高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)105年度訴字第323號

• 裁判案由: 雜項執照
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 11 月 14 日

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第323號民國106年10月25日辯論終結原 告　李錦輝
訴訟代理人　沈昌憲　律師
被 告　臺南市政府工務局
代　表　人　蘇金安
訴訟代理人 呂岡沛
林汎柏
上列當事人間雜項執照事件，原告不服臺南市政府中華民國105
年6月28日府法濟字第1050633330號、第0000000000號、105年7
月25日府法濟字第1050737834號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯
論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。查原告起訴時，其欲撤銷之原處分及
訴願決定係指被告民國104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱被告104年8月11日函）、105年5月26日南市工管一字第1050545629號函（下稱被告105年5月26日函）、臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定（下稱南市105年6月28日訴願駁回決定）及105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定（下稱南市105年6月28日訴願不受理決定），並起訴聲明：「㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應依原告於104年1月21日就臺南市○○區○○段○○○○○段○0000○號土地【重測前為臺南市○○區○○段○○○○○段○000○00○號土地，下稱系爭土地】雜項執照
申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊臺南縣政府建設局(65)南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執照）及（67）南建局使字第228號使用執照（下稱67年使用
執照）應予撤銷。」嗣於105年8月11日具狀（本院卷1第141頁）追加臺南市政府105年7月25日府法濟字第1050737834號訴願決定（下稱南市105年7月25日訴願決定）合併提起本件訴訟，另於106年2月8日（本院卷1第323頁）變更訴之聲明
為：「先位聲明：㈠原處分及訴願決定應予撤銷。㈡被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。㈢65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。」經被告無異議而為本案之言詞辯論，有各該筆錄附本院卷可稽，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要︰
緣原告於76年6月8日因拍賣取得之系爭土地，係66年11月15日由67年使用執照之建築基地即忠政段1356地號土地（重測前新營段545-76地號）所分割而出；而忠政段1356地號土地則係65年7月30日由65年使用執照之建築基地即忠政段1378
地號（重測前新營段545-8地號）土地分割出來。嗣原告於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被告申辦雜項執照，
迭經被告以系爭土地已作為65年使用執照、67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年11月7日增訂之建築法第11
條第3項應留設之法定空地不得重複使用為由，以103年12月17日南市工管二字第1031154032號函（下稱被告103年12月17日函，見原處分卷第479頁）否准原告之申請，嗣原告並陸續為如下之申請：
⒈原告於104年1月21日備齊相關文件再向被告申辦系爭土地之雜項執照（見南市105-114訴願決定卷第30頁），經被
告以104年1月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱被告104年1月23日函，本院卷1第61頁）要求原告改正相
關事項後再送被告復審。被告嗣於104年4月15日以南市工管二字第1040335620號函（見南市105-114訴願決定卷第58○○○000○00○00○○市○○○○○0000000000號函（下稱被告104年11月17日函，本院卷1第77頁）表示維持被告103年12月17日否准之決定。原告不服被告104年11月17日函，於105年5月23日提起訴願（見南市105-133訴願卷
第1頁），經南市105年7月25日訴願決定（本院卷1第149
頁-第151頁）以被告104年11月17日函並非行政處分而為
不受理決定（按：南市105年7月25日訴願決定書案由欄中，將原告不服函號載為「被告105年5月26日南市工管一字第1050545629號函」，然其理由中係以被告104年11月17
日函為審查標的，且參諸原告訴願書爭執標的之記載亦為被告104年11月17日函，故應認南市105年7月25日訴願決
定書案由欄中函號僅為誤載，本件訴願之標的應為被告104年11月17日函），原告不服，遂提起本件行政訴訟（流
程詳如附表丙行）。
⒉原告依被告104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月28日再向被告申請核發系爭土地之雜項執照（本院卷1第75頁），並依行政訴訟法第6規定向本院提起確認訴訟。經本院以原告訴請確認系爭土地於系爭使用執照法定空地之公法上管制關係不存在，違反補充性原則；又原告提起本件確認訴訟，並無具受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護之必要為由，以104年度訴字第383號判決駁回原告之訴。被告亦另以105年5月26日函（本院卷1第33頁）駁回
原告之申請。原告不服被告105年5月26日函，提起訴願，經南市105年6月28日訴願決定駁回，原告仍為不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如附表甲行）。
⒊另原告以系爭土地原有連接建築線，於66年11月15日地籍分割後，即不再連接建築線，認65年及67年使用執照違反建築法第42條規定，分別於103年9月18日向被告口頭檢舉、103年10月9日向內政部營建署檢舉（見南市105-105訴
願卷第14頁），並請求撤銷65年及67年使用執照。被告經受理後，分別以103年10月22日南市工管二字第1030892538號函（見南市105-105訴願卷第16頁）、103年00○0○○市○○○○○0000000000號函等函復原告在案。原告不服，認為被告未有具體作為，乃於104年7月13日向監察院陳情（見南市105-105訴願卷第22頁之1-第23頁），經監察
院以104年7月23日院臺業二字第1040163824號函轉被告處分，被告再以104年8月11日函（本院卷1第43頁）復原告
，相關陳情事項已經函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理等語。原告不服，提起訴願，經南市105年6月28日訴願決定以被告104年8月11日函非行政處分，而予以不受理決定。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如附表乙行）。
三、本件原告主張︰
㈠65年及67年使用執照之建築基地之法定空地均已足夠，且系爭土地業經分割，故非屬65年及67年使用執照之法定空地之管制範圍：
被告核發65年使用執照後，再核發67年使用執照，顯見65年使用執照之法定空地已足夠，否則臺南市政府違法發照之情事將更為明顯。原告依被告製作「陳情案件土地分割及建築執照說明」地籍圖分割說明圖(本院卷1第83頁-第89頁)已詳細說明核發建築執照與土地分割演變過程。其中65年使用執照上記載建築基地面積為1,104㎡(計算式：1,066.9+37.1=1,104㎡)，扣除67年使用執照面積558㎡(即分割後之重測前
新營段545-76地號土地面積)，再扣除建築面積313.2㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積(計算式：1,104-558=546㎡，546-313.2-208.8=24㎡)，亦即65年使用執照之法定空地綽綽有餘。至於67年使用執照，因系爭土地所坐落之地段建蔽率不得超過60%，有系爭土地之使用分區證明書
可稽(本院卷1第91頁)。則67年使用執照中記載「第1層261
㎡，第2層261㎡」「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物
本身所占之地面」即建築面積為261㎡，建蔽率為建築面積
佔基地面積之比率，為60%【計算式：261/（261+174）=60%】，合於不超過建蔽率60%之限制。亦即，系爭土地本即為
法定空地以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地。況且，67年使用執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地
116㎡面積，分割後基地剩442㎡(計算式：558-116=442㎡)
，再扣除建築面積261㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空
地(000-000-000=7㎡)，故67年使用執照之法定空地亦足夠
，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干。
㈡67年使用執照係為偽造，被告應提出建築執照原本(含竣工
圖原本)供本院審查：
⒈使用執照之申辦係極其慎重之事務，故使用執照上之字號係以「國字大寫」標示，如臺南市政府建設局於65年7月2日所核發之第(65)南建局使字第壹參玖貳號使用執照(本
院卷1第57頁)，即以「國字大寫」標示使用執照之字號，且在騎縫處，亦有同樣的「國字大寫」第壹參玖貳號字號；另原告向友人借得同為被告核發之(79)南工局使字第肆柒零柒號使用執照(本院卷1第93頁)，亦同。故在1張使用執照中會有2處以「國字大寫」標示使用執照字號，一處
在右下角處，另一處係在騎縫處，倘未有此「國字大寫」字號，必定係偽造。次查，67年使用執照實際為「000000」字號，並非被告所稱之「000228」字號，而其所稱「228」字號係被告指稱於管理系統上查詢而得，顯與本件使
用執照完全不符，此有被告105年5月9日南市工管二字第1050465598號函略以：「二、有關(67)南建局使字第228號使用執照號碼不清之情事，依本局臺南縣使用執照申請資料管理系統查詢，前揭執照號碼尚無錯誤。」（本院卷1
第95頁）可佐。且查，67年使用執照係使用阿拉伯數字字號標示，即其上註明「000000」號，則如上所述，67年使用執照顯為偽造，絕非真正，被告以偽造之67年使用執照來證明任何事物，均不足為證，應提出真正之使用執照原本方得證明待證事實。
⒉按認定系爭土地是否為某特定建築執照之法定空地，本應由建築主管機關提出建築執照(含建造執照或使用執照)原本，依其中所附面積核算表，經核對地號、建築面積、法定空地後，以利認定系爭土地是否該建築執照之法定空地。然查，被告竟將應歸類為「永久保存」建築執照檔案刻意隱匿，蓄意不提出，而草率以偽造之67年使用執照影本，認定原告系爭土地係為法定空地，實有違誤。
㈢系爭土地係於66年8月17日建造執照核發後，67年使用執照
核發前，即已自原建築基地分割完成，自非67年使用執照之法定空地，此可由臺南市鹽水地政事務所函印證原告系爭土地並非67年使用執照之建築基地範圍：
⒈經查，65年使用執照係按照臺南縣政府建設局64年12月1
日所核發之64南建局造字第4472號建造執照，是時建築基地為重測前新營段545-8地號；嗣於65年7月30日自該基地分割出重測前新營段545-71至545-75地號土地，再以分割後之重測前新營段545-76地號於66年8月17日申領得臺南
市政府建設局66南建局造字第3357號建造執照後，該建築基地重測前新營段545-76地號於66年11月15日再分割出重測前新營段545-76至545-81地號土地，而後67年1月23日
臺南市政府建設局始核發67年使用執照。亦即，系爭土地係於申請使用執照前2個月餘即經分割，且於分割清楚後
方核發使用執照。
⒉臺南市鹽水地政事務所於103年12月18日所測字第1030133907號函略以：「二、經查原新營段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號(重測後忠政段1356、1355、1347、1346、1345)等5筆土地於66年11月15日分割登記完竣(66年10月18日複丈)，當時現況為空地或已興建建物情況不明(66年8月13日核准66南建局造第3357號建照)，又按
『建築基地法定空地分割……辦法』於75年1月31日發布
始有已核發使用執照之建築基地分割管制。除外，建築用地之分割尚無相關限制。」(本院卷1第97頁)。因67年使
用執照既係按66南建局造字第3357號建造執照所核發，則由上開鹽水地政事務所函可知，67年使用執照基地範圍僅包含重測前新營段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號(重測後忠政段1356、1355、1347、1346、1345)等5筆土地，尚不包含原告所有系爭土地。因此，系爭土
地自非屬67年使用執照之法定空地。
⒊另按內政部72年6月2日台內營字第158366號函釋意旨，倘地政機關未依上開內政部函釋通知建管機關，即為地政機關之疏失，致核發67年使用執照發生違法情事；倘係建管機關怠於對地政機關依上開內政部函釋通知，即為建管機關之疏失，致核發67年使用執照發生違法情事。是故，無論係地政機關，抑或建管機關疏失，均導致系爭67年使用執照之核發發生錯誤。系爭土地如上開鹽水地政事務所函所示，本係未計入67年使用執照建築基地範圍內，被告稱其於核發67年使用執照時，並不知悉該執照建築基地所坐落之土地業經分割，則依照上開內政部72年6月2日台內營字第158366號函釋內容，被告所核發之67年使用執照係遭起造人詐欺而作成違法行政處分，被告自應予以撤銷該行政處分或由確認為違法行政處分，至為灼然。
⒋再者，被告為地方建築主管機關，未依據中央建築主管機關之函釋辦理自係未依法行政，所為行政處分亦為違法，亦應予以撤銷，或確認該行政處分為違法。甚至，當時使用執照申請時，被告之所以核發67年使用執照，係因起造人對被告詐欺而取得使用執照，被告自應依據行政程序法第119條及第117條規定本於職權撤銷67年使用執照之違法行政處分，然被告卻怠於職權而未予撤銷，自屬違法。
㈣系爭土地於分割時，建築基地法定空地分割辦法(下稱分割
辦法)既尚未訂定發布，系爭土地自無需依據分割辦法辦理
分割程序：
⒈經查，系爭土地既於66年11月15日分割自重測前新營段545-76地號，而分割辦法於75年1月31日方由內政部訂定發
布，基於法律不溯及既往原則，要不得強制原告就已分割的系爭土地，需回溯辦理法定空地分割證明程序，被告之認定顯違反法治國基本原則。
⒉次查，被告以103年11月27日南市工管二字第1031075215
號函復原告略以：「……。另本案原臺南縣政府於66年8
月13日核准(66)南建局造字第3357號建造執照及67年1月
23日核准(67)南建局使字第00228號使用執照在案，本案
分割地號於『分割辦法』之前，故前揭地號尚無法定空地分割證明文件，至於土地分割應屬地政主管機關權責，故請台端逕洽本府地政局查明之。」其意指臺南市政府於66年8月13日核准(66)南建局造字第3357號建造執照及67年
使用執照因係分割於66年，故不受分割辦法之拘束，但原告所有系爭土地因無法定空地分割證明文件，故受分割辦法之拘束。然系爭土地既亦分割於66年11月15日，已為上開函及鹽水地政事務所所認定，而66年建造執照及67年使用執照亦為同時，均在分割辦法75年發布前，即辦理分割完畢，卻有適用法律之不同，被告顯然違反平等原則，而有錯誤適用法律，是被告103年11月27日函亦明顯前後矛
盾，被告認定原告系爭土地係為66年建造執照及67年使用執照之法定空地，亦顯然錯誤，而侵害原告權利。
㈤被告核發65年及67年使用執照有違反建築法未臨接建築線及違反建築技術規則未設置迴車道之情事，故為違法發照，基於公益，應予以撤銷，兼以維護原告權利；倘鈞院認為原告無請求撤銷主觀公權利，該系爭二執照亦為違法行政處分：⒈違反建築法第42條規定，而未臨接建築線：經查，65年使用執照於66年11月15日經地籍分割後，即不再連接建築線，有65年及67年使用執照暨坐落土地登記分割過程可佐，故該65年使用執照顯違反建築法第42條規定。至67年使用執照於66年11月15日地籍分割後，亦不再連接建築線，僅有原告所有之系爭土地有連接建築線，該67年使用執照亦顯然違反建築法第42條規定，致使65年及67年使用執照均無通路可供出入，影響公益至鉅。僅系爭土地面臨建築線，其餘建物（包含65年及67年使用執照）均未面臨建築線，故67年使用執照之核發實為違法，至為明顯。換言之，系爭2執照均因未連接建築線而違反建築法第42條規定，
基於公益原則及依法行政原則，被告應撤銷系爭2執照。
次查，67年使用執照建築基地亦為65年使用執照之建築基地之法定空地，為被告所認定且未經法定空地之法定分割程序，依內政部60年4月20日臺內地字第405168號函釋（
本院卷1第103頁)，被告亦應本於公益原則，將67年使用
執照予以撤銷。
⒉違反建築技術規則第3條規定，應設置迴車道而未依規定
設置迴車道：另查，65年及67年使用執照之建築基地其通路長度超過35公尺以上，應該設有迴車道，否則即有違反建築技術規則第3條規定。然上開建築執照建築基地範圍
內並無設有應設置之迴車道，被告竟遽發給建築執照，顯然違法發照，應予撤銷。倘65年及67年使用執照撤銷後，原告之權利亦將獲得回復，然被告卻怠於行使其應作為之公權力，併予陳明。
㈥被告所提出之66年8月17日之建築圖說（本院卷1第319頁）
，其上之附註與事實不符，顯係經變造，而非原建造執照之圖說：
⒈被告於另件庭審中，所提出並指稱為(66)南建局造字第3357號建造執照之建築圖，然該圖上註明「翁添福，中正路39巷135-1號，新營段545-80」「李木，中正路39巷135-2號，新營段545-79」「胡順彬，中正路39巷135-3號，新
營段545-78」「陳義典，中正路39巷135-4號，新營段545-77」「連水根，中正路39巷135-5號，新營段545-76」。⒉經調閱忠政段1345地號土地登記謄本，上記載「所有權人：翁添福，登記日期：78年2月17日，登記原因：買賣」
再調閱忠政段1346地號土地登記第二類謄本，上記載「所有權人：李木，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣」復調閱忠政段1347地號土地登記第二類謄本，上記載「所有權人：胡順彬，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣」又調閱忠政段1355地號土地臺南縣土地登記簿，其上記載「所有權人：陳義典，登記日期：79年1月5日，登記原因：買賣」再調閱忠政段1356地號土地登記第二類謄本，上記載「所有權人：連水根，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣」亦即，當時被告在核發建造執照，均尚無上開買賣行為事實發生，亦未有門牌號碼之編定，然被告竟能未卜先知，將尚未發生的將來事實先行註記在建造執照圖說上。姑先不論，該圖說經變造，應否有公務員負刑責問題，以及行使變造公文書罪責，然被告所提出之該指稱圖說，顯然並非(66)南建局造字第3357號建造執照之建築圖，而係偽造，自不待言。又該圖說其上之標示，顯然與現況不符，其所標誌之位置，乃係64南建局造字第4472號建造執照之建築範圍，故益證該圖說絕非67年使用執照之建築圖說等情。並聲明求為判決：先位聲明：⑴原處分及訴願決定應予撤銷。⑵被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⑶65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。
四、被告則以︰
㈠65年使用執照中基地地號為重測前新營段545-8地號，及67
年使用執照中基地為重測前新營段545-76地號，係屬法定空地。而基地內法定空地依內政部函示所示，並非僅計算法定空地面積【＝基地面積（100％-建蔽率％）】才是法定空地，其他土地亦為法定空地。另有關本件於使用執照前分割土地之情事，依建築法第71條規定使用執照應檢附相關文件中，尚無要求土地謄本及地籍圖，故被告無法要求民眾提供其資料，亦無法查明該土地是否有分割情事。此外，本件事實與鈞院104年度訴字第383號判決，屬同一事件，其中67年使用執照既經判決為真實，則系爭土地屬67年使用執照中之法定空地，應無疑義。
㈡另有關原告主張內政部60年4月20日臺內地字第405168號函
釋意旨。經查，當時60年間建築法尚無禁止法定空地重複使用；另依原33年之建築法第31條第6款之規定，當時建築法
及其他規定或基於本法所頒行之命令尚無規定相關法定空地重複使用；又依內政部60年4月20日台內地字第405168號函
所述，應為個案之地主惡意取得建造執照之法定空地，並將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照，因造成原建築執照之基地法定空地不足，故不得核准新地號之建築執照。退千萬步言，縱如原告所述，當時法定空地已不可重複使用，故本件原告申請建築執照之基地為他建築執照之法定空地，故該法定空地亦不得重複使用，原告之論述更顯無理由。
㈢另有關臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函及本件是否有法定空地分割證明之情事，依臺南
市政府工務類歸檔案件案名管理清單（原處分卷第503頁-第505頁）中規定，其分類號為08499，保存年限為3年。另依
內政部60年4月13日台內地字第415893號函示，分割土地部
分應由地政機關查明是否有相關法定空地證明書文件。是依被告105年1月25日南市工管二字第1050043321號函，經查被告檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人及新營段申請資料，故本件尚無申請法定空地證明在案，故仍為旨揭65年及67年使用執照之法定空地。
㈣另有關本件使用執照及建築圖說是否偽造之情事，臺南市鹽水地政事務所於103年8月28日、9月9日、11月3日、11月12
日所登字第0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號函中已檢附65年及67年使用執照影本在案，故應無偽造疑義。另建築圖說部分，被告已於105年1月25日南市工管二字第1050043321號函（原處分卷第523頁）說明二所述，
為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中已有原臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說。
㈤另有關土地分割後與使用執照不同之情事，依建築法第73條第2項規定，基地之土地不同，應辦理基地調整，亦為變更
使用執照，即可免撤銷該執照，並符合建築法之相關規定。㈥另有關65年及67年使用執照違反建築技術規則第2條規定之
情事。經查，65年及67年使用執照之基地為重測前新營段545-8地號、545-76地號，已臨接建築線，非屬建築技術規則
建築設計施工編第2條規定及內政部65年8月13日台內營字第695145號函文所需設置私設通路。又65年及67年使用執照之戶數皆為1戶，非屬建築技術規則建築設計施工編第2條規定須自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。而有關目前上揭執照基地無設置私設通路之情事，另外原告亦表示旨揭地號非為法定空地及無私設通路，因此，可依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照事宜，即可使旨
揭地號成為空地並將上揭執照符合私設通路之規定，並無須撤銷上揭執照。
㈦本件原經原告103年12月2日申請在案，被告以103年12月17
日函駁回在案；原告又於104年1月21日再次申請，被告並於104年11月17日函復在案；原告再於104年7月27日申請案件
，被告則以原處分駁回在案。則本件原於103年12月2日申請在案，原告其餘申請係屬重複申請案件，故被告103年12月17日函既已駁回在案，被告其餘函文係引用前揭函文，係屬
理由說明，並未有所准駁，既不因該項說明而生法律上之效果，自非訴願法上之行政處分，則臺南市政府105年7月25日不受理決定，於程序上並無不合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地及相關地號土地登記第二類謄本、系爭使用執照，建造執照及雜項執照規定項目審查表、67年使用執照之建築圖說及繪製圖等附卷可稽，堪信為真實。歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：㈠被告以105年5月26日函駁回原告請領雜項執照之請求，是否適法？㈡被告65年、67年使用執照之核發是否違法，應予撤銷？㈢原告以如本院認被告65年、67年使用執照不得撤銷，則以備位聲明確認被告65年、67年使用執照為違法之行政處分是否有理由？茲分述如下：
甲、先位聲明部分
㈠本件應適用之法令及函釋：
⒈按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，
為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2
項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、
移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
⒉次按關於建築基地所屬之法定空地，如何於建築物本身起造前、起造後，避免法定空地之重複使用，以維護國民生活環境品質及保障善意第三人之權益，內政部曾作出下列函釋：
⑴66年12月16日台內營字第752374號函（以下簡稱內政部66年12月16日函釋示）以：「一、本案孫君於其所有土地分批興建房屋(前後3次)，俟興建完成後辦理土地分
割，且土地及建物分別登記為不同之所有權人，致分割後部分建築法定空地不足，嚴重影響建築管理之實施。今孫君擬於分割後之剩餘空地上興建房屋，並以該空地之一部分作為上開法定空地不足基地之空地，以彌補其因分割而致空地不足之部分。查該基地既經分割，分屬不同所有權人所有，於法已屬不合，要難同意照辦。二、為確實防止類似案件之發生，嗣後對於法定空地之留設及土地之分割，應依左列規定辦理：(一)法定空地之留設，原則上固得自由配置，惟空地一經核定，該管主管建築機關應即套繪於地籍圖上，嚴格管制。(二)較大之建築基地為促進土地合理有效利用，增進市容觀瞻，宜勸導整體建築使用。如僅就該基地之一部分先行申請建築時，除機關、學校及大型工廠等特殊情形外，應將擬先行使用部分之土地，於申請建造執照前辦理土地分割，以防爾後分割時造成法定空地不足。」
⑵75年11月18日台(75)內地字第450347號函（以下簡稱內政部75年11月18日函釋）以：「㈠法定空地之管理首重法定空地地籍套繪圖之製作，主管建築機關若已辦理法定空地套繪圖工作，即可依該圖確實管理，該法定空地戳記對法定空地之管理已無實益。土地所有權人申請註銷法定空地戳記前，應先向地方主管建築機關申辦該基地法定空地套繪圖，並取得其已辦竣套繪圖復函後，據以向地政機關申請註銷該戳記。㈡按為防止未辦理套繪圖地區之基地分割，造成日後重複使用之弊端，地方主管建築機關於核發分割證明時，應補辦套繪圖工作，前經內政部75年6月4日台內營字第398154號函說明二之㈠之2規定在案，是以原蓋有法定空地戳記之土地，再依
『建築基地法定空地分割辦法』規定申辦分割者，地政機關得於辦理土地標示變更登記時逕予註銷該法定空地戳記。㈢辦理建築基地法定空地套繪圖工作，對法定空地之管理關係重大，請省市建管機關嚴格督促所屬機關積極辦理，並加強檢查以應實際業務之需；至辦理套繪所需之地籍藍晒圖，地政機關應配合提供。」
⑶72年9月27日台(72)內地字第177140號函（以下簡稱內
政部72年9月27日函釋）以：「按建築法第11條第1項規定：建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。依此規定，法定空地屬於建築基地之一部分，不因建築基地為一筆或多筆土地而有所不同，應無疑義。建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地面關係密切。如容許基地所有權人僅就法定空地部分拋棄其所有權，不僅將增加基地權利關係之複雜性，且有縱容其為脫法行為之嫌，顯與前開法條項之立法精神有悖。是以，不論其與建築物所占用之土地是否為同一筆土地，如為所有權之拋棄，應一併為之，不得僅就法定空地之所有權而為拋棄。」
⑷查上揭3則函釋係內政部本於行政主管機關之地位，就
如何落實法定空地管理，依本身職權所為闡明法規原意之解釋，該函釋意旨核與法律規定，尚無違背，本院自得予以援用。
㈡被告以105年5月26日函駁回原告請領雜項執照之請求，是否適法？
⒈系爭土地屬67年使用執照法定空地之認定：
⑴查原告於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被告申辦雜項執照，經被告以系爭土地已作為65年使用執照、67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年11月7
日增訂之建築法第11條第3項應留設之法定空地不得重
複使用為由，以被告103年12月17日函否准原告之申請
。嗣原告依被告104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月28日再向被告申請核發系爭土地之雜項執照（本院卷1第75頁），被告以105年5月26日函駁回原告請求
，並以65年使用執照中基地地號為重測前新營段545-8
地號，及67年使用執照中基地為重測前新營段545-76地號，係屬法定空地，有65年、67年使用執照附卷可參(
見本院卷1第57頁、第59頁)。原告雖以65、67年使用執照為偽造云云，然原告前向被告函詢原始建造執照、使用執照，被告以本件年代久遠及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，無資料可循。另該局原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中原已有臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說，該局亦依土地分割情形及使用執照影本，繪製原使用執照圖說，有被告105年1月25日南市工管二字第1050043321號函附卷可參(見本院卷1第305頁)。嗣於本院準備程序中被告復提出臺南縣都市計畫區域內建築申請案件登記(使用執照)核發紀錄(見本院卷1第315頁、
第317頁)，經核與使用執照記載土地總面積均相符【65年使用執照記載土地總面積1,104平方公尺、67年使用
執照之土地總面積為558平方公尺（基地525.97平方公
尺+騎樓32.03平方公尺，法定空地面積174平方公尺）
】相吻合，系爭土地，依67年使用執照之記載，確屬其建築基地之一部分。
⑵再者，前揭內政部75年11月18日函釋說明法定空地之管制，首重建築圖之套繪標示，並以資為公示方法。是系爭土地是否為67年使用執照建物之法定空地，原應以建築圖說套匯於地籍圖方式顯現，惟本件65、67年使用執照已無法調取，以原使建築圖說套繪暫屬不能。然經被告依現土地分割情形及使用執照影本面積、67年建築圖說（見本院卷1第319頁、第321頁），套繪製作之原使
用執照圖說（即原告所述「陳情案件土地分割及建築執照說明」）有該套繪圖附卷可參（見本院卷1第83頁至
第89頁），依該套繪情形，系爭土地係原建築基地鄰接建築線之法定空地，性質上亦屬不得重複使用之法定空地。
⑶此外，原告以被告104年8月6日南市工管二字第1040570420號函、105年1月25日南市工管二字第1050043321號
函、本案承辦人呂岡沛就原告申請閱覽資料，檢送65年及67年使用執照影本，及67年使用執照竣工圖影本共6
張，及於文中函覆：「本案因年代久遠、及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，本局尚無資料可循。」等，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌部分，已經原告提起自訴，足認被告據以駁回原告請求之使用執照、建築圖說均屬偽造等，該案嗣經臺灣臺南地方法院105年度自字第2號判決無罪，亦有判決書附卷可參，併予敘明。
⒉法定空地之管制，非以滿足建蔽率之計算為已足：
⑴原告主張：依被告製作「陳情案件土地分割及建築執照說明」地籍圖分割說明圖，其中65年使用執照上記載建築基地面積為1,104㎡，扣除67年使用執照面積558㎡，再扣除建築面積313.2㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積(計算式：1,104-558=546㎡，546-313.2-208.8=24㎡)，即65年使用執照之法定空地綽綽有餘
。且67年使用執照，因系爭土地建蔽率不得超過60%，
使用執照中記載「第1層261㎡，第2層261㎡」「法定空地面積174㎡」，合於不超過建蔽率60%之限制【計算式：261/（261+174）=60%】，系爭土地本即為法定空地
以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地。況且，67年使用執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地
116㎡面積，分割後基地剩442㎡(計算式：558-116=442㎡)，再扣除建築面積261㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空地(000-000-000=7㎡)，故67年使用執照之法定
空地亦足夠，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干，且系爭土地係67年使用執照核發前即已分割，更足確認系爭土地非67年使用執照之法定空地。
⑵然依上開內政部72年9月27日函釋意旨，建築基地使用
範圍，應以使用執照認定之範圍為據，至建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用，得依法定空地分割辦法取得證明後辦理分割，而不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束。反之，如未能以法定空地分割辦法取得分割證明，分割自原建築物使用基地之空地，仍應受原建築基地原始規劃上通風、採光、防火等事由之規制，不得重複建築。⑶查原告所有系爭土地固於67年使用執照核發前辦理分割登記完畢(66年11月14日)，惟其屬67年建築基地使用執照之法定空地，已如前述。而關於系爭土地曾否辦理法定空地分割證明文件之核發，經被告查核該局檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人即新營區新營段申請資料，有被告105年1月25日南市工管二字第1050043321號函在卷可參(見本院卷1第307頁)，是系爭土地於67年使用執照核發後，未曾辦理法定空地分割應堪認定。此外，原告亦未提出法定空地使用分割證明(建築
法第11條第3項施行前已分割之土地仍得請領法定空地
分割證明文件)，足認系爭土地仍未失原建築基地留設
充為通風、採光、救火甚或對外聯絡之功能。原告徒以數值計算上(建蔽率百分之60)系爭土地為法定空地以外之土地，認不應受不得建築之規制，顯無足採。
⑷此外，經本院現場勘查系爭土地，系爭土地位於處新營區中正路39巷135-1號等11棟建物前雙向出口中之一端
，系爭土地並緊鄰府西路87巷26弄道路相連接。亦即上述建物仍以原告所有之系爭土地連接建築線，此有本院勘驗筆錄及拍攝現場照片附卷可稽（見本院卷2第19頁
至第36頁），就此觀之，系爭土地於新營區中正路39巷135號等11棟建物，客觀上仍具對外聯絡、消防救火之
功能，雖原告就系爭土地部分施作水泥地基，部分填土堆高種植香蕉、玉荷包等植物，仍無法改變系爭基地屬原67年使用執照建築基地法定空地功能上之認定。
⒊原告另以臺南市鹽水地政事務所於103年12月18日所測字
第1030133907號函主張系爭土地於臺南市政府建設局於67年1月23日核發67年使用執照前即經分割，且於分割清楚
後方核發使用執照，足認使用執照仍將已分割完成之系爭土地計入法定空地顯屬不實。然查：為加強法定空地之留設，較大之建築基地，一部分先行申請建築時，應將擬先行使用部分之土地，於申請建造執照前辦理土地分割，以防爾後分割時造成法定空地不足，此有前揭內政部66年12月16日函釋可參。本件依鹽水地政事務所之說明，或足說明67年使用執照之起造人劉川上（見原處分卷第27頁）於67年使用執照所屬建物與其建築基地之分割流程上，未先於66年8月13日取得建造執照前辦理土地分割，嗣又藉取
得使用執照前之間隙，於66年10月18日申請複丈，並於66年11月15日辦理土地分割，使系爭土地於地籍管理上，成為未有任何「內有部分法定空地」或「全筆為法定空地」註記之獨立地號土地，然此未完全揭露土地與建築基地關係之登記情形，因屬地籍管理事項，於被告就原告申請雜項建照審核時，並不受形式登記內容之拘束，仍應從建築管制上實質審核是否有重複建築之情形。故原告以系爭土地分割在先，使用執照核發在後，認67年使用執照之記載不實，亦無足採。
⒋綜上，原告以67年使用執照之法定空地已足夠，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干，且系爭土地係67年使用執照核發前即已分割，認系爭土地得為建築使用，原告之上開主張，即有誤解。是被告就原告申請核發系爭土地雜項使用執照之申請，以原處分駁回原告之請求，訴願決定遞予維持，均無不合。
㈢原告請求撤銷臺南市政府105年6月28日不受理訴願決定及被告應職權撤銷65年、67年使用執照部分：
⒈按提起訴願，以有行政處分存在為前提要件。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按改制前行政法院62年度裁字第41號判例要旨：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」又依訴願法第77條第8
款規定，對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定。
⒉次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其
權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回，有最高行政法院96年度判字第1735號判決可資參照。
⒊又按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法
定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分，有最高行政法院103年
度裁字第137號、第575號裁定可資參照。
⒋查原告主張系爭土地有連接建築線，惟系爭65年及67年使用執照建物所屬基地，皆於66年11月15日地籍分割後，即不再連接建築線，違反建築法第42條規定，乃於103年9月18日向被告口頭檢舉、103年10月9日向內政部營建署檢舉，請求撤銷系爭2使用執照。嗣經被告受理後，分別以103年10月22日南市工管二字第1030892538號、103年11月3日南市工管二字第1031024503號等函回復原告。原告認被告僅有上開函復，卻從未有具體作為，乃於104年7月13日向監察院陳情，經監察院以104年7月23日院台業二字第1040163824號函請臺南市政府妥處，被告以104年8月11日函略謂：「有關台端陳情位於本市新營區忠政段545-76地號違反建築技術規則之情事，本局已於103年10月22日、11月3日以南市工管二字第0000000000、0000000000號函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理，復請查照。」經訴願機關認該函復僅係被告對原告之檢舉事件，進行調查後所為不予處理之復函，其目的在通知檢舉人，被告就其檢舉事項所為調查之結果，並未對外直接發生法律效果，自非行政處分，而為不受理之決定。
⒌嗣原告不服上開不受理之決定，提起本件訴訟，仍以65年使用執照、67年使用執照建物所屬基地於66年11月15日地籍分割後，不再連接建築線，系爭二執照均因未連接建築線而違反建築法第42條規定，基於公益原則及依法行政原則，被告應撤銷系爭二執照，惟核其訴請被告依職權撤銷65年、67年使用執照部分，係請求被告依其請求為撤銷之處分，應屬課予義務訴訟，且原告主張係以行政程序法第117條為據。然行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」本條係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。再者，違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如有行政程序法第128條第1項所定各款事由，得請求程序再開外，如許其得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。是行政程序法第117條規定
並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，原告根據行政程序法第117條請求作成撤銷
系爭處分，暫不論其是否屬被告已核發之使用執照處分之利害關係人，性質上亦僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。
⒍綜上，原告上開申請乃促請被告為職權之發動，案經被告審酌，以104年8月11日函回覆，依前揭說明，系爭函乃行政機關對原告請求之答覆，並非行政處分。再因原告非65年、67年使用執照處分之相對人，亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。準此，因被告104年8月11日函非屬行政處分，且原告亦無訴請撤銷之訴訟權能，原告訴請撤銷為不合法且無理由，訴願決定僅以104年8月11日函非處分，未併以原告非處分相對人，無權請求撤銷予以駁回，理由雖有未合，結論則無二致，仍應予維持。
乙、原告備位聲明請求確認65年及67年使用執照為違法行政處分部分：
㈠按所謂預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例可資參照）。
㈡查本件原告提起預備合併之訴，係為預防其先位之課予義務訴訟無理由時，得就後位之確認訴訟獲得審理、判決之需。但查，本件原告備位聲明係主張確認65年及67年使用執照為違法行政處分，與其提起之先位課予義務訴訟聲明部分，如上所述，已經本院判決駁回，則該部分判決之確定力（既判力）不僅及於確認「原告對於請求作成其所申請雜項執照之行政處分依法並無請求權」，且及於「被告否准處分為合法」「否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」及「65年及67年使用執照仍為合法有效存在」之確認，則原告所提備位之確認65年及67年使用執照違法之訴，所請求確認者與課予義務訴訟之標的相同，為課予義務訴訟之標的所包括，並無提起備位之訴之利益，應無再行論述之必要，爰於本判決併予駁回之。
六、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告先位聲明求為撤銷原處分、訴願決定及65年、67年使用執照，並請求被告應依原告104年1月21日之申請，作成准予核發雜項執照之行政處分，為無理由，應予駁回。另原告備位聲明確認65年及67年使用執照為違法之行政處分部分，核無訴之利益，爰併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　14　　日高雄高等行政法院第一庭
審判長法官　邱　政　強
法官　吳　永　宋
法官　黃　堯　讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　14　　日
書記官　江　如　青