高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)106年度訴字第500號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 08 月 02 日

高雄高等行政法院判決
106年度訴字第500號民國107年7月19日辯論終結原 告　積利營造有限公司

代　表　人　黃鈺歡
訴訟代理人　鐘育儒　律師
被 告　臺南市政府都市發展局

代　表　人　莊德樑
訴訟代理人　許雅芬　律師
複代理人 　鄭婷婷　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺南市政府中華民國106年9月18日訴0000000-000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰
緣原告參與被告辦理之「新營區糖鐵自行車通勤綠廊第2期
工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），兩造並於民國103年6月6日簽訂系爭工程採購契約（下稱系爭採
購契約），契約金額為新臺幣（下同）976萬元（按實作實
算結算）。系爭工程於104年3月20日竣工，於104年8月21日複驗驗收合格，依系爭採購契約第16條規定，系爭工程自全部完工經驗收合格日之日起，原告應就植栽工程部分（下稱系爭植栽工程）保固保活1年。嗣於系爭植栽工程保固保活
期滿後，被告審認原告於保固保活期間，對其通知進行植栽維護作業一再推諉拖延、置之不理，或雖有養護改善但結果粗劣，遂以原告未履行系爭植栽工程養護保固之責，認有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」，
情節重大之情事，乃以105年11月11日南市都景字第1051131574號函（下稱原處分）通知原告將依政府採購法第101條第1項第9款規定刊登政府採購公報。原告不服，於105年11月29日提出異議，經被告以105年12月9日南市都景字第1051222161號函（下稱被告105年12月9日函）作成異議無理由之異
議處理結果，原告仍表不服，提出申訴，亦經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠系爭工程於104年8月21日驗收合格開始起算保固期，保固期間內，原告戮力執行保固任務，每每被告或新營區公所（系爭工程物管理機關）抑或第三人反應系爭工程有待改善之處，無論工程範圍甚不論缺失原因為何，僅要原告能力可得負擔，原告均即時加以修復改善，迄今工程結構物均能維持良好功能，如此足徵原告於工程完工後均能確實執行保固任務，並非就被告所求置之不理，故此縱認被告主張原告有未履行保固責任之情（此為假設語，原告否認之），仍難謂原告有何「故意」不履行保固責任而得依政府採購法第101條第1項第9款刊登於政府採購公報之情。核諸植栽保固期間，原
告均依照施工說明書所載定期執行養護工作，並不定期執行施肥、噴灑農藥等維持作業，更檢附養護前後相片供被告審視，自難謂原告未履行養護工作。再觀諸本件施工說明書所載，3.2.11養護⑷後段「若工程司認為養護工作不符要求或不盡完善時，得要求承包商改善。」⑸養護期滿驗收「承包商於養護期滿申請驗收，養護期滿驗收時需符合下列規定方為合格：A.所有植物種類符合圖示規定，其尺度不得小於設計圖之規定。」植草養護3.4「養護期滿檢驗時，除契約另
有規定外，須符合下列規定:⑴所種植草苗或草皮之成活率
及覆蓋率須符合契約規定。⑵種植之生長良好、無病蟲害（含紅火蟻）及枯萎現象。⑶符合契約所規定之植株高度及幹徑至少70%以上。⑷草地及種植地被植物之區域，無土壤流
失或沖刷情形。⑸地被植物區內雜草不得超過全部植栽面積之10%，並應符合設計圖說之其他要求」。是以，機關應盡
其查驗義務，並將查驗結果何以違反契約暨施工說明書之規定告知承包商，以利承包商完成改善作業，此乃機關應盡之協力義務。惟查，本件被告於第1次會勘並未提及灌木、草
坪養護有何違反契約及圖說之處，第2次會勘雖有提供養護
照片，然仍未載明原告所為養護何以未達契約及施工說明書所載之要求，故此自應推斷原告就灌木、草坪所為養護尚符契約規範。詎被告於本件反指原告未盡其養護責任，並以附件所附照片以資佐證，惟查，前揭函文仍未提及原告養護成果何以與契約相違，且歷次會勘結果均難認原告就灌木、草坪養護有何違約之處，被告今以前詞置辯，顯然違反禁反言與誠信等基本原則，原告自難甘服。
㈡按系爭採購契約第16條第2款，本條所稱瑕疵，包括損裂、
坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此
限。查：
1.本件驗收完成（104年8月21日）前後共歷經3次強烈及中度
颱風，分別為蘇迪勒颱風（中度颱風，侵臺時間104年8月6
日至8月9日）、天鵝颱風（強烈颱風，侵臺時間104年8月20日至8月23日）及杜鵑颱風（強烈颱風，侵臺時間104年9月27日至9月29日），歷次颱風每每造成系爭工區內灌木、喬木等傾斜、枯倒甚至死亡之情，且前揭情狀係颱風所致亦為當地居民所肯認。原告首於蘇迪勒颱風過後將傾倒之喬木進行扶正，嗣獲被告指示以現況驗收，故此颱風所造成之植栽毀損既為危險負擔移轉前所生，被告自應就植栽毀損等情概然承受，爾後再有傾倒、毀損，實無命原告負擔修復義務之理，先予敘明。
2.天鵝颱風後，系爭工區內之喬灌木再度傾倒，其中以高度較高之喬木尤其嚴重，更有部分喬木產生壞死情狀，前開傾倒、毀壞情狀已非原告責任範圍，然原告本於工區維護之道義上認知，仍雇工將其扶正，孰料緊接而來杜鵑颱風侵襲，導致已扶正之喬木再度傾倒、毀壞，是時原告仍協助整理環境，然不斷向被告表明工區內喬木傾倒、毀損乃肇因於數次颱風侵襲等不可抗力因素，非其責任範圍，其後被告表示將委請植栽專家進行鑑定，以釐清責任歸屬，詎被告未通知原告，擅於105年6月7日率領局內顧問蔡榮哲至現場會勘，然蔡
榮哲早已自嘉義大學退休，其非代表學校亦非代表各專門協會，與一般民人無異，其所為表示不具任何意義，被告已然違反系爭採購契約第16條第4款之規定，會勘過程中因原告
未受通知無法到場陳述，縱有第三方到場，亦難全面了解施工情狀，且觀諸會勘簽到簿未設置原告欄位，足徵被告自始即不願原告到場陳述意見，故此其所為之會勘紀錄具諸多瑕疵，實難做為本件之判準。為此，原告再於105年6月28日函文給被告，請求由公正第三單位進行鑑定，更應被告要求提出系爭植栽因颱風毀損相關事證，惟被告未予採納，逕以原告「驗收後不履行保固責任」等事由通知原告將刊登政府採購公報。
3.綜觀上情，保固期間起算後，原告持續執行工程結構體與植栽之養護責任，已難謂原告有何不履行保固責任之情。況乎被告迄今未能舉證原告有何違反契約所載保固義務而不為履行之情，僅憑105年6月7日會勘紀錄即斷認原告所為構成政
府採購法第101條第1項第9款情事，顯有疏漏。蓋該日會議
組成已有前開所列之瑕疵，且綜觀會議內容竟僅以數張照片即遽下原告未盡保固養護責任之結論，其中論理全無，照片甚非當日拍攝，如此具相當瑕疵之會勘紀錄何以作為本件憑據，令人匪夷所思。再者，自保固期起算之初，原告即不斷表示喬木傾倒毀損係不可抗力所致，期間更提出颱風前後證據以資佐證，除此之外就被告所指之缺失均如實修復，實難認為原告有何故意不履行保固責任之情。若被告認原告確有不履行保固責任之疑慮，自應再行向公正第三方查驗以資佐證，詎被告捨此不為反逕為處分，此舉已然違反比例原則而有裁量濫用之情。況且，本件原契約金額為976萬元，黃花
風鈴木、苦楝及大花紫薇等喬木類工程費用共232,131元，
僅占工程比例2.4%，微乎其微，衡諸其工程比例亦難認屬情節重大，從而被告逕為刊登政府公報之處分顯係輕重失衡，彰彰甚明。
㈢本件縱認原告確有不履行保固責任之情（此為假設語，原告否認之），然觀諸契約規定被告得要求原告負擔維護費用或動用保活保證金逕為處理，甚得沒入保活保證金以資懲戒，從而，被告得以直接、迅速之作為達其養護要求，進而履踐公共利益維護之目的，若保活保證金有剩餘，甚可沒入作為懲罰原告之手段，然被告捨此不為，於保固期間未予處理，反不斷要求原告改善，期間原告戮力改善，保固期間屆滿時，仍慘遭被告提報不良廠商。衡諸前情，被告提報不良廠商此舉不僅難以達成公共利益維護之目的，更使原告權益遭受嚴重侵害，難認與比例原則相符。再者，原告就系爭植栽工程不定期進行農藥噴灑、喬灌木修剪、剷除雜草、施肥等養護工作，並依約於被告進行每4個月固定勘查後就其缺失進
行改善：1.第1期養護：原告發包予竹海園藝公司施作，施
作工項包含植栽修剪、雜草清除、喬灌木施肥及噴灑農藥等。被告於104年12月間進行第1次養護勘查後，就被告所列缺失，原告隨即完成改善並檢附相片報請被告核備。2.第2期
養護：原告委由楓之琳種苗場施作，施作工項亦包含植栽修剪、雜草清除、喬灌木施肥及噴灑農藥等。被告於105年5月間進行第2次養護勘查後，就被告所列缺失，原告隨即完成
改善並檢附相片報請被告核備。3.第3期養護：第3期養護期間，原告仍持續進行養護工作，無奈驗收完成後至養護前期所生喬、灌木傾倒、枯死之責任歸屬仍未能釐清，原告不斷重申前揭傾倒、枯死係不可抗力所致，對此被告未予查明，逕命局內自行聘僱之人民蔡榮哲進行勘查，惟就喬、灌木傾倒枯死之責任歸屬仍未予釐清，即逕為沒收原告之保固保證金並擬刊登政府採購公報，直至今日。
㈣核諸系爭工程保固期間，原告戮力執行保固及養護責任，已難認有何不履行保固責任之情。況乎養護期間，因被告設計錯誤（監造單位業已坦承錯誤，並匯款45萬元予原告以資賠償），導致原告進行養護困難重重，更連帶導致喬、灌木傾倒之責任歸屬無法確實釐清（蓋依原設計，路面寬度明顯不足且路面材質脆弱，欲入內進行養護或進行檢測勢必導致原有結構物嚴重毀損），縱有養護不周之情，亦係歸責於被告設計錯誤。綜上，本件明顯與政府採購法第101條第1項各款規定未符，被告所求無理，彰彰甚明。又本件縱有保固不周之情（此為假設語，原告否認之），然本件爭議之喬木類，黃花風鈴木經刪減後僅餘7,576元；大花紫薇結算金額為22,302元；苦楝結算合計金額共149,739元（計算式：141645＋8094）；共計179,617元，占總工程比例1.6%（計算式：179,617÷11,294,381），較原契約比例（亦即前開樹種占總工
程金額2.4%）更加低落，幾乎已達微乎其微之程度，自難認其屬不履行保固責任，且難認屬情節重大。被告此舉明顯錯誤適用法令，更違反行政行為所應遵守之比例原則。
㈤又被告計算明顯混淆視聽，蓋依被告所為原處分及所附照片係針對系爭工程喬木枯死、灌木不符合約高度等情而預示將登載於政府採購公報。是以，縱認被告原處分所述為真（此為假設語，原告否認之），自應以實際受影響之喬、灌木植株數量計算損害額，進而判斷其占總工程比例為何，刊登政府採購法是否符合比例原則。詎被告竟以各項次結算總額魚目混珠，藉此擴大標的金額，混淆視聽。以被告所提518,199元（植栽工程）為例，前開金額為系爭工程完工後就「工
程項次甲壹、四」之標的總額，「工程項次甲壹、四」包含黃花風鈴木、苦楝、大花紫薇等各樹種（工程項次壹、四01-09)，然非所有樹種均有被告指稱之養護不周之情，同一樹種亦非每一株均有被告所述養護不周之情，何以被告能以「工程項次壹、四」之標的總額518,199元為本件未履行養護
責任之計算基準？令人匪夷所思。再參以系爭採購契約單價分析表之「工程項次甲.壹、四.1黃花風鈴木」為例，其工
料包含「黃花風鈴木=10CM，H=3.5-4M，W=l.4～1.6M」、「植栽，支柱，杉木（含防腐處理），三支，（D=6-8cm，L >180CM」、「植栽，挖穴，機械挖方」、「客土施放」、「
種植費，喬木類，350<樹高< 400」、「植栽、施肥」、「
現場小搬運」、「零星工料」等工項，其中僅「黃花風鈴木=10CM，H= 3.5-4M，W=1.4～1.6M」植栽本體為養護客體，
其餘工程項目早於完工驗收前即施作完畢，非養護範圍，更無養護可能（如現場小搬運如何養護？）。詎被告未予區分，仍魚目混珠將各工項均列為本件未履行養護責任之計算基準，顯有不當。
㈥系爭工程驗收前後遭逢蘇迪勒、天鵝及杜鵑颱風連續襲擊，導致工區喬木根基不穩，嗣產生傾倒枯死結果。因104年8月適逢系爭工程驗收完成之際，未料蘇迪勒颱風先於104年8月8日侵臺，帶來強風豪雨使得工區喬木部分傾倒，因正值驗
收之際，原告仍派人扶正並加強根基。孰料10天（亦即8月18日）過後天鵝颱風再度襲臺，其強度雖未如蘇迪勒颱風，
但挾帶西南氣流導致8月18日至30日止連續降雨，導致喬木
土壤遭沖刷，部分根基外露，此時被告向原告反映系爭工程啟用在即，即以現況於104年8月21日完成驗收。詎104年9月28日強烈颱風杜鵑襲臺，該颱風係繼2008年颱風薔蜜後，第1個以中央氣象局之強烈颱風等級登陸臺灣的風暴，杜鵑颱
風風力強大（杜鵑颱風之風力在颱風侵臺紀錄中，各地均可排名歷史前10位），於新營地區更產生26.2之最大陣風，因此導致工區部分喬木不敵強風吹打而枯死。綜上歷程，特別要強調者為前開所列颱風並非單一，而係於短暫時間連續侵襲工區，工區植栽植入後未能穩固根基，即遭逢一而再、再而三之天然災害，實難期待其能保持完整樣貌，更難期待在受強風吹襲後已枯死之植栽能起死回生，前開所指情事均非可歸責於原告之行為所致等情。
㈦聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠原告未履行約定之保固責任，情節重大，應刊登政府採購公報，原處分並無違誤：
1.本件原告並未盡其植栽養護保固之責，經被告以104年9月30日南市都景字第1040985260號函、104年10月16日會勘紀錄
、104年12月18日南市都景字第1041254720號函、104年12月18日南市都景字第1041246672號函、105年4月22日南市都景字第1050402023號函、105年5月6日南市都景字第0000000000A號函、105年5月19日南市都景字第1050506791號函要求改善；且為求公平，基於原告之人力與機械之調派，更於105
年1月29日會勘時告知得配合原告安排會勘時間，然經被告
以105年2月3日南市都景字第1050133073號函、105年5月17
日南市都景字第1050472488號函請求原告函復可配合之會勘時間，始終未見原告配合，皆可證明原告欲閃避其履約保固責任。至105年6月7日，被告為釐清責任歸屬，遂邀集專家
學者協同會勘，亦認定原告未盡保固責任，致使植栽生長情形不佳、雜草蔓生。且截至105年8月20日保固期屆止時，亦未見原告有任何積極改善之行為，放任樹木漸漸枯萎而死、傾倒、雜草叢生，成為登革熱之溫床。是以，原告放任植栽生長不佳、樹木任意傾倒、雜草叢生，經通知後多次不配合會勘，又無實際改善，致使環境髒亂，影響人民生活，並經當地埤寮里辦公處及新營區公所正式行文要求改善，惟原告均遲未改進，應認違約情節重大，應依政府採購法刊登政府公報。
2.又原告僅以104年9月30日積利字第00000000號函、105年1月5日積利字第00000000號函、105年5月16日積利字第00000000號函及園藝公司、種苗場請款收據證明，空言其有為養護
行為，並無積極舉證證明「有定期養護工作及不定期施肥、噴灑農藥等行為」，且從多次會勘之狀況，反而更證實其未落實履行植栽養護責任。至原告主張「歷經3次颱風造成植
栽傾斜枯倒死亡等，非屬原告應負擔修復之責任範圍」，然並無法說明為何颱風來襲植栽傾斜枯倒死亡，原告就無須負擔其於系爭採購契約約定之保固責任，就此部分，原告並無積極舉證或說明其中之因果關係。又倘原告有依約在颱風過後儘速巡視工地、扶正樹木，又豈會發生喬木傾倒、未經扶正漸漸枯萎而死之情事？原告無法證明其有積極維護，或有無責任維護之情事，確實違背系爭採購契約之保固約定。且依被告105年8月22日系爭植栽工程保固情形巡查紀錄，可見於保固期滿後之巡查結果，新植及移植喬木總計55株中，僅餘5株存活（其中4株生長狀況不佳、1株尚可）；而喬木支
架（即樹撐）之部分，則總計有35株喬木之支架有毀損或不穩固之情形。故若將移植喬木依系爭工程施工規範加計入喬木存活率之計算，則系爭工程喬木存活率僅餘9.09%（計算
式：5/55=9.09%），而喬木支架瑕疵率則高達63.63%（計算式：35/55=63.63%）。
3.再者，系爭採購契約之目的係以建構完善「綠廊」，並顧及自行車及行人使用舒適性為目的，顯見由喬木所建構之綠蔭廊道為系爭採購契約之重要履約項目，故明確要求植栽存活率須達95%以上，並要求原告須負保固責任。而若以系爭工
程之結算金額計算，本件原告未履行植栽保活保固責任所佔之金額比例約為6.7%【計算式：（6,894〈喬木移植〉+518,199〈植栽工程〉+7,576〈東北角黃花風鈴木〉+27,328〈東北角七里香〉+8,094〈東南角苦楝〉+59,416〈東南角朱槿
〉+49,200〈東南角植草、草皮密舖、假儉草〉）÷10,094,
959（結算金額中之「工程費用」總價）＝6.7%】。若只以
狀況不佳之黃花風鈴木、苦楝及大花紫薇等喬木類工程只占總工程經費比例，即認符合契約之要求，則無助於上開契約目的之達成。又本件自被告多次通知進行植栽維護作業，均未見其主動提出保固期間內1、2、3期等歷次養護情形即風
災後或其他維護等紀錄，卻只空言主張只有末期未盡保固責任；而本件除有喬木傾倒、枯萎情形，原告依契約應養護喬木總數為46株（苦楝、大花紫薇、黃花風鈴木），惟因原告未善盡養護責任致枯死41株，喬木存活率僅10%，另有雜草
叢生、灌木遮蔽照明等情事，恐成為登革熱之溫床，亦對使用本綠廊之人民致生公共危險，對臨近環境衛生、安全已有重大影響。故為達系爭採購契約目的，被告要求植栽之良好維護等處分應為重要之手段，公益遠大於私益，原處分不違比例原則。
㈡政府採購法第101條實係機關內部之警示機制，被告就原告
未履行保固責任之不作為，「是否動用保固金逕為處理」與「是否作成刊登政府採購公報之原處分」，顯分屬二事，二者間並無必然之優先適用、擇一關係，原告關此顯有誤會。是就政府採購法第101條第1項第9款所定「驗收後不履行保
固責任」之情形，機關是否刊登政府採購公報之判斷基準為「得標廠商履行保固責任義務違反情節」與「對機關為警示之必要性」。藉此，方能限制不良廠商再度危害機關，並達成政府採購法第1條所揭示之「依公平、公開之採購程序，
提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的。又機關於採購契約中訂定保固條款，旨在促使廠商對於採購標的提供瑕疵修補或更換之服務，以使機關獲得更具使用品質之標的。否則，若廠商不履行契約中所定之保固責任，將使機關須另覓維修廠商，徒增採購成本。故一旦廠商無正當理由不履行保固責任，即應有政府採購法第101條第1項第9款之適
用。縱機關與廠商於採購契約中訂有「保固金」之約定，甚至約定「於廠商逾期不改善時，機關得於廠商不履行保固義務時得逕為處理（所需費用由廠商負擔）或動用保固保證金逕為處理」，均無礙於廠商已該當政府採購法第101條第1項第9款之「驗收後不履行保固責任」要件，機關自得依該項
規定作成刊登政府採購公報之行政處分。被告考量系爭工程計畫之理念略為：為實現人本思維與綠色運輸之願景，於糖鐵周邊2,500公尺與鄰近空間建立通學、通勤綠廊串接，創
造舒適、連續、愉悅之無障礙通學、通勤動線，經營綠色生活巷道，並加強綠美化以達成視覺及體感成效、提升周邊綠覆率。又系爭工程之植栽覆蓋比例高達71.67%，顯見構築「綠廊道」確屬系爭工程之重要核心目標。系爭工程名稱既已明確揭示為一「通勤綠廊」，顯徵無論係欠缺土建工程或植栽工程，均無法順利建置一條「通勤綠廊」，此二者缺一不可。易言之，就系爭工程而言，植栽工程就使用上與結構上均無可能與其他工程項目分離而構築成「通勤綠廊」，植栽工程顯係系爭採購案之重要採購項目，如有欠缺，即無法達成系爭採購案之整體採購需求及目的。然本件原告竟於無正當理由之情況下，不履行「植栽養護」之保固責任，且依被告於107年5月17日行政訴訟陳報狀中所提及之歷次現場勘查情形、函文往復歷程以觀，原告違反履行保固責任義務之情節確屬重大，實已達「無法達成系爭採購案之整體採購需求及目的」之程度。故於此嚴重違反保固責任義務之情形下，被告自得依政府採購法第101條第1項第9款作成原處分，以
資對其他機關為警示，避免其再危害其他機關。關此，並無違反行政程序法第7條所定之比例原則。
㈢又杜鵑颱風對系爭工程之植栽養護「並非」不可抗力致無法履約之因素：
1.杜鵑颱風之警報期間係104年9月27日至9月29日，期間臺南
市僅有於9月28日晚間達到停班課標準。又被告於9月29日、30日均有至系爭工程現場巡查，並以104年9月30日南市都景字第1040985260號函檢送巡查紀錄，促請原告改善。然揆原告所回覆之104年10月12日積利字第00000000號函僅於「說
明二」單純援引系爭採購契約第16條第2項及第17條第3項之契約規定、「說明三」主張養護瑕疵係「人為破壞」、「說明四」主張雜草叢生並非屬於植栽工程之範疇內。其中全無提及「颱風破壞」之情事。嗣後被告104年10月16日現場會
勘紀錄，決議事項亦載明：「㈠有數株喬木傾倒或枯死，請承商扶直、更換。……㈢喬木傾倒、死亡究為貴公司樹撐架設瑕疵、或植栽品質問題、亦或維護不良（遲至現勘日仍未扶正）所致，因喬木部分數量尚存活，倘欲歸咎於天災等不可抗力導致，宜請提出專業證明（據）始可判定。……」。然被告此後仍均未接獲原告主動就其所主張之不可抗力因素提出具體回應及證據。再依天鵝湖南側苦楝樹照片2幀，攝
影時間分別為104年10月27日、105年5月16日，恰好為杜鵑
颱風後、保固期間屆滿前夕之對照。由是以觀，亦顯徵原告確未善盡植栽保活保固責任，放任「於104年10月27日時尚
能生長出枝枒、綠葉之苦楝樹」傾倒而不扶正，致漸漸枯死。
2.綜上所述，被告於杜鵑颱風後已至現場巡查、會勘，嗣後並檢送紀錄予原告。然原告除未就其所主張之不可抗力因素主動提出具體回應及證據外，原告104年10月12日積利字第00000000號函中亦全無提及「颱風破壞」之情；且其並未就傾
倒、傾斜之喬木、植栽為必要之養護措施，或依程序就枯死之喬木、植栽向被告申請免除契約責任。又依被告105年6月15日南市都景字第1050596381號函所附「6/7會勘紀錄」，
經專家會勘後，亦認為原告養護狀況未達契約要求，並非颱風所致，足認杜鵑颱風對系爭工程之植栽養護，並非不可抗力致無法履約之因素等語。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭採購契約（本院卷1第271-355頁）、系爭工程結算驗收證明書（本院卷1第357頁）、原處分（本院卷1第39-43頁）、被告105年12月9日函（本院卷1第45-47頁）及申訴審議判斷書（本院卷1第49-71頁）等附卷可稽，堪以認定。兩造之爭點為：㈠原告是否有未依約履行系爭植栽工程保固保活責任之情形？㈡被告依政府採購法第101條第1項第9款之規定
，將原告刊登政府採購公報，是否適法？有無違反比例原則？本院判斷如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。」政府採購法第101條第1項第9款定有明文。依其立法理由，係賦予採購機
關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。是依政府採購法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，其中第101條第1項第9款「驗收後不
履行保固責任」刊登於政府採購公報之情形，仍應以「情節重大」為要件，是辦理採購機關對於承攬廠商作成以「驗收後不履行保固責任」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸立法目的，衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大（例如故意或過失；驗收後不履行保固責任，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大的影響）及行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
㈡經查，原告參與被告辦理之系爭採購案，兩造於103年6月6
日訂立系爭採購契約（承攬契約），約定原告應完成系爭工程，並由被告依約給付報酬。系爭工程於104年3月20日竣工，於104年4月15日、同年4月22日、5月5日進行驗收，因與
契約、圖說、貨樣規定不符，原告進行改善後，於104年8月21日進行複驗，經被告以驗收結果瑕疵部分，不妨礙安全及使用需求，減價收受，而系爭工程未驗及隱蔽部分，其工程品質及結算數量，由監造單位及原告負責外，於104年8月21日驗收合格，嗣結算工程金額為10,094,959元（含稅捐費等合計為11,294,381元），其中含現況喬木移植6,894元、植
栽工程518,199元、停等區（天鵝湖周邊）植栽151,614元。又系爭採購契約第16條保固規定：「㈠保固期之認定：……2.期間：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，……植栽工程保固保活1年。3.……並出具保活切結書……繳納植栽
工程結算金額×30%之保活保證金。機關於驗收合格後由廠
商每4個月派員並會同機關現地勘查並作紀錄，植栽保活率
達95%以上為勘查合格。保活1年，每4個月勘查1次共3期。
……㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可
歸責於廠商之事由所致者，不在此限。㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。㈣為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，機關得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於廠商之事由所致，廠商應負擔檢驗或調查工作所需之費用。……。」及第17條第5款第2目、第6款規定：「㈤因下列天災或事變等不
可抗力或不可歸責於契約當事人之事由……不能履約者，得免除契約責任；……2.……颱風……。㈥前款不可抗力或不可歸責事由發生或結束後，其屬可繼續履行之情形者，應繼續履行，並採行必要措施以降低其所造成之不利影響或損害。」等情，已據兩造分別陳明在卷，並有系爭採購契約（本院卷1第271-355頁）、被告104年5月14日南市都景字第1040469418號函附第1次驗收紀錄（申訴卷第114-140頁）、104
年9月4日南市都景字第1040856239號函附複驗驗收紀錄（申訴卷第141-143頁）、系爭工程結算驗收證明書（本院卷1第357頁）、工程結算總表及結算明細表（本院卷3第177-189
頁）在卷足憑，堪信為真實。
㈢原告主張系爭植栽工程驗收合格前後，歷經蘇迪勒、天鵝及杜鵑3次颱風，造成植栽傾斜枯倒死亡等結果，非屬其應負
擔修復之保固責任範圍。又其已依契約規定戮力執行系爭植栽工程保固責任，並無被告所稱置之不理之情事云云；然為被告所否認，並辯稱：原告於系爭植栽工程保固期間，對被告通知進行植栽維護作業一再推諉拖延、置之不理，或雖有養護改善但結果粗劣，並非不可抗力之因素所造成等語；經查：
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔（民法第492條、第493條第1項、第2項及第508條第1項參照）。準此可知，承攬工作毀損、滅失之危險，係以不可歸責於訂約當事人之事由為前提，而以定作人之受領，作為危險負擔移轉之判斷基準，藉此分配契約責任之風險。又承攬人依民法第492條完成交予定作人受領者，應為無瑕疵之工作
，且承攬人所負擔之瑕疵擔保責任為無過失責任，並不以承攬人具有過失為必要。至於工作瑕疵是否係可歸責於承攬人之事由所致，僅在於定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，是否尚得請求損害賠償之問題（民法第495條
第1項參照），並非謂承攬人對工作瑕疵無可歸責之事由時
，即當然可免除承攬人之瑕疵擔保責任。是於工程契約實務上，定作人本於契約自由之原則，除可約定承攬人就工程驗收交付前即已發現之瑕疵進行改善外，於工程驗收交付後所發現之瑕疵，亦往往設有保固之規定，規定承攬人就在保固期間內所發現之工程瑕疵應負責修補改善，若其拒不修補或改善不力，則定作人得自行改善，並由承攬人負擔其費用，或由定作人動用保固保證金逕為處理。
2.經查，原告依系爭採購契約，對系爭植栽工程應負擔保固保活1年之義務，其期間自104年8月21日起至105年8月20日止
。而原告依約應盡之植栽養護責任為：「……⑵養護工作項目如下：A.養護期間：承包商應負責培養管理、灌水、雨季排水、病蟲害防治，清除雜草並適度修剪以維持旺盛之樹勢，必要時設立欄柵保護植物免受行人或動物之侵害。B.施肥：承包商應於養護期間內適當施肥，使植物生長良好，肥料種類及用量依植物類型徵得經工程司同意後使用。C.草坪除一般性除草外，至少需修剪2次，修剪至高度約為5公分。⑶養護期間發現苗木生育不良或枯死，需換植或補植……換（補）植之植物仍須養護至驗收。⑷承包商於進行任何一項養護工作，均應通知工程司。若工程司認為養護工作不符要求或不盡完善時，得要求承包商改善。⑸養護期滿驗放：承包商於養護期滿後申請驗收，養護期滿驗收時需符合下列規定方為合格：……B.所有植物完全存活，生長良好，無病蟲害及枯萎現象。C.栽植區須完全覆蓋……地被植物及草花區不得含雜草，草坪舖植區內雜草不得超過草坪面積之10%。D.
符合設計圖要求之效果。」以及喬木植栽養護責任為：「養護：⑴養護期中，若發現有病蟲害及雜草時，應隨防治及清除。……⑹種植後承包商隨時注意植物的生長發育狀況，保持其旺盛的樹勢，如發現植物在苗圃培育及種植期間有潛伏之傷害，或種植時因操作不慎引起之損傷，或發生嚴重之病蟲害，或已呈現枯萎、死亡者，承包商應無條件換植補種。⑺承包商對於所有種植之樹苗，應保證其生根及成長，保證期自種植竣工驗收之日起算1年。⑻承包商於種植工作後，
即日開始養護作業，正式養護期為1年，於全部種植工程完
工估驗合格日起算。……養護期滿檢驗：養護期滿檢驗時，除契約另有規定外，須符合下列規定：⑴所植樹木之成活率及覆蓋率須符合契約規定。⑵植物之生長良好、無病蟲害（含紅火蟻）及枯萎現象。……。」等情，已據兩造分別陳明在卷，且有系爭工程結算驗收證明書（本院卷1第357頁）及養護條款規定（本院卷1第127、129頁、本院卷3第165、169頁）在卷可參，堪予認定。
3.又查，系爭工程於104年3月20日竣工，104年8月21日複驗合格，原告應自104年8月21日起至105年8月20日止，履行系爭植栽工程保固保活1年之契約義務，已如前述。其間交通部
中央氣象局（下稱中央氣象局）曾發布蘇迪勒颱風（104年8月6日至同年月9日，中度）、天鵝颱風（104年8月20日至同年月23日，強烈）及杜鵑颱風（104年9月27日至同年月29日，強烈）等颱風警報（本院卷2第269頁），而其中天鵝颱風僅發布海上颱風警報，並未登陸，未有重大災情發生，且於104年8月21日複驗當日，臺南地區天氣亦為良好。另杜鵑及蘇迪勒颱風則分別於104年9月28日及104年8月8日登陸臺灣
花蓮，對全臺各地（包括臺南）造成影響。依據新營自動氣象站當時觀測顯示：⑴杜鵑颱風影響期間，該站觀測到最大逐時平均風速為偏西風，每秒9.8公尺，最大瞬間風速為偏
西風，每秒26.2公尺，9月27月至29日累積雨量為276.8毫米。又臺南市曾宣布104年9月28日晚上停止上班及上課。⑵蘇迪勒颱風影響期間，該站觀測到最大逐時平均風速為偏西風，每秒12.1公尺，最大瞬間風速為偏南風，每秒29.7公尺，8月7月至9日累積雨量為240.5毫米等節，亦據兩造分別陳明在卷，且有中央氣象局107年7月5日中象參字第1070009084
號函附資料（本院卷3第223-351頁）、颱風警報發布概況表（本院卷2第165頁）及行政院人事行政總處全球資訊網（本院卷2第167-175頁、卷3第371頁）在卷可按，依此足認系爭植栽工程驗收合格前後，對臺南地區造成影響之颱風，應只有蘇迪勒颱風及杜鵑颱風。
4.其次，參諸證人即楓之琳種苗場負責人王志銘於本院審理時證述：種植灌木可以確保穩定成長時間，小灌木大概3個月
到4個月，喬木差不多要半年，最怕是搖晃的問題，大型喬
木根系沒有那麼發達，移植一定要斷根，若有颱風搖晃，那個喬木很容易死掉，喬木本身在移植時經過斷根，下面的傷口不一定癒合，而且很怕水，以我們的種植，第1次我們會
把土澆濕變成泥漿包覆根系，若有搖晃有空隙根系就會收縮，讓水跑進去就像爛根死掉。遇到這種狀況，正常情況沒把握救。大部分要看根系怎麼樣，有颱風移植過去有可能土壤本身太鹹還有土壤，1顆樹會死一定有種種原因，或者倒了
太陽曝曬到根系，大型喬木移植存活率大概50、60%，沒有
人敢百分百保證存活。我們種植喬木最怕就是風，1個颱風
季種樹，根系都還沒有發達，颱風來喬木就很容易死掉等語（本院卷3第124-125頁），雖可認蘇迪勒颱風及杜鵑颱風對於系爭植栽工程已造成影響。然觀諸系爭工程係於104年8月21日複驗合格並經被告受領，依照民法第508條第1項規定，被告受領前之蘇迪勒颱風（104年8月6日至同年月9日）對於系爭植栽工程所造成之影響，應由原告負擔，且依證人王志銘前揭證詞，亦可知蘇迪勒颱風對於系爭植栽工程已造成潛伏之傷害而存有瑕疵。是以，被告雖於104年8月21日受領系爭植栽工程，惟依上所述，原告所完成者應為無瑕疵之工作，且其所負擔之瑕疵擔保責任為無過失責任，而其亦保證所有種植之樹苗能生根及成長（保證期自種植竣工驗收之日起算1年），則原告對於系爭植栽工程之瑕疵，如認與蘇迪勒
颱風無關，而係由被告受領後之杜鵑颱風（104年9月27日至同年月29日）所造成，依系爭採購契約之性質，自應由原告負舉證責任。
5.準此，衡諸被告於104年9月29日、30日巡查系爭工程，發現長榮路口、天鵝湖東側，有數株喬木傾倒或傾斜，全線雜草叢生，乃以104年9月30日南市都景字第1040985260號函通知原告於104年10月14日前改善完成（本院卷2第433-439頁）
；但原告僅以104年10月12日積利字第00000000號函檢附被
告104年9月29日拍攝照片回覆表示該損害係人為（廠商）破壞），雜草叢生部分非屬系爭植栽工程範圍之情（本院卷2
第203-207頁），並未提及有因風災而導致喬木傾倒或枯死
之情事。兩造嗣隨即於104年10月16日進行系爭工程保固期
間第1期會勘，並作成：「㈠有數株喬木傾倒或枯死，請承
商扶直、更換。㈡AC路面有雜草竄出，請承商處理。㈢喬木傾倒、死亡究為貴公司樹撐架設瑕疵、或植栽品質問題、亦或維護不良（遲至現勘日仍未扶正）所致，因喬木部分數量尚存活，倘欲歸咎於天災等不可抗力導致，宜請提出專業證明（據）始可判定。另現地所種植灌木及草坪之處雜草叢生，影響其生長品質及觀感，仍請貴公司本貴我契約之保固精神進行清整維護。」之決議事項，此有被告104年10月21日
南市都景字第1041041375號函附104年10月16日保固期間第1次會勘紀錄（本院卷1第419-423頁）在卷可證，足知被告就系爭植栽工程有關喬木傾倒、死亡之原因，是否係於保固保活期間，發生不可抗力之事由所造成，已請原告提出相關證據證明之，並請原告依約善盡履行系爭植栽工程保固保活之責任。
6.其後，被告因臺南市新營區公所（下稱新營區公所）於104
年12月15日、16日向其反應系爭工程沿線種植之喬木傾斜，看似隨時都會傾倒，致行經該路段有危險之虞，且兩旁雜草叢生，除影響觀瞻，亦有通行安全疑慮等情，被告乃再次以104年12月18日南市都景字第1041246672號函通知原告儘速
處理（本院卷1第425-427頁、卷2第441-447頁），並以104
年12月30日南市都景字第1041285283號函催請原告依契約第16條派員現場確認植栽存活情形後函報被告辦理（本院卷2
第559頁）。爾後，兩造於105年1月12日進行保固期間系爭
植栽工程第1期會勘，作成：「現場植栽喬木生長情形不佳
，部分有傾倒、枯死情形，積利營造有限公司以105年1月5
日積利字第00000000號函表示係屬天災不可抗力因素，為求公信，將由本局另安排會勘並請植栽專家協助鑑定，以釐清責任歸屬，屆時所需人力及機具設備由積利營造有限公司負責」之會勘決議。然因原告並未配合，被告為釐清植栽喬木及其他植栽生長情形不良原因，遂依系爭採購契約第16條第4款規定，委請專家學者協助檢驗、調查，並於105年6月7日進行勘查，經專家學者蔡榮哲（國立嘉義大學園藝學系退休副教授）作成：「1.長榮路口、天鵝湖東側計有3株苦楝傾
倒，其根系明顯並未長出。2.多數喬木仍站立未倒，卻枯死，顯見喬木支架組立尚稱穩固，喬木並未因風災影響受損。3.大花紫薇上方枝葉枯死，然主幹下方由根盤長出新芽側枝，應為養護不當所致。4.灌木有修剪痕跡，但修剪切口不平整，且部分修剪後規格不符合契約規格。5.部分灌木叢被雜草掩蓋，致生長情形不佳。6.草坪覆蓋率不佳，仍有雜草蔓生情形。7.部分喬木支架、橡膠襯墊剝落。8.綜上所述，植栽生長情形不佳應為承商未善盡保固養護責任所致。」之專業意見等情，已據被告陳明在卷，且有被告105年1月13日南市都景字第1050057857號函附會勘紀錄（本院卷1第131-135頁）、105年2月3日南市都景字第1050133073號函（本院卷1第455頁）、105年5月17日南市都景字第1050472488號函（
本院卷1第457-459頁）及105年6月15日南市都景字第1050596315號函附植栽工程保固情形會勘紀錄（本院卷1第461-471頁）為憑，足認被告主張原告於系爭植栽工程保固保活期間，對被告通知進行植栽維護作業一再推諉拖延、置之不理，或雖有養護改善但結果粗劣，並非不可抗力之原因所造成等語，顯非無據。
7.原告雖質疑被告委請之專家學者蔡榮哲之專業性，並指摘被告於105年6月7日進行勘查時，未通知原告到場進行會勘，
而爭執專家學者蔡榮哲所為勘查意見之可信度云云。然查：⑴被告委請之專家學者蔡榮哲為國立嘉義大學園藝學系退休副教授，研究領域包括景觀設計及施工、社區營造及實務景觀造園設計等領域，並有豐富經歷，此有國立嘉義大學園藝學系網頁資料（本院卷3第171、173頁）在卷可稽，縱其於105年6月7日協助被告進行勘查時已為退休副教授，惟此並不影響其本身所具有之專業知能。原告空言質疑其專業能力，並指摘其非專家學者，要非可採。再者，兩造於105年1月12日進行保固期間植栽工程第1期會勘時，雙方已達成另安排會
勘並請植栽專家協助鑑定，以釐清責任歸屬之共識，然因原告並未配合，被告乃依據系爭採購契約第16條第4款之規定
，委請專家學者協助檢驗、調查，並於105年6月7日進行勘
查，自無不合。又觀諸原告並未依系爭採購契約第16條第1
款約定事項，主動每4個月勘查1次，共3期，並作成勘查紀
錄，以供被告審認原告是否履行植栽保活率達95%以上及善
盡養護作業之保固保活責任，而僅一再空言爭執喬木係風災致死，且經被告多次請其提出相關證明，亦均未提出相關具體事證資料供被告審查其所爭執事項之真實性，此觀被告105年2月3日南市都景字第1050133073號函、105年2月4日南市都景字第1050136583號函、105年5月17日南市都景字第1050472488號函、105年9月19日南市都景字第1050964142號函附資料及送達證書（申訴卷第176、177、179頁、本院卷1第473-481頁）即明。則被告於105年6月7日進行勘查時，縱未通知原告到場，亦不影響原告於行政程序中已有充分陳述意見及提供相關事證資料之機會。
⑵至於證人即竹海園藝之工地現場實際負責人葉章成於本院審理時雖證稱：「（原告訴訟代理人問：證人於104年8月之前就有進入工地了？）有。（原告訴訟代理人問：當初負責哪些部分？）我是做植栽代工、養護。（原告訴訟代理人問：這個天鵝湖工程的喬灌木都是證人種植的？）對。（原告訴訟代理人：這個工程最後交給業主時，喬灌木生長情形如何？）驗收的時候都不錯。（原告訴訟代理人問：喬木有否受到颱風的影響？）沒有啊，……。（原告訴訟代理人問：當時證人去會驗時，喬木就有根系不穩的情況？）沒有。」等語（本院卷3第93-94頁）。然衡酌原告既係將系爭植栽工程交由證人葉章成完成，可見證人葉章成對於原告而言，係立於承攬人之地位，是其對系爭植栽工程是否應負瑕疵擔保責任，顯有相當利害關係。參以前揭證人王志銘之證述及蔡榮哲之專業意見，勾稽證人葉章成另證述：「（原告訴訟代理人問：剛才證人為何表示因為受到颱風的影響，這個工地的喬木根系有比較不穩固的情狀？）因為104年8月份我有去做災害搶救，那個樹都倒了，全部都是我去扶的。」等語（本院卷3第94頁），足徵證人葉章成所為系爭植栽工程並未因
蘇迪勒颱風而存有瑕疵之證述，應係為迴避承攬人之危險負擔責任及瑕疵擔保責任，自不足為有利於原告之認定。是故，原告以前揭情詞質疑專家學者蔡榮哲專業意見之可信性云云，難謂可採。
8.原告雖又稱其已依契約規定戮力執行系爭植栽工程保固保活責任，蘇迪勒颱風所造成之植栽毀損，為危險負擔移轉前所生，被告應就植栽毀損等情概然承受，爾後再有傾倒、毀損，不可歸責於原告云云，並提出竹海園藝請款單與楓之琳種苗場請款收據，及舉證人葉章成與王志銘之證詞為憑。惟查：
⑴原告於系爭植栽工程保固保活期間內，應隨時注意植物之生長發育狀況，並適當施肥、澆水、雨季排水、清除雜草及修剪，植物高度、成活率及覆蓋率須符合契約規定，且對於所有種植之樹苗，應保證其生根及成長，保持其旺盛之樹勢。又於保固保活期間內，如發生不可抗力或不可歸責之事由，致不能履約者，得免除契約責任；但不可抗力或不可歸責之事由結束後，其屬可繼續履行者，應繼續履行，並採行必要措施以降低其所造成之不利影響或損害，已如前述。是以，蘇迪勒颱風對於系爭植栽工程之影響所造成植栽品質之瑕疵，應屬原告危險負擔之範疇。而於系爭植栽工程保固保活期間內所登陸之杜鵑颱風，雖可能造成系爭植栽工程已存在之瑕疵更加惡化之不利影響，然依上所述，兩造對於枯死之喬木，原告是否應負保固保活責任，縱認尚有爭議，惟原告對被告於杜鵑颱風過後，請其將傾倒之喬木扶正，顯無因杜鵑颱風而致不能繼續履約之客觀情事存在。則原告依系爭採購契約，自應採行必要措施以降低杜鵑颱風所造成之不利影響或損害。至於適當施肥、澆水、雨季排水、清除雜草及修剪等養護作業，以使植栽高度、成活率及覆蓋率能符合契約規定，本屬原告依約應履行之保固保活責任，且為被告定作系爭工程，以提供完善公共設施，增進國民生活品質之契約目的。則原告依系爭採購契約，自應視植栽生長狀況，採行符合契約規定之適當管理養護措施，至於被告事後是否為查驗改善通知，並不影響原告有無依約履行管理養護保固保活責任之認定。因之，原告指稱蘇迪勒颱風所造成之植栽毀損，為危險負擔移轉前所生，被告應就植栽毀損等情概然承受，實無命原告負擔修復義務之理。且被告未盡查驗告知之協力義務，應推斷原告之養護符合契約規範云云，為不足採。
⑵其次，審酌原告所提竹海園藝請款單（本院卷1第175、177
頁）及楓之琳種苗場請款收據（本院卷1第185、187頁）之
內容，參照證人葉章成於本院審理時證稱：我是竹海園藝公司工地現場實際負責人，系爭植栽工程驗收後，我們沒有負責養護部分，只有去做除草、澆水、施肥或噴藥，是做點工，共計2次等語（本院卷3第84、88、94、95、97頁），證人王志銘於本院審理時證述：我是楓之琳種苗場負責人，原告有找我負責後期的維護，去做澆水、割草、修剪、施肥，是做點工，共計2次等語（本院卷3第118-120頁），足認原告
委請第三人養護之工作內容，並未包括將傾倒之喬木扶正。再者，觀諸被告於104年9月29日、30日巡查系爭工程，發現長榮路口、天鵝湖東側，有數株喬木傾倒或傾斜，曾函請原告於104年10月14日前改善完成（本院卷2第433-439頁）；
兩造於104年10月16日進行系爭工程保固期間第1期會勘，被告又請原告應將數株傾倒喬木扶直（本院卷1第419-423頁）；其後，被告因新營區公所反應系爭工程沿線種植之喬木傾斜，致行經該路段有危險之虞，被告又再次函請原告儘速處理（本院卷2第441-447頁）。然嗣後被告於105年1月5日派
員巡查，發現傾斜喬木未見原告扶正或將樹撐重新組立而放任不理，且系爭工程天鵝湖南側，依被告於104年10月27日
及105年5月16日同位置同角度所拍攝之同一株苦楝，於104
年10月27日尚有嫩葉，但因原告未善盡養護扶正之保固保活責任，任由尚且存活之喬木倒塌，致漸漸枯死，此有被告105年1月5日巡查照片（本院卷2第327頁）、104年10月27日及105年5月16日兩日對照照片（本院卷2第237-241頁）在卷可考，足認被告主張原告並未善盡喬木植栽保固保活之責任，實非無據。
⑶另依原告所提①請款日期104年11月18日、施工地點新營自
行車道2之竹海園藝請款單（本院卷1第177頁）及②請款日
期105年1月7日、施工地點新營自行車道2〈天鵝湖〉之竹海園藝請款單（本院卷1第175頁），參之證人葉章成於本院審理時證稱：本院卷1第177、175頁請款單的工程項目都是我
到現場實際施作。第177頁請款單應該係10月份，我們去做
除草、澆水、噴殺蟲劑與施肥，我當時施作這些工項時，那時灌木長得比較不錯。第175頁請款單是在11月份交代的，
我12月份去執行的，去做除草、施肥、澆水等語（本院卷3
第84-88頁），對照兩造於104年10月16日進行系爭工程保固期間第1期會勘時，發現AC路面有雜草竄出，現地所種植灌
木及草坪之處雜草叢生，影響其生長品質及觀感，被告請原告應予改善（本院卷1第419-423頁），及原告於105年1月5
日以積利字第00000000號函檢送104年12月28日及29日除草
工程改善前後照片予被告（本院卷2第303-307頁），可見證人葉章成所述其曾於104年10月及12月兩次進行除草等工作
，雖非無稽。但觀之原告前揭函所附除草工程改善前照片可知，原告並未主動依約按植栽生長狀況履行管理養護責任，而係被動接獲被告通知時，方請人前往處理。又稽之被告於105年1月5日派員巡查系爭植栽工程所拍攝照片（本院卷2第327-329頁）及竣工圖植栽索引表（本院卷2第159、161頁），亦可見原告委請工人之修剪方式粗劣，修剪後規格明顯與契約原規格不符，且有明顯缺株情形。而此雖經證人葉章成於本院審理時證稱：在104年的時候，之前長得都很好，遇
到3個颱風之後，我們那個灌木與樹木都焦掉了。對於本院
卷2第329頁現場照片，我施作交還給原告是都沒有問題的，這種會有缺株狀況，因為這件工程最大的問題與農地是緊鄰的，隔壁在噴農藥都會影響到我們的灌木，有時水利會也會過來整修水路，過來施工也會影響到我們的灌木，當地的農人要通過他們的農田，為了方便，直接把農機開過去等語（本院卷3第87、92-93、97-98頁）。然衡酌證人葉章成前揭
就系爭植栽工程並未因蘇迪勒颱風而存有瑕疵之證述，已有迴避承攬人之危險負擔責任及瑕疵擔保責任之情形，且原告於系爭植栽工程保固保活1年期間，只有請證人葉章成於104年10月及12月2次至現場進行除草等工作，而依證人葉章成
亦證述：我自己工錢也沒有拿到，原告認為我施作沒有達到他們的要求等語（本院卷3第89、97頁），綜此可徵被告於105年1月5日派員巡查發現情形，主要應係原告委請工人進行修剪等養護工作，並未依約善盡保固保活責任所致結果，尚非如證人葉章成所述完全係出於不可歸責於原告之原因所致云云。
⑷又依原告所提①請款日期105年3月6日楓之琳種苗場請款收
據（本院卷1第185頁）及②請款日期105年5月18日楓之琳種苗場請款收據（本院卷1第187頁），對照證人王志銘於本院審理時先證述：我與原告因為在高跟鞋（嘉義景點）配合，我算是原告的下游。原告叫我幫忙處理，我依點工的方式，在105年5月14日、15日兩天，去做澆水、割草、修剪、施肥。我當時看小灌木有些生長得不太好都枯掉了，大致上有可能是農藥的部分。後續在6月份月中有次去做除草、修剪、
澆水，就這兩次等語；惟經本院詢問為何請款日期寫105年3月6日？旋改稱：這是報價的部分等語，嗣再改稱：我剛才
講做了2次，一係5月，一係6月，剛才105年3月6日的收據可能我記錯了，應該這張是3月份做的等語（本院卷3第118-122、126頁）。足見證人王志銘所證其曾為原告執行2次養護
工作云云，難謂全然可信。而證人王志銘所證上情，勾稽原告於105年1月12日保固期間植栽工程第1期會勘後，屢經被
告催請配合釐清植栽喬木及其他植栽生長情形不良原因，均未配合，嗣經被告以105年4月22日南市都景字第1050402023號函附照片，請原告儘速派員清理沿線灌木生長茂盛遮蔽照片情事（本院卷2第309-313頁），仍未見原告處理，又再次以105年5月6日南市都景字第0000000000A號函表示系爭工程範圍內雜草生長濃密，恐成為登革熱溫床，請原告儘速派員清理環境，逾期不為改正，被告將動用保固保證金逕為處理（本院卷2第321-323頁），爾後，原告方於105年5月16日以積利字第00000000號函檢送105年5月14日除草工程改善照片予被告（本院卷2第215-219頁）。由此可見，證人王志銘所述其曾於105年5月至系爭植栽工程現場進行除草等工作，雖可採信。然而原告所提請款日期105年3月6日楓之琳種苗場
請款收據，及證人王志銘所稱其曾於105年3月至系爭植栽工程現場進行除草等工作，要難憑信。其後，被告於105年5月16日及18日派員巡查系爭植栽工程，發現灌木成排死亡或消失，數量不足原合約，或攔腰斬斷、修剪粗暴，高度不符原合約（40至50公分），或為雜草叢取代等狀況（本院卷2第221-231頁）。對此，證人王志銘雖證稱：我們是依灌木的生長去修剪，太矮的沒有修剪。綠廊道灌木枯死的原因很多，有可能水太多，有可能農機具碾壓到，有可能噴藥，但我是沒有看到農機具碾壓植栽等語（本院卷3第123-124、126-128頁）；然衡酌其所述灌木修剪方式，尚與現勘照片所示灌
木枝幹被攔腰剪斷之狀況未盡相符（本院卷2第229、231頁
），而其所稱灌木枯死之原因，亦為其主觀猜想之可能原因，並與被告於105年6月7日會同專家學者蔡榮哲進行勘查情
形不合，均難採憑。
⑸原告雖又以其曾以104年10月12日積利字第00000000號函及104年10月20日積利字第00000000號函通知被告係人為（廠商）造成之損害，而爭執其有不可歸責之事由云云；然查，依系爭採購契約及工程結算總表（本院卷1第335頁、卷2第59
頁）可知，系爭工程包括假設、拆遷、土建、植栽及照明等工程項目，且依工程性質之不同，原告應對系爭植栽工程負擔保固保活1年之責任，而對其餘工程則係負擔保固2年之責任。稽之原告前揭104年10月12日函及所附被告於104年9月29日巡查拍攝之天鵝湖照片（本院卷2第203-207頁）顯示：
有1株喬木傾倒，而其旁為一溝渠；參照原告所述：該處係
受農機具輾壓而為之人為（其他廠商）破壞等語（本院卷3
第99頁），雖非無據。惟審酌其範圍僅為系爭植栽工程之一隅，縱認原告可就此部分免除其保固保活責任，然此並不影響原告仍應就系爭植栽工程（主路線約為1,562公尺，參本
院卷2第159-161頁、第665-695頁竣工圖）其他部分善盡其
保固保活責任。其次，依原告前揭104年10月20日函文內容
（本院卷1第157頁），對照原告所陳：上開函文所提天鵝湖段有機具進行施作，係因當地居民未遵守使用規則，將機車或相關機具駛入自行車道，使得已經鋪設之PC拉毛路面產生毀損情況（土建工程），與系爭植栽工程沒有直接關聯性等語（本院卷2第48頁），可知原告所述上開情事，係屬原告
對其餘工程所負保固責任是否有不可歸責之事由，亦與系爭植栽工程無涉，均不足為有利於原告之認定。
⑹原告雖再以系爭工程設計單位因設計錯誤，導致PC拉毛路面破損，且因路面寬度不足，而爭執養護困難云云；惟查，參酌原告指稱系爭工程設計單位因其設計之PC拉毛材質脆弱，與系爭工程廊道鋪設無法百分百一致，導致原告事後要派任何機動車輛進入時，都會因為輾到原本PC拉毛，導致路面破損，因而匯款補償原告之損失等語（本院卷1第207-209頁、卷2第122頁），縱認其所言屬實，然觀其所述設計錯誤情事，係屬土建工程部分，而與系爭植栽工程無關。又原告所稱系爭工程PC拉毛材質及路面設計寬度不足，導致水車無法進入，須以人工方式拉管進入進行植栽灌溉，造成系爭植栽工程養護困難云云；雖舉證人葉章成證稱：我們那邊的所有動線與水源取得都很困難，天鵝湖的水是不能用的，我一般會去找比較乾淨的河水去抽過來澆，那時我們驗收時會沒有問題是這樣。又遇到困難的部分就是沒有水可抽，再來就是行人、腳踏車都會在那邊走，變成機車也走，行人也走，什麼都有，農機也有，這是比較困難的。我們的水車不能進入自行車道，所以我們用小台的1.75噸的車載1噸的水桶進去澆
，那個設計的寬度也不適合大台車進去等語（本院卷3第95-96頁），及證人王志銘證述：那邊整個都封掉的，不可能開貨車進去，那個出入口有兩個東西擋住，貨車無法進去，以推車的方式，有水溝水我們就抽，沒有就用推的，我去的那時候死掉的已經滿多的等語（本院卷3第126頁）為憑。惟稽諸原告參與系爭工程投標時，當可知悉系爭工程車道設計材質及路面寬度，並自行評估履約技術、條件及能力，而就相關契約風險預為控管及分配。且依證人葉章成、王志銘前揭所述，亦可知使用水車或推車方式，即可實施灌溉澆水養護工作，客觀上並無因系爭工程車道材質及寬度問題，導致有難以進行植栽灌溉或養護困難之情形。是以原告既然同意簽訂系爭採購契約，自應依約履行系爭植栽工程之保固保活責任，尚不得事後再藉詞諉卸其契約義務。
⑺再者，審諸新栽樹苗在生長期間，本應注意經常使土壤保持適當溼度，視氣候狀況而為適當之澆水量，避免其蒸散作用迅速，水份供應不及而導致枯死，或應注意雨季排水，避免水份過多而導致淹死。惟原告於系爭植栽工程保固保活1年
期間，僅由證人葉章成於104年10月及12月進行除草等工作
各1次，證人王志銘於105年5月進行除草等工作1次，且其養護成果並不佳，已如前述。參以被告會同專家學者蔡榮哲於105年6月7日勘查結果：「1.長榮路口、天鵝湖東側計有3株苦楝傾倒，其根系明顯並未長出。2.多數喬木仍站立未倒，卻枯死，顯見喬木支架組立尚稱穩固，喬木並未因風災影響受損。3.大花紫薇上方枝葉枯死，然主幹下方由根盤長出新芽側枝，應為養護不當所致。4.灌木有修剪痕跡，但修剪切口不平整，且部分修剪後規格不符合契約規格。5.部分灌木叢被雜草掩蓋，致生長情形不佳。6.草坪覆蓋率不佳，仍有雜草蔓生情形。7.部分喬木支架、橡膠襯墊剝落。8.綜上所述，植栽生長情形不佳應為承商未善盡保固養護責任所致。」縱使免除原告就被告於104年9月29日巡查所拍攝天鵝湖一隅之保固保活責任，亦難採認原告已戮力執行保固保活之契約義務。從而，原告前揭主張，尚非可採。
9.末查，被告會同專家學者蔡榮哲於105年6月7日進行勘查後
，原告雖曾以105年6月28日積利字第00000000號函請被告再次由第三單位協調查驗（本院卷2第575-577頁）。然觀諸被告係依系爭採購契約第16條第4款規定，委託專家學者蔡榮
哲至現場進行勘查，以釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，顯非無據。再者，被告於系爭植栽工程保固保活期滿後，隨即於105年8月22日進行巡查，發現現況喬木移植工程部分枯死或缺株、傾斜、支架毀損或不穩固，喬木植栽工程部分存活率僅10%，雜草由AC路面竄出、灌木數量明顯不足、生長
維護不佳及雜草蔓生等情形。而兩造嗣於105年9月13日進行系爭植栽工程保固保活期滿會勘，亦作成：「……㈡有關積利營造有限公司聲稱喬木係因風災致死（又稱係浸死）乙節，請於文到之次日起30日曆天內，檢送相關具體事證資料（含歷次災後進行保固與維護作業及3期勘查之紀錄），如有
必要，本局得再委託專家委員協助檢視、鑑定。……」之會勘決議，此有被告105年8月22日植栽保固情形巡查紀錄、現況照片（本院卷1第483-537頁）及被告105年9月19日南市都景字第1050964142號函附會勘紀錄（本院卷1第475-481頁）在卷足憑，可認被告對於原告未依約履行保固保活責任之情形，亦已再次給予原告提出係因不可抗力事由所致之反證證據資料之機會。然而原告並未檢送相關具體事證資料供被告審查，且本件綜合觀察前述原告於系爭植栽工程保固保活期間之管理養護情形，足認原告並未適時、適當進行管理養護作業，且其成果亦距植栽保活率應達95%以上之保固保活責
任甚遠，而其未依約履行保固保活責任，主觀上至少係出於過失，尚非屬完全不可歸責之情形。因此，原告訴稱系爭植栽工程驗收合格前後，歷經多次颱風，非屬其應負擔修復之保固責任範圍，且其已依契約規定戮力執行系爭植栽工程保固保活責任云云，難謂可採。而被告主張原告於系爭植栽工程保固期間，對被告通知進行植栽維護作業一再推諉拖延、置之不理，或雖有養護改善但結果粗劣，並非不可抗力之因素所造成等語，核屬有據，為足採信。
㈣原告雖又主張系爭植栽工程僅232,131元，所占比例甚微，
縱未盡保固之責，按其比例亦難認情節重大。況被告沒入保固金，又為停權處分，不符比例原則云云；然查：
1.按政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，其中該條第1項
第9款規定無非著眼於當事人履行保固責任義務違反之嚴重
性。基此，關於「驗收後不履行保固責任者」，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履行保固責任義務違反情節與警示必要性之衡量。又機關與廠商雙方於承攬契約訂定保固條款，並由廠商繳納一定金額或一定比例之保固保證金，既在擔保廠商履行保固責任之用，則於機關定作之工程有瑕疵，惟廠商（承攬人）不於招標機關所定期限內修補或拒不修補時，機關（定作人）雖得逕以該保固保證金自行或另行辦理採購，由其他廠商修補之。惟機關於採購契約中訂定保固條款，旨在促使廠商對於採購標的提供瑕疵修補或更換之服務，以使機關獲得具使用品質之標的。若廠商無正當理由任意不履行保固責任，將使機關須額外投入勞力、時間、費用為督促，甚或為此再次辦理採購，不當消耗有限之行政資源，消減機關履行其他公行政任務之能量及效率，難謂對採購品質及效率之公共利益無重大影響。且廠商無正當理由不履行契約中所定之保固責任，將使機關徒增採購成本，自對政府機關有警示之必要，則機關依政府採購法第101條第1項第9款之規定，將廠商刊登政府
採購公報，應認符合該法第1條所規範之建立政府採購制度
，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之立法宗旨。
2.經查，系爭植栽工程包括現況喬木移植工程、金額6,894元
），植栽工程、金額518,199元，停等區（天鵝湖周邊）植
栽、金額151,614元，上開工程金額所占總工程金額比例約
為6.7%【計算式：（6894＋518199＋151614）÷00000000＝
6.7%】，有工程結算總表及結算明細表（本院卷3第177-189頁）附卷可稽，參照被告於105年8月22日巡查結果，發現現況喬木移植工程部分枯死或缺株、傾斜、支架毀損或不穩固，喬木植栽工程部分存活率僅10%，雜草由AC路面竄出、灌
木數量明顯不足、生長維護不佳及雜草蔓生等情（本院卷1
第483-537頁），足認系爭植栽工程保固保活期滿後，仍有
部分植栽存活，故可推認原告未依約履行系爭植栽工程保固保活責任所致植栽瑕疵金額，應占總工程金額比例6.7%以下，由此觀之，其所占工程金額比例雖屬不高。惟考量被告定作系爭工程，係為建構通勤綠廊，使其具有安全性、安全感、方便性、連續性、舒適性、系統一致性、吸引力、結合自行車道與人行空間之功能，創造舒適、連續與愉悅之無障礙通學（勤）動線，並輔以綠色生活巷道之營造目的。是系爭植栽工程之覆蓋比例，依其主路線約為1,562公尺，並以路
線旁之喬木、灌木及草坪所占長度範圍計算結果，其植栽覆蓋比例高達71.67%（計算式參本院卷2第155頁）等情，已據被告陳述在卷，且有系爭工程計畫（本院卷2第659-663頁）及竣工圖（本院卷2第159-161頁、第665-695頁）在卷可考
，足認被告定作系爭工程，係為建構完善通勤綠廊，提供人民舒適安全之公共設施，方以系爭採購契約與原告明文約定，原告應於系爭植栽工程保固保活1年期間，依約善盡管理
養護作業，且其植栽保活率應達95%以上。是依系爭工程之
履約目的，原告違反系爭植栽工程保固保活責任之情節是否重大，自難僅以植栽瑕疵金額所占總工程金額比例作為判斷標準。
3.是以，系爭植栽工程驗收合格前後，雖歷經蘇迪勒颱風及杜鵑颱風，然此契約風險為締約當事人所可預見，且依民法第508條第1項規定，亦已就此危險負擔為合理分配。再者，依系爭採購契約第16條之保固規定，原告對保固保活期間內所發生不可抗力或不可歸責事由結束後，如屬可繼續履約者，仍應繼續履行，並採行必要措施以降低其所造成之不利影響或損害，不得置之不理。而原告於保固保活期間內，亦應依植栽生長情形，進行適當施肥、澆水、雨季排水、清除雜草及修剪等管理養護作業，並使其養護成果能符合契約規定。因此，本院斟酌被告係以系爭植栽工程所占總工程金額比例雖不高，但原告應善盡植栽管理養護作業，符合契約規範要求，且植栽保活率應達95%以上。然原告經被告多次通知進
行植栽維護作業，未見原告主動提出系爭植栽工程保固保活期間1、2、3期等歷次養護情形及風災後或其他維護等紀錄
，且本案勘查結果，並非僅有原告所稱喬木類保固責任之疑義，現場尚有喬木傾倒或傾斜，甚至漸漸枯萎死亡之情形。此外，另有雜草生長濃密，附近居民一再陳情恐成為登革熱溫床情形，且雜草叢生、灌木遮蔽照明等事項，亦已對自行車及行人使用綠廊之公共安全致生危險。再者，灌木及雜草叢生均未妥為養護修剪，亦對周遭環境衛生、安全維護、公共利益等發生重大影響為由，認定原告於驗收後不履行保固責任，違約情節重大，而有對政府機關為警示之必要，乃作成將原告刊登政府採購公報之決定。經核被告所為之裁量，綜合上開調查事實及證據之結果，符合政府採購應提升採購效率與功能，確保採購品質之立法目的，且為必要手段，而其公益與私益之權衡亦未顯失均衡，並無悖離比例原則之情形。
4.其次，承攬人基於專業能力、技術及經驗，對於工作瑕疵具有較強之修補能力，且通常較能迅速以適當價格取得所需人力、物料完成修補。是以系爭採購契約第16條乃約定於保固期間內，如發現有應由廠商負責之瑕疵時，經機關請求廠商修補而未履行時，機關方得以保固金進行修補，並就不足額部分向廠商請求給付。是故，被告依系爭採購契約沒入原告所繳納之保固金，係因原告未依約履行保固保活責任，本於該契約之民事法律關係而為之處置，此與被告根據政府採購法第101條第1項第9款規定，作成刊登政府採購公報之停權
處分，係為達成提升政府採購效率與功能，避免不當消耗有限行政資源，確保採購品質，維護政府採購秩序良性競爭之警示作用及行政目的明顯不同，自無從相提並論。從而，原告訴稱被告沒入保固金，又為停權處分，不符比例原則云云，亦非有據。
㈤綜上所述，原告主張，並非可採。被告依政府採購法第101
條第1項第9款規定，作成將原告刊登政府採購公報之原處分（刊登政府採購公報日期為106年11月7日，停權期間1年，
自106年11月8日起至107年11月7日止〈本院卷2第109頁〉），並無違誤；異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　2　　 日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫　奇　芳
法官　張　季　芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　2　　 日
書記官 周 良 駿