保依相關規定辦理，並於退休後辦理退保，退保日期103年8月19日。六、職務移交依職務移交管理辦法之規定辦理。」等語。
2.依被上訴人103年8月21日勞資爭議調解紀錄，勞資調解成立，調解方案略以，1.為勞資雙方勞雇關係仍然存續，且資方維持原定勞動條件，包含工資給付及工作內容等，尚未對勞方權益造成不利益之變更。2.建請資方勿以強暴脅迫等手段迫使勞方簽訂自請退休申請書，以維勞方權益云云。此有高雄市政○○○○000○0○00○○市○○○○00000000000號
函所附調解紀錄附卷可稽。
3.乙○○於104年3月24日提出陳情書向上訴人陳述略以：「...104年3月19日收到調動通知單，即日生效（104年3月30日
期限不到任，以工作規則第10條不經預告終止勞動契約）。(3)本人沒有意願，基於車程、時間等考量與金錢負擔，加
上薪資結構也未做調整，工作內容（事項）增加，等於變相減薪，而調動到臺南倉庫的職缺，也不是非我不可，公司利用調動人員之名，讓人知難而退休，...( 4)勞工強制退休
年齡為65歲，本人40餘歲不符合強制退休。公司以調動為要脅逼迫勞工退休，...公司明顯違反就業歧視，以人員調動
行就業歧視之實」等語。此有乙○○於104年3月24日陳情書附卷可憑。
4.上訴人104年3月25日(104)振總字第0325號函略以：「本公司
因經營上所必需。依調動管理辦法調任臺端由仁德廠至臺南分公司服務為合法的調動，請臺端依到任期限內於原單位辦理職務移交及至新單位到任...」此有上訴人104年3月25日(104)振總字第0325號函附卷。
5.依上訴人104年4月14日聲明及被上訴人104年4月27日勞資爭議調解紀錄，上訴人表示經營艱辛，公司為經營上必需與人力之調整，該調動為適法之調動，上訴人不同意勞工調回原工作職務。
6.上訴人於104年4月27日再提出聲明略以：「1.因公司經營非常困難，業務緊縮，員工符合自請退休之條件於申請退休時，退休金依照勞基法之標準給與外，公司不訂定優退辦法。2.公司本次調動為一適法之調動，乙○○請求保留在原廠區工作之工作權及調回原職務，本公司無法同意。3.凡符合自請退休條件時，公司會通知，得待勞工提出退休申請時，再予結算，公司並未強迫其辦理退休。」等語。
7.依104年5月1日被上訴人勞工局談話紀錄，乙○○陳述略以
：「（問：妳申訴公司因年齡因素強迫退休，可否簡述過程？）答：我78年進公司仁德廠區原本是負責生產管理，後來變廠務行政人員，因為我服務年資到了，公司在103年7月17日廠務課長就拿員工退休申請表要我填寫，要我自願退休，我不願意，因此在103年7月24日申請調解，103年8月21日調解當天公司表示只是建議未強迫，所以當天調解就成立，但在104年3月7日工務部主管就說公司要把我調到臺南分公司
的業務部做倉庫協辦，我有反映我在這裡25年了，我沒有意願調動，後來104年3月12日人資部課長又來跟我談，退休通知現在還有效，結清年資後回聘還是在這裡工作，我回人資課長我願意結清年資，但我沒有要退休，...隔天104年3月
19日公司就發調動通知，不過去就以曠工論。（問：公司有要求員工達自願退休的條件員工自行退休，依妳前面所說好像還會再回聘，可否說明一下。）答：公司好像92年開始只要達到自願退休的條件，就會強迫員工退休，以前的慣例是部分人員還會回聘，就我所知最近公司有2個同仁，以為公
司會循前例再回聘，但公司回聘條件是故意將她調到其他縣市，同仁當然不願意。（問：那妳調到臺南分公司後公司有無再逼妳離職？）答：這倒沒有，不過在那邊的壓力比較大，因為相關數字都要很小心。」。
8.依被上訴人勞工局104年6月9日及104年8月14日訪談紀錄，
上訴人總務課長李升馨說明略以：「（問：公司有無在103
年7月及104年3月要求乙○○退休？）答：公司會提醒舊制
員工是否願意退休，如員工不願意，公司也不會勉強，並不會強迫她退休。（問：請問乙○○原本在貴公司20年，為何忽然要調動她？）答：因為辛員與長官有人際溝通上的問題，另外因為業務考量原因。（問：2人都在公司這麼久為何
最近才有衝突？另外公司調動的理由是業務考量，是怎樣的考量？）答：他們的衝突原因公司並不清楚，至於公司的調動也是為她好，並都有符合勞基法。（問：請問貴公司仁德廠今年度有徵人嗎？有無詢問辛員的意願）答：有，瓷器倉管人員，當時沒有徵詢她，但調解時有跟調解委員說過。（問：公司跟員工結清年資(退休)後，會再回聘嗎？）答：要看員工意願是否願意回聘。那回聘的員工是否都還能在原廠服務？答：大部分都可以。（問：有無補充？）答：公司只針對已符合舊制年資員工，詢問是否願意結清年資，一切都照勞基法規定，而且公司回聘人員還有71歲，公司並無年齡歧視。」「（問：請問公司之前提送100至104年退休人員名冊計29人，請問有多少人回聘？是否回任原職？）答：大約21人回聘，8人因自願退休未辦理回聘，回聘人員都回任原
職。（問：請問申訴勞工調職前該部門有多少員工？調職後有幾人？）答：原本是5人，目前為4人。」
(七)憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即
國民就業機會均等，又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關聯，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。
(八)本件依前揭乙○○收受之通知單、上訴人總務課長李升馨之談話紀錄及上訴人104年4月27日之聲明可知，上訴人會以通知單之方式告知符合勞動基準法第53條「自請退休條件」之勞工有關於退休金之核算標準，且上訴人指定特定期間表示乙○○可於規定內請假外出、敘明勞健保之退保日期及辦理職務移交等事項，並附上空白退休申請表，顯見上訴人已明確訂出日期要乙○○辦理退休，難認該通知單僅係建議或勸誘勞工可辦理退休。次查，乙○○於103年7月經上訴人通知辦理退休，於103年8月勞資爭議調解成立後，嗣乙○○於104年3月間經主管告知需職務調動，乙○○於訪談紀錄雖表示調動係因乙○○於原單位之人際關係及公司業務需求，但對於乙○○與主管之衝突緣由並不清楚，且所稱之業務考量亦僅概括陳述是為員工好，上訴人於104年4月之聲明亦稱為經營所必需及人力調整所致，然而上訴人未能舉證證明係基於何種客觀評量標準所為之員工調動，實難認定該調動行為非屬乙○○拒絕自請退休後，所針對乙○○之不利之處分，且經本院傳訊證人戊○○即上訴人臺南廠副廠長，所謂乙○○在原單位之人際關係不好僅是冷氣口吹氣方向，且業經證人戊○○處理完畢，均無人有異見：另外，所謂擅自開窗及影印機放置在乙○○座位附近一節，亦經課長處理完畢，乙○○也未有異見，亦無人反應乙○○有人際關係問題，純屬伊自行臆測，準此，上訴人訴稱乙○○在原單位之人際關係不好云云，顯難採信。至於應公司業務需求調動一節，上訴人並無業務調整計劃書可得採憑，且訴外人丙○○於訪談時表示因不願接受無端之調動故辦理自請退休，於本院作證時亦表示退休前有接到要調職至高雄市，伊請求工作到可以退休時，即自請退休，公司也同意等語，綜觀上開各節，上訴人所稱無年齡歧視、以及對中高齡員工無不利對待乙節，尚難遽採。再者，本案經被上訴人就相關事項進行查證，再經南市就歧會104年9月10日第6次會議就上訴人有利及不利部分
詳細斟酌、討論後，認上訴人顯有因強制勞方退休不成而予以不利對待，而審定年齡歧視成立。據此，上訴人違反就業服務法第5條第1項規定之事實，洵堪認定。本件並經被上訴人調查並彙整資料提送南市就歧會第6次會議評議結果，認
本件成立就業歧視中之年齡歧視，而該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，亦無判斷有恣意濫用及其他違法情事，業經本院認定如上，則被上訴人本於上揭評議委員會之評議結果，據為認定上訴人確有違反就業服務法第5
條第1項所定年齡歧視之情事，自無違誤等語，因而判決駁
回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：
(一)本件涉及行政機關得否介入事業單位依法調動員工職務之自治權限問題：查勞動基準法對事業單位調動員工並未設定限制性之條文，意即賦與事業單位調動員工之高度裁量權，以符合事業單位人力調度之彈性需求，並符合事業單位治理之自治原則。惟為免事業單位恣意為員工調動，而有權利濫用之虞，內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋，就員工調動設定5種原則：（一）基於企業經營上所必需；（二）
不得違反勞動契約；（三）對勞工薪資及其他勞動條件，未做不利之變更；（四）調動後與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（五）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。若事業單位就內部員工之調動，符合此等調動原則，原則上應尊重事業單位調動員工之自治權限，非得任意主張該員工職務調動為違法。本件上訴人對員工乙○○之調動，符合內政部上揭員工調動之原則而無違法，故主管機關應對上訴人員工調動之自治權限予以尊重，否則即有礙於上訴人自治之權限，而屬行政機關濫用權限之違法。
(二)員工之內部調動既屬公司治理之自治權限，苟非違背部頒之員工調動原則所為之違法調動，則就合法員工調動是否違背就業服務法第5條第1項之規定，自應以更嚴格之標準為審查，以免有害於公司治理之自治權限。上訴人於103年間確實
處於虧損狀態，依勞動基準法第11條規定，本可依法預告終止與特定勞工之勞動契約，且並無先行向主管機關提出計畫之必要。從而上訴人主張，其原本可以以預告終止勞動契約之方式終止與乙○○間之勞動契約，其未依此而為，可證上訴人確實未以強迫方式強迫乙○○退休。何況乙○○亦未因上訴人之任何通知，即迫於壓力而提出退休之申請，足證上訴人所為自動申請退休之勸誘並無任何強制性甚明。乙○○既未主動提出退休申請，仍為上訴人員工，故上訴人所為之合法員工調動，非能強解為與強迫其退休必然相關。距離上訴人勸誘乙○○退休之通知，已約8個月之久，期間上訴人
亦未以資遣等強制性較高之手段給予乙○○任何壓力，而乙○○仍持續上班。且乙○○亦自承調到臺南分公司後上訴人並無再逼其離職情事。由此可見，乙○○之調動，實非為強迫其離職所為之歧視待遇甚明，僅係上訴人經營所為合法之員工調動而已。
(三)上訴人調動員工之動機，無論是因為員工於單位相處不洽，或有其他考慮，均不影響事業單位合法調動員工之自治權限。從而原審法院認為上訴人調動員工之事由均屬小細節云云，即否定上訴人調動員工之權限，核已侵害事業單位合法調動員工之自治權限。又事業單位調動員工為公司自治權限，亦無庸提出所謂之「業務調整計畫書」方得調動員工。原判決以上訴人未能提出業務調整計畫書，即否認上訴人得調動員工之權限，其判決顯非合法。至若上訴人臺南廠於調動乙○○時尚有倉管人員職缺，查該等職缺係需搬動瓷器之體力工作，與乙○○調至臺南分公司所為倉管行政協辦之工作性質並不相同。原判決未察，逕認上訴人合法員工之調動不符經濟欠缺合理性云云，除已侵害事業單位合法調動員工之自治權限外，亦有未盡調查能事之違法。
(四)法律適用非得以勞方之主觀認知為唯一衡量標準，仍應審酌員工調動之合法性，與員工調動後雇主是否另給予壓力以踐行資方之不法意圖等客觀事實加以綜合考量，方可判斷員工調動與就業服務法間是否有必然之牽連。本件乙○○於調動後，本即各安其位繼續提供勞務，而上訴人亦未給予其任何離職壓力，亦為乙○○所自陳。故原判決將上訴人內部之合法員工調動強解為適用就業服務法之相關規定，即顯然違背法令並有判決不備理由之違法甚明等語。為此聲明判決：原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
(一)按「(第1項)為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所
僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「(第1項)本法所稱主管機關：
在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。(第4項)直轄市、縣（市）主管機關掌理事項
如下：一、就業歧視之認定。」「(第1項)違反第5條第1項
‧‧‧規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」
就業服務法第5條第1項、第6條第1項、第4項第1款及第65條第1項定有明文。次按「直轄市、縣 (市) 主管機關依本法
第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政
府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」就業服務法施行細則第2條亦定有明
文。
(二)復按，證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形（最高行政法院103年度判字第328號判決意旨參照）。經查，原判決經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人於103年7月先以通知單告知乙○○符合自請退休條件，並表示乙○○可於特定期間內請假外出、敘明勞健保之退保日期及辦理職務移交等事項，並附上空白退休申請表，已明確訂出日期要乙○○辦理退休，惟遭乙○○拒絕並於103年8月勞資爭議調解成立後，於104年3月間告知乙○○基於業務考量需職務調動，然所稱之業務考量僅概括陳述是為員工好；至上訴人104年4月27日之聲明雖稱該調動為經營所需及人力調整所致，惟未能證明係基於何種客觀評量標準所為之員工調動，且所稱因乙○○於原單位有人際關係問題，亦經原審調查確認屬主管自行臆測，並經原審另查得上訴人之其他員工曾因不願接受無端之調動故辦理自請退休等情事，難認上訴人該調動行為非屬乙○○拒絕自請退休後，所針對乙○○之不利之處分。且本案係經南市就歧會決議後，被上訴人始核認上訴人對乙○○所為之調職行為，已構成年齡就業歧視之要件，予以裁罰。是原判決就其何以認定上訴人確有因強制勞方退休不成而予以不利對待之情形，該當於就業服務法第5條第1項之年齡歧視乙節，業已敍明其認定理由及依據甚詳，並就上訴人之主張何以不足採，於理由中予以指駁甚明，核與卷內證據、經驗、論理法則，尚無不符。從而，原審認上訴人確有年齡歧視情事，而維持原處分以上訴人有違就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項所
為之系爭裁罰，自無不合。又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。本件原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，經核亦無上訴人所指判決理由不備情事。上訴人據以指摘原判決違背法令云云，亦無足取。
(三)上訴人主張本件對於乙○○之職務調動，並未違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋所列之原則，自應尊重公司對員工內部調動之自治權限云云。按內政部上開函釋係針對勞動基準法施行細則第7條第1款關於勞動契約中「工作場所及應從事之工作有關事項」，其訂定及變更本應由勞資雙方自行約定，例外於雇主確有調動勞工工作必要之情形，亦應依所列5款原則辦理，以保障勞工之權益；與就業服務法
第5條第1項係依憲法第7條平等權及第15條保障工作權之精
神，規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇，分屬國家為保障勞工不受資方不當調動及求職者於招募或受僱時不受雇主直接或間接之不利對待，所提供不同面向之保護，並非相同。又內政部上開函釋之適用，須雇主確有調動勞工工作之必要者，始例外得在未與勞工商議下逕為職務之調動。惟查，本件上訴人係單方面通知乙○○該職務調動，事前未與乙○○商議，且上訴人所稱其確有調動乙○○職務必要之主張，均經原審調查後認定未達確有調動必要之程度，是以本件上訴人對於乙○○之職務調動，是否有內政部上開函釋之適用，即非無疑。況且，縱使本件職務調動形式上未違反內政部上開函釋所列5款原則，惟因前開原
則並非針對就業服務法第5條第1項保障受僱者免受就業歧視所訂定，故不影響本件上訴人是否於乙○○拒絕自願退休後，即對之採取調離現職之不利處分，而有違反就業服務法第5條第1項所定年齡歧視之認定。再者，原判決係以上訴人自通知乙○○符合自請退休條件，遭乙○○拒絕自請退休後，上訴人與乙○○之間後續發生之勞資協爭議、職務調動等經過，並就勞資雙方主張之調查結果，綜合判斷後認定本件上訴人所為職務調動應屬乙○○拒絕自請退休後，所針對乙○○之不利之處分，已如上述，則原審在此心證下，對於上訴人僅空言主張其係因公司業務需求而為職務調動，卻未能提出如業務調整計畫書以資證明，致無法動搖原審上開認定，亦難認有違法認定事實情事。至上訴人又主張其於103年間
確實處於虧損狀態，本可依勞動基準法第11條規定，預告終止與特定勞工之勞動契約，卻未依此而為，足證其未強迫乙○○退休云云。經查，上訴人以其公司於103年間確處於虧
損狀態，而主張其本得依勞動基準法第11條規定預告終止與乙○○之勞動契約，應係指具有勞動基準法第11條第2款「
虧損或業務緊縮時」雇主得預告終止勞動契約之情形。然依該條款之規定，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之。惟查，原審除以上訴人對其103年度經營所受之虧損
並未提出業務調整計畫書以證明該虧損非屬一時不景氣因素所致，復依據上訴人總務課長李升馨於被上訴人勞工局104
年6月9日訪談紀錄中表示，被上訴人仁德廠(即乙○○原服
務廠區)尚有徵才紀錄(原判決五(五)、(七)8.參照)，是以
難認上訴人所稱其公司虧損已達無從繼續僱用勞工之程度，則上訴人空言主張其符合勞動基準法第11條規定，本得預告終止與特定勞工之勞動契約，卻未依此而為，足證未強迫乙○○退休云云，亦不足採。
七、綜上所述，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違誤，並無所謂原判決有違背法令情形；此外，上訴人其餘所訴各節，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其對法規之主觀見解，任意指摘原判決有不適用法規、法則或適用不當或判決不備理由或理由矛盾等，均無足採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106 　年 　2 　　月 　20　　日高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚
法官　吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　20　　日
書記官 洪 美 智