106年度簡上字第53號｜行政：勞動基準法｜裁判日期：106 年 09 月 27 日

高雄高等行政法院判決 106年度簡上字第53號上訴人　遠東百貨股份有限公司代　表　人　徐旭東訴訟代理人　趙相文　律師林婉靜律師被上訴人　臺南市政府代　表　人　賴清德上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年5月18日臺灣臺南地方法院105年度簡字第82號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。理由一、本件被上訴人所屬勞工局於民國104年7月30日派員至上訴人臺南分公司實施勞動檢查，認上訴人未經勞工陳美琪同意調班，使陳美琪於103年5月1日勞動節之法定放假日出勤工作，卻未加倍給付工資，違反104年12月21日修正公布前勞動基準法（下稱行為時勞基法）第39條，遂依同法第79條第1 項第1款規定，以104年12月4日府勞條字第1041090778號裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院105年度簡字第82號判決（下稱原判決）駁回，上訴人乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張︰（一）依改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）76年12月8日（76）台勞動字第5587號函（下稱勞委會76年12月8日函釋）、87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函（下稱勞委會87年2月16日函釋）、86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函（下稱勞委會86年7月17日函釋）意旨，行為時勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定應放假日（下稱法定放假日），得經勞資雙方協商同意與工作日對調，而調移後之原法定放假日即為工作日，並無應加倍發給工資之問題。本件上訴人經臺北市政府核備之從業員工作規則第17條已就員工應放假之日得以工作日調移一事予以明定，且陳美琪亦於92年7月6日在上開工作規則之員工傳閱簽署單署名表示已詳閱並充分瞭解，足見陳美琪已同意移調應放假日及工作日。（二）上訴人臺南分公司係採排休制，其103年度總工時2025小時之排定，係已扣除每週之例假日及行為時勞基法施行細則第23條所定19日之法定假日，且優於行為時勞基法所定之法定工時2040小時。又上訴人於102年底即已通知各課所屬人員103年度全年例休假日數及總工作時數作為勞工出勤及排休之依據。而依上訴人臺南分公司103年度服務課排休資料，陳美琪係自行排定103年5月4日、7日、14日、21日、24日及28日為休假日後送交主管簽核，足見陳美琪已與上訴人協商合意以排休方式將應放假日與工作日對調，並將103年5月1日自行排定為工作日，則依上述勞委會函釋，陳美琪於103年5月1日出勤工作自無加倍發給工資之問題。（三）行為時勞基法第39條並未明文就勞工「同意」國定假日與工作日調移之要式性為規定，勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函（下稱勞動部104年4月23日函釋）卻增加：(1)勞工於同意時，須確認調移之特定工作日與放假日及(2)勞工同意需以書面為之等2項限制，該限制除因此處罰雇主，對雇主之財產權有影響外，亦涉及勞工工作權中關於休假排定方式權利之重要事項，係增加行為時勞基法所無之要件，違反法律保留原則，應不得援用。再勞動部104年4月23日函釋係以公私立幼兒園勞工為對象，且未登載於公報，無法於勞動部之勞動法令查詢系統查得，亦未以「令」行文為之，自非解釋性行政規則，不得對外拘束人民。況上訴人長期遵循上開勞委會函釋所為合於函釋之行為，應有信賴保護原則之適用，被上訴人不得將勞動部於104年所為函釋予以回溯援用。（四）縱認勞動部104年4月23日函釋得予援用，該函釋亦僅係重申上開勞委會76年、86年、87年函釋所定應徵得勞工個人同意始得移動應放假日及工作日之意旨，並就應確明被調移之法定放假日一事予以闡釋，而非如被上訴人所稱應明確與法定放假日對調之日期。訴外人陳美琪既已自行排定出勤表，即屬對移調103年5月1日休假日之同意，符合上開勞動部104年4月23日函釋意旨。退步言之，縱認勞動部此函釋所謂確明所調移法定放假日之休假日，係指須確明與法定放假日對調之日期；則經上訴人將陳美琪103年度實際休假日依序以先進先出法與該年度之例假日及法定放假日比對後，105年5月1日係調移至同年月7日休假，所調移法定放假日之休假日亦已確明，仍符合勞動部104年4月23日函釋意旨。（五）訴外人陳美琪與上訴人間因給付加班費所涉民事訴訟，已經臺灣臺南地方法院105年度南勞簡字第2號民事確定判決（下稱臺南地院105勞簡民事確定判決）認定：上訴人係為因應業務性質需求，於101年3月26日召開第2屆第8次勞資會議決議以排休方式將每年應休假日調整至其他工作日休假，而陳美琪在上訴人公司任職18年之久，當知於休假日由全體員工輪流排班已行之有年，難謂每月之排班表均未得上訴人之同意而為。故上訴人並未違反行為時勞基法第39條規定，被上訴人對上訴人處以2萬元罰鍰，難謂適法等語，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：（一）依勞動部104年4月23日函釋，勞資雙方雖得就法定放假日與工作日對調實施進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意，且應確明前開所調移法定放假日之休假日期，又因法定放假日之調移涉及勞工休假、請求加倍工資等重大權益，自應得勞工明確同意。此函釋係勞動部基於法定職權就法律概念所為協助下級機關認定法定放假日調移要件之解釋性行政規則，與法律規定及規範目的無違，亦未對人民創設新的規制內容，自法規生效之日起即有適用，並其發布尚非成立或生效要件，縱未登載政府公報，亦不影響其效力。至於勞委會76年12月8日函釋、勞委會87年2月16日函釋及勞委會86年7月17日函釋，並未就法定放假日與上班日對調方式有所釋示，上訴人自不得執為信賴基礎，據以主張信賴保護原則。（二）上訴人之從業員工作規則第17條固規定經員工同意得另擇他日休假，惟依上訴人103年度服務課排休規定，勞工該年度每月可排休之天數為雇主單方面排定，未另外徵得陳美琪同意，亦未明確各法定放假日調移後之休假日期，而逕自以先進先出法排定法定放假日與休假日，顯有悖勞動部104年4月23日函釋。又依行政罰法第8條前段規定，上訴人不得以不知法規主張免除行政處罰責任，縱使不認識自己行為為法規所不許，或誤認自己行為為法規所許可，仍構成應注意、能注意而不注意之過失。是訴外人陳美琪於103年5月1日勞動節出勤提供勞務，上訴人未依法加倍給付工資，已違反行為時勞基法第39條而得處以罰鍰甚明。至上訴人所提之103年度服務課排休規定及101年3月26 日勞資會議同意調整工作時間之會議紀錄資料，未就上訴人與勞工間有無調移合意、合意具體內容及實行狀況有所說明，自無從據以主張上訴人之勞工已就移調法定放假日一事予以同意。（三）於勞雇關係中，雇主相對於勞方顯具有優勢地位，若容許雇主得未經個別勞工明示同意，而以事前傳閱從業員工規則予員工簽署之方式，即認定勞工已同意法定放假日之調移，對於勞工而言，實有失勞基法保障勞工權益之立法意旨。且民事訴訟與行政訴訟為二元制，本不相互拘束，是上訴人所舉臺南地院105勞簡民事確定判決自難予以採用等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回上訴人之訴。四、原審判決駁回上訴人在原審之訴，係以：（一）勞動部104年4月23日函釋係勞動部基於主管機關執行法律之權責，對於其下級機關就法定放假日與工作日對調之例外情形，應如何解釋法令、認定事實之釋示，核與行為時勞基法第39條規定及規範目的無違，亦難認已逸脫法規合理之解釋範圍而增加人民法律上所無之義務，是於審查原處分及訴願決定是否合法時，自得援用。又此函釋並未認「同意」時必須以書面為之，故上訴人主張此函釋增加勞工「同意」法定放假日與工作日調移之要式性限制，違反法律保留原則云云，並無可採。另此函釋關於公私立幼兒園勞工部分之內容，僅在說明公立幼兒園之技工、工友、駕駛人及非依公務人員法制進用之臨時人員、私立幼兒園之受僱勞工，有勞基法之適用，而關於勞資協商同意調移部分，則係針對適用勞基法之勞工均有適用，是上訴人主張此函釋僅針對公私立幼兒園勞工有其適用云云，亦無足採。至解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件，是上訴人以勞動部104年4月23日函釋未對外發布或以「令」行文為之，不得對外拘束人民云云，亦非可採。（二）觀諸勞委會76年12月8日函釋、87年2月16日函釋及86年7 月17日函釋之文字，其內容僅在說明勞資協商同意對調法定放假日及工作日之法律效果，即對調後，雇主不須加倍給付工資，並非就如何認定「勞資協商同意」有所釋示。且細究「對調」之文義，亦可解釋為以特定休假日調換特定工作日，方有對調可言，是以上訴人主張其係以上開勞委會函釋為信賴基礎，難認有據。再行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規原意，應自法規生效日起有其適用，是勞動部104年4月23日函釋應自行為時勞基法上開規定生效之日即有適用。況本件違規事實發生前，勞委會已以103年2月6日勞動二字第1030051386號函說明：勞動契約之當事人為雇主與個別勞工雙方，爰有關雇主如擬將國定假日調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，並非徵得工會或勞資會議同意即可實施，亦不得任雇主逕自為之等語，是上訴人主張被上訴人不得適用104年4月23日函釋處罰一節，應屬無據。（三）上訴人係單方面依103年度服務課排休規定排定其員工該年度每月可排休之天數，且其員工不清楚上訴人係如何進行調移，僅在上訴人所給定之排休範圍內自行協商填入所排定之休假，亦未徵得個別勞工對於上開對調內容之同意等情，業據證人沈惠吟即上訴人服務課組長及證人王雅靜即上訴人人事課主任於原審法院審理時證述甚明，且陳美琪亦於申訴函中表示其並未同意調移。是被上訴人認定上訴人就系爭勞動節及工作日之調移未經陳美琪同意，並無違誤。又上訴人未加倍給付陳美琪103年5月1日工資等情，為兩造所不爭執，且有薪資單為據。是就陳美琪於103 年5月1日勞動節出勤提供勞務，上訴人未依法加倍給付工資，已違反行為時勞基法第39條甚明。（四）又民事法院與行政法院本不互相拘束。觀諸臺南地院105 勞簡民事確定判決，其係以上訴人101年3月26日勞資會議決議及服務課班表，作為認定訴外人陳美琪有同意之論據，惟依前揭函釋，並不得僅憑勞資會議決議及服務課班表即認個別勞工已就調移內容充分了解且同意，而依本件證據，亦難認陳美琪已就103年5月1日調移至何工作日有所個別同意之情，自難因上述民事判決之認定而認原處分及訴願決定係屬違法等語，資為論據。五、本院經核原判決固非無見，惟查：（一）按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」行為時勞基法第37條及第39條分別定有明文。依上述規定可知，勞動節雖屬行為時勞基法第37條所規定應放假之休假日，但經徵得勞工同意者，勞工仍得於該休假日工作，只是雇主應加倍發給勞工工資。又行為時勞基法第39條既僅言「勞工同意」，而未就勞工同意之方式予以明定，顯見是否該當本條所稱「勞工同意」之要件，核屬個案之事實認定問題，至於「同意之書面」則屬證據問題，要非認定是否經勞工同意時所必需具備之要件。（二）又按「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台(77)勞動二字第 20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題……。」「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」分別經勞委會86年7月17日函釋及87年2月16日函釋在案。可知，依本件行為時之勞工行政實務，係容許雇主徵得勞工同意，將前述行為時勞基法第37條所規定應放假之法定放假日與其他工作日對調。且經對調後，原放假日即為應工作之日。（三）經查：本件上訴人係因被上訴人認其有未經勞工陳美琪同意，使陳美琪於103年5月1日勞動節之法定放假日出勤工作，卻未依行為時勞基法第39條規定加倍給付工資，乃予以依同法第79條第1項第1款規定處以罰鍰2萬元。而原判決維持原處分，無非援引勞動部104年4月23日函釋，並以不得僅憑勞資會議決議及服務課班表即認個別勞工已就調移內容充分了解且同意，且依據陳美琪之申訴函、證人沈惠吟即上訴人服務課組長及證人王雅靜即上訴人之人事課主任於原審審理中之證述等調查證據結果，難認陳美琪於103年5月1日之法定放假日已經其同意調移等由為其論據。然查：１、按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。三、2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」行為時勞基法第30條第1 項及第30條之1第1項分別定有明文。查依原審卷附上訴人從業員工作規則第14條規定，上訴人似係經核定適用行為時勞基法第30條之1之行業，得採「四週變形工時」上班。另依原審卷附「遠東百貨從業員規則員工傳閱簽署單」（詳原審壹卷第61頁），其上除載有「本公司為配合適用勞基法所訂之『工作規則』，本人已詳閱並充份瞭解，有關14條變形工時制、女性夜間工作、15條延長工時、16條輪班排休制、17條假日出勤、……等，均同意以總公司所在地勞工事務主管機關(台北市勞工局)於88年8月6日所核定之條文內容配合辦理。」等語外，並有訴外人「陳美琪」之簽名及日期「92年7月6日」之記載；另依原審卷附上訴人從業員工作規則，其第17條係規定：「紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放假之日，均給員工休假，工資照發：但若因工作需要，或比照中央主管機關採彈性調整時，需於放假日工作者，經員工同意得另擇他日休假，無法休假者，另依規定加發一倍該日之工資。」（詳原審壹卷第55頁）；即依上述工作規則第17條關於勞動節日上訴人得因工作需要彈性調整，及訴外人陳美琪個別簽名表示「同意」按工作規則第17條配合辦理之書面，並佐以上訴人關於其基於行業特性係採排休制之主張及上述訴外人陳美琪已在上訴人臺南分公司任職多年之事實，則上訴人主張其已得訴外人陳美琪個別同意為勞動節法定放假日的調移一節，即非全然無據！然就此等上訴人所主張對其有利之證據，原判決未具體說明何以無從為有利於上訴人認定之理由，即遽不予採取，已有速斷！加以依原審卷附上訴人103年度服務課VIP室排休規定（詳原審壹卷53頁），其上針對1到12月每月之「休假」係分別載明6天或7天，並記載早班、全班之天數及全年工時為「2025」（小時），且註記「早班5小時、全班7.5小時」；而原審傳訊之證人沈惠吟即上訴人服務課股長於原審審理中針對上述全年工時「2025」小時之記載，係證稱：「有扣除國定假日與例假日的出勤。」並另證稱：「……據我所瞭解，陳美琪與許玉奇是負責VIP室的班點，所以他們基本上會先把自己的假排好，再交由主管作會診。」「我們每個人每週都會有自己的主休假，主休假排定之後，會有多餘的休假，比如說這個月有六天休假，我們每週固定的主休假比如說是禮拜二的話，四周就有四天禮拜二是固定的休假，如果說額外的兩天會排在假日，因為一個月可休兩個假日，如果在假日有事情安排，也可以事先跟主管講，由主管去排定，再由主管去做重整會合把這張貼出來讓大家知道。」「我們是看一月到十二月總休假日，已經包含國定假日在裡面。」等語（詳原審壹卷114至116頁、117頁背面）；此外，原審另傳訊之證人王靜雅即上訴人人事課主任亦於原審審理中針對103年各科室出勤時數之排定，證稱：「是在102年年底由總公司提供人事行政局出勤工時給我們作壹個依據，我們再由輪班單位同事，在去做每個月上班休假的天數的排定。」「因為103年度是雙周84小時的工時，……，所以是2192，扣掉19天國定假日152小時，所以應該是2040，但是那個年度是排定2025，這是由總公司提供的。」等語（詳原審壹卷118頁正背面）。依上述證人之證詞，關於訴外人陳美琪103年5月份休假之排定，訴外人陳美琪似非無主導權！若該休假日之排定係經訴外人陳美琪同意，而所指定之休假日又不含5月1日勞動節之法定放假日，則依上述本院關於是否經勞工同意之說明，就陳美琪於103年5月1日之未放假，能否因陳美琪事後之申訴函（104年7月23日），即謂該法定放假日當時係未經陳美琪同意調移，實非無疑？況觀原審卷附上述陳美琪之申訴函（詳原審貳卷47頁），其亦未明確指明103年5月1日法定放假日的調移係未經其同意。且如上所述，訴外人陳美琪既已簽署同意上訴人工作規則所定之假日調移，若103年5月份之休假排定係經陳美琪同意，並該月排定之總休假天數又未違反相關法令規定時，則訴外人陳美琪之未排定103年5月1日為其休假日，即該法定放假日之未休假，能否因「陳美琪未休假之事實」，即謂是未經陳美琪同意調移，實非無再探究之餘地！惟原審未斟酌上述有利於上訴人之證據，亦未說明上開證據不足以採取之理由，即以依證人證詞無法明確休息日是例假或休假日暨陳美琪申訴函表示未同意調移等由，即逕認系爭103年5月1日法定放假日之調移係未經陳美琪同意云云，核有判決不適用行政訴訟法第189條第1項規定及理由不備之違法，並此違法又與判決結論有影響。故上訴意旨執以指摘原判決違背法令，即堪採取。２、又按勞動部104年4月23日函釋係謂：「一、……三、至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……。」即此函釋雖表明：「約定將國定假日調移至其他工作日實施，仍應『確明』前開所調移國定假日之休假日期」等語，惟綜觀此部分之整體文字，其係在此段文字後，旋以「即」字緊接具有解釋意旨之「國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。」等語；而依此解釋性之文字內容可知，此函釋「確明」所調移休假日期之目的，係因法定放假日雖經勞工同意調移，但仍不得影響勞工依法應享有之休假利益，亦即所需「確明」者是確有另一讓勞工放假之日存在。準此，確明與法定放假日調移之休假日是在何日，當僅是便於查證確有另一放假日存在之一種方式，故若有其他方式得以證明確有與法定放假日調移之另一放假日存在，自得認亦該當此函釋所稱「確明前開所調移國定假日之休假日期」之情。查：依前開所述，本件上訴人似係採「四週變形工時」，工作係分早班及全班，早班5小時、全班7.5小時，103年全年排定之工時為「2025」小時，且每月6天或7天之休假係預先排定，則該每月6天或7天之休假究係考量如何之因素予以決定，是否如上開證人所稱已包含例假及法定放假日，並且優於行為時勞基法及上訴人工作規則規定之法定工時，即均關係訴外人陳美琪103年5月1日勞動節之法定放假日是否確已調移至其他日期予以放假之認定。且若陳美琪於103年5月1日原應放假而未放假之法定放假日已得明確認定有調移至其他日期予以放假，即確因該調移而使陳美琪有另一放假日存在，且未減損陳美琪依法應享有之放假日數，則陳美琪於103年5月1日未放假，上訴人未加倍給付工資即不生違反行為時勞基法第39條規定之情。是原審未就上開影響本件結論之重要事證依職權予以調查審認，即逕引勞動部104年4月23日函釋，以依上述證人之證詞未能明確認定陳美琪之103年5月1日法定放假日係調移至何日，即謂本件難認陳美琪已同意103年5月1日法定放假日之調移，進而將原處分予以維持，核有判決不適用行政訴訟法第133條及適用上述勞動部104年4月23日函釋不當之違法。（四）綜上所述，原判決核有不適用法規、適用不當及理由不備之違法，並其違法與判決結果有影響，故上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又因本件事證有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106 年　　9　　月　　27　　日高雄高等行政法院第四庭審判長法官　楊惠欽法官　吳永宋法官　孫奇芳以上正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　106　年　　9　　月　　27　　日書記官陳嬿如

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)106年度簡上字第53號

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