高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)107年度停字第22號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 07 月 18 日
• 當事人: 高基工程股份有限公司

高雄高等行政法院裁定
107年度停字第22號聲 請 人　高基工程股份有限公司

代　表　人　王芸榛
相 對 人　臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司

代　表　人　陳劭良
訴訟代理人 吳小燕 律師
林宗達 律師
朱雅蘭 律師
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
相對人中華民國105年11月1日高港採購字第10503222115號行政
處分，於本院107年度訴字第240號政府採購法事件裁判確定前，停止執行。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。
二、本件聲請意旨略以：
㈠、申訴審議判斷理由，完全錯置事實，張冠李戴，誤將「聲請人提出之公證及切結之文件，證明無市售產品符合規範」之事實，判斷為是監造單位所提出，且內容完全錯置，判斷理由與證物矛盾。又相對人拒絕提供事後發包之內容，申訴審議時亦未要求相對人提供，在未審閱相對人後續發包之內容與本案規範有無差異之情形下，逕自以相對人事後完成發包為理由，駁回申訴，聲請人日後提起行政訴訟顯有勝訴之可能。再者申訴審議判斷審酌「情節重大及比例原則」時，完全依相對人之片面陳述，忽略聲請人提出之客觀圖說及證據。
㈡、聲請人如因相對人民國105年11月1日高港採購字第10503222115號處分（下稱原處分）執行致無法參與政府採購案件，
對聲請人之存續將生難以回復之損害，且具有急迫性：
1、本件相對人依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將聲請人刊登政府採購公報，並同時發生採購法第103條第1項第2款所定「自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之法律效果。是以原處分於實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑，甚有「污名化」之作用。聲請人乃一成立逾25年之甲級營造廠商，歷來承攬公共工程皆戰戰兢兢履約，素未有被刊登政府採購公報、延誤或違約情節重大之行為，信譽優良。加以現今公共工程之決標已走向「異質標」及「最有利標」之決標政策，極度重視投標廠商是否曾有停權之紀錄，一但曾被停權，商譽造成嚴重之影響，不僅先前長期累積之優良商譽毀於一旦，縱使停權期滿，亦因該污點而永難獲選為「異質標」及「最有利標」之得標廠商，形同以一案斷絕整個公司之生計，嚴重影響聲請人公司之營運，危及存續。如不及時停止原處分之執行，將對聲請人造成嚴重之負面影響。
2、聲請人之營業收入約在新臺幣（下同）301,764,987元，民
間零散工程難以支撐公司之正常營運，需仰賴公共工程之施作才得以存續。原處分之執行，使聲請人不得從事政府採購業務，聲請人無法因應及調整此衝擊，將影響公司存續並危及員工之工作權利，縱使將來能平反，聲請人公司恐已倒閉而不復存在，此產生之損害實難以回復並無法以金錢為補償。
3、按「如待本案終局確定之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形……。」鈞院90年度停字第13號裁定載有明文。本件一旦經刊登政府採購公報後，聲請人因1
年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，將使聲請人之營運立即發生困難，縱使聲請人將來取得本案勝訴判決，亦無實益。又參照鈞院101年度停字第4號裁定意旨，行政法院於判斷是否應停止執行時，就「急迫性」與「難以回復損害之有無」之兩要件，應作一體判斷。亦即，如認為處分之執行結果將造成難以回復之損害，通常亦可認為具有急迫性。聲請人大多承攬政府採購案件，且目前已完成備標將於107年6月進行投開標作業之案件約有2至3件，此亦為聲請人規劃營收來源之一，若聲請人遭停權處分，將立即中斷大部分之營收來源，危及公司存續及員工生計，是本件確有急迫情事，殆無疑義。
㈢、本件暫時停止執行刊登政府採購公報之原處分，對公益無重大影響：
1、聲請人於本件中為維護商譽與未來1年參與政府採購案之投
標、作為決標對象或分包廠商之資格縱屬私益性，惟公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分。蓋所謂公益原則係指組成政治社會各分子事實上之利益，經比較交互影響過程之理想狀態，即由特殊私益與公共利益共同組成之綜合概念。聲請人因參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商之資格所獲得之私益，於社會各組成份子之利益總和中，所佔比重亦不可謂不輕。
2、本件相對人須執行原處分乃本於法令之規定，而不得不為，尚非有急迫性之公益需立即維護。換言之，相對人執行原處分係本於正常、例行之程序規定而為，縱使暫緩執行亦有法律上之依據可做依循，並非對公益或公權力之挑戰。況且，系爭工程遭終止部分相對人已經完成另案發包且履約完成，原處分所欲達成之目的已不復存在。相對人即使於爭議釐清前將聲請人刊登政府採購公報，並無助於任何公益之實現，反而有害私益所擬具形成之社會公益。
㈣、原處分乃建構在錯誤之基礎事實上，且合法性（是否符合刊登政府採購公報之要件及法律效果，有無違反比例原則)顯
有存疑，是本件之本案訴訟即有相當之勝訴蓋然性。
㈤、綜上所述，原處分之執行，將使聲請人受到難以回復之損害，並且有急迫性。而本件原處分認定之基礎事實及目的性已不存在，且有違比例原則，爰依行政訴訟法第116條第2項規定聲請准予停止執行。
三、相對人則以：
㈠、聲請人日後提起行政訴訟並無勝訴之可能：
按聲請人拒絕施作之理由，不外乎為市場上並無符合圖說規範要求之陸上多段式加壓泵浦及蓄壓桶云云，然實則確有3
家可施作廠商之證明。況相對人與聲請人終止契約後，相對人再以相同之圖說規範，另行發包民義工程企業有限公司（下稱民義公司）施作，並於106年9月12日驗收合格，足見並無聲請人所稱無法於市面購買之情形。聲請人空言泛稱其日後提起行政訴訟顯有勝訴可能性，並不足採。
㈡、聲請人無故不履行契約致終止契約，確實情節重大，相對人將其刊登政府採購公報，亦符合比例原則：
1、事實上，不論一般平時或自來水公司限水等緊急情形，南星自貿園區之供水，均與系爭抽水泵設備息息相關，有賴系爭抽水泵設備之完成，使蓄水池及機房充分發揮其應有之功能。是以，系爭抽水泵及蓄壓桶對整體園區營運之順利及安全影響重大。復經申訴審議判斷書載明「本件因申訴廠商經請求釋疑後，仍執己見，拒絕履約，致使主要輸水功能無法運轉，因系爭工程計畫區域內幅員廣闊，須賴加壓泵提供正常及緊急運作，復因申訴廠商拒絕履約，導致水壓不足，招標機關必須重新招標，其間延宕經年，嚴重影響公共利益，其違約情節，難謂不重大。」足證本件聲請人確有違約情節重大之情形。
2、就聲請人主張其違約工項僅占整體工程極微，倘處以停權處分，有違比例原則云云：
惟經申訴審議判斷書認為「申訴廠商於系爭工程履約過程中，客觀上顯已發生違反系爭契約所定之約定事由，且係肇因於其申訴廠商之事由，而導致違約情形發生，故系爭工程因申訴廠商欠缺必要之注意，致系爭契約無法依約履行，顯然達於可歸責之程度，已符合本法第101條第1項第10款、第12款所規定『因可歸責於廠商之事由』之要件。」可知，終止契約部分之金額所佔整體契約金額比例，並非政府採購法第101條第1項第12款唯一之衡量標準。次查，申訴審議判斷書亦載明「申訴廠商以系爭抽水泵浦設備，僅占整體契約金額之0.7 %為由，主張不構成情節重大乙節，難謂可採」，足
證聲請人辯稱不符合比例原則云云，顯無可採。
㈢、聲請人並無其所稱急迫性或難以回復之損害等情形，相對人駁斥如下：
1、姑且不論聲請人是否如其所稱在業界之信譽優良，縱聲請人認有信用受損等情形，然依實務見解認為商譽受損，並非無法以金錢回復之，因此聲請人並無難以回復之損害。
2、次按政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，然並無溯及效力，亦即對已承包之政府採購案不生影響，且廠商之營利事業登記並未因而遭撤銷，其仍可本其營利事業登記項目繼績經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，進而造成財務危機等，亦未限制聲請人繼續從事國內其他民間工程或國外工程之權利。更遑論聲請人所稱現今公共工程走向異質標、最有利標云云，亦屬未知之假設前提，聲請人就其是否因此即阻斷其生計，亦未舉證以實其說。
3、再者，停止執行制度係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難以回復之損害，係指受處分人因該行政處分之執行，致其個人權利或法律上利益受損害而言，然而，聲請人所稱所僱用員工家計發生困難云云，尚非屬聲請人自身之權利或法律上利益可言。
㈣、綜上所述，本案若容停止執行系爭行政處分，則無異宣告得標廠商得不附理由任意違反契約、不履行契約，縱經招標機關終止契約、刊登政府採購公報，得標廠商也可藉由聲請停止執行之訴訟手段，避免依照政府採購法應受之處分，無異悖反於政府採購法第101條「以杜不良廠商之違法、違約行
為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」之立法目的，將其破壞政府採購法公平合理原則之行為合理化，於公共利益(政府採購秩序)之危害不可謂不大。
四、本院查：
㈠、聲請人參與相對人辦理「南星土地開發計畫附屬建築物工程」採購案，相對人認聲請人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，以原處分通知聲請人擬將其刊登於政府採購公報，嗣聲請人提出異議，相對人於105年11月25日高港採
購字第1053008133號異議處理結果函仍維持原決定，聲請人不服異議處理結果，提起申訴，經申訴審議判斷駁回。聲請人猶不服，業於107年6月25日向本院提起行政訴訟，業經本院依職權調取107年度訴字第240號卷無訛，應可認定。
㈡、按聲請停止執行有無理由之審查，依前開行政訴訟法第116
條第2項規定，須審查者為原處分或決定之執行，是否將發
生難於回復之損害；是否有急迫情事；於公益有無重大影響或原告之訴在法律上是否顯無理由等情。所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難而言，而在社會一般通念上固以能否用金錢估價賠償為準，惟若損失之填補雖得以金錢為之，然其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院101年度裁字第634號裁定參照）；而所謂急迫情事，係指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。在具備上述積極條件（即第116條第2項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，而裁量時尚須考量事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但書規定）之消極條件，即應就聲請人於停止執行所受之利益以及不停止執行對公益之損害兩相衡量，並預估本案勝訴機率而為審查。
㈢、承前所述，本院審查後認原處分應予停止執行，理由如下：1、本件有難以回復之損害：
⑴聲請人於82年11月3日核准設立，主要營業項目有：綜合營
造業、國際貿易業、住宅及大樓開發租售業、工業廠房開發租售業、投資興建公共建設業、都市更新重建業等業務，有本院查得之經濟部商工登記公示資料查詢服務單附卷可稽。又依聲請人所提營業收入觀之，其營業收入（含次承攬）301,764,987元，均屬公共工程，並無承攬民間工程，亦據聲
請人代表人到庭陳述明確，足認聲請人確以施作政府部門之公共工程為主要業務，則原處分逕行刊登結果，將使聲請人不得從事公共部門之投標或作為決標對象，幾已限制聲請人之營業，是立即執行將產生過於嚴苛之結果。此外，聲請人自營運以來，所從事公共工程招標採購，從未有被刊登政府採購公報之紀錄，可認聲請人對其商譽極其重視並有維護之必要性，故聲請人主張其被列為不良廠商後，不僅會使其長久累積之優良商譽毀於一旦，嚴重影響聲請人之營運，亦非無據。且聲請人對其有「難以回復之損害」已為相當之釋明，是依一般社會通念，本件確有難以回復之損害情形。
⑵又縱認營運損失可以金錢填補，然遭停權之廠商在獲本案勝訴以後，就其營運損失，須證明因停權處分致未能得標，然縱其未遭停權而得參與投標，惟是否得標尚非必然，是廠商如何證明其在停權期間之損失並予計算，確有困難；又如以聲請人營業規模估算營運損失，本件聲請人之營收逾2億元
，則依上開最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，本件情形仍有認係屬「難以回復損害」之必要。是相對人主張依實務見解認為商譽受損，並非無法以金錢回復，是聲請人並無難以回復之損害云云，尚不可採。
2、本件具有急迫情事：
本件系爭處分已於107年5月11日刊登政府採購公報，期間1
年，業據聲請人代表人陳明在卷，惟刊登期間尚未屆滿，難謂執行完畢，聲請人聲請停止執行刊登，使其仍有參與政府公共工程之可能，可降低其因停權所生難以回復之損害，故應認仍有聲請停止之保護必要性；且原處分已執行之急迫情形並無證據證明係因可歸責於聲請人之事由所致，亦可認定顯有急迫情事。
3、本件如停止執行，於公益並無重大影響：
經查，原處分不予暫時停止之執行結果，可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，且本件聲請人刊登政府採購公報之事由為採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，屬對於採購工程履約上之個案違失，不涉及重大公益之保護，故縱使聲請人確有刊登政府採購公報之事由，只要予以停權1年足生裁罰之目的，至於在何時執
行，於公益並無重大影響。
4、聲請人參與相對人系爭採購案，契約價金為143,880,000元
，就有關系爭抽水泵浦及其相關設備蓄壓桶工程，僅占整體契約金額之0.7%，且兩造之訴訟，現繫屬本院107年度訴字
第240號案件審理中，就聲請人主張之事由是否屬實？相對
人重新發包並已由民義公司施作完成之系爭工程，其陸上多段式加壓泵浦及蓄壓桶是否為相同之圖說規範？聲請人是否有採購法第101條第1項第12款之事實，尚須於本案訴訟詳為調查、審理，因此尚難認聲請人之訴在法律上為顯無理由。5、綜上所述，本件聲請人就原處分聲請停止執行，於法尚無不合，應予准許。
五、據上論結，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、
第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　18　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　戴　見　草
法官　孫　國　禎
法官　張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　18　　日
書記官 蔡 玫 芳