高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)107年度訴字第247號

• 裁判案由: 違章建築
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 11 月 28 日

高雄高等行政法院判決
107年度訴字第247號民國107年11月14日辯論終結
原 告　洪仁政
訴訟代理人　林福興　律師
吳灌憲　律師
被 告　嘉義縣政府
代　表　人　張花冠
訴訟代理人　劉錦隆
楊芳銘
楊佳琪
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國107年4月24日台內訴字第1070022980號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰
緣原告所有坐落嘉義縣太保市茄苳○段○○○段○○○○○○段○0000○0000○號土地(下稱1176地號土地、1182地號土
地)為特定農業區農牧用地，原告申請於1182地號土地興建
農舍，經被告核發（98）嘉府城管執字第107號建造執照及
（99）嘉府城使執字第184號使用執照（鋼骨構造，地上2層，建物高度10.5公尺，建築面積197.66平方公尺，下稱系爭建照、系爭使用執照）。嗣經嘉義縣太保市公所（下稱太保市公○○○○○000○00○0○○○市○○○0000000000號函向被告查報1182地號土地上原合法建物不存在，現況為2層
樓建物，面積約2,784平方公尺(下稱1182地號建物)；另1176地號土地上存有1層樓8.5公尺高RC造建物，面積約112.05
平方公尺(下稱1176地號建物)。被告認該2建物屬「新建」
違章建築，以106年11月9日嘉府經違字第1060210707號違章建築補辦手續通知單通知原告限期30日內申請補辦建築許可。原告逾期未辦理，被告乃以106年12月12日嘉府經違字第
1060242993號違章建築拆除裁處書(下稱原處分)通知原告系爭2建築物應予拆除（該裁處書原載1182地號土地上建築物
高度21公尺部分，業經被告以107年2月21日嘉府經違字第1070025688號違章建築拆除裁處書【下稱更正裁處書】更正為高度約10.5公尺）。被告另以1182地號土地原合法建物已滅失不存在，原據以申請建照之前提基礎已失所附麗，遂以106年12月25日府經使字第1060260291號函通知原告：自106年11月9日起廢止系爭使用執照（另案審理）。原告不服原處
分，提起訴願，經遭駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原處分之違章情形欄位本係記載「高度共2層約21公尺」，
被告主張上開記載係誤植，並透過更正裁處書予以更正，記載於本文第5點：「原106年12月12日嘉府經違字第1060242993號函鋼骨建築物高度誤植，依太保市公所000○0○00○○○市○○○000000000號函更正1182地號建築物高度為10.5
公尺。」惟原告於1182地號土地上並無存有高度為21公尺之建物，故原告無法透過原處分得知應拆除之標的為何，而無法正確履行其義務，原處分所要求之事項，於事實上為不可能，而有違反行政程序法第5條之違法。且亦違反同法第96
條第1項第2款規定，行政處分記載之事實須明確且正確，須達可得確定之程度。
2、按行政程序法第101條第1項規定行政處分發生誤寫誤算或相類似情形得予以更正之立法意旨，旨在確保法之明確性，並兼有程序經濟之考量，為例外情形，不宜放寬而應從嚴解釋，以確保法之安定性及人民之權益。所謂「顯然錯誤」，應限於行政處分所記載之事項，顯非行政機關所欲規制者，或行政處分漏載行政機關所欲規制之事項。本件原處分原非漏載，應探討者為違章情形欄位記載「高度共2層約21公尺」
是否為行政機關所欲規制者，而被告作成原處分之目的係要求原告將1182地號土地上之建物拆除，該建物須透過原處分之記載予以特定，故違章情形欄位之記載屬行政機關所欲規制之對象，上開記載非屬行政程序法第101條第1項之誤寫誤算，自不得透過更正裁處書予以更正。
3、被告認定1182地號建物非原合法建物，而屬新建違章建築，以旨揭裁處書通知原告應予拆除，惟依被告107年2月6日府
經使字第1070027785號訴願答辯書，事實略以「．．．本府以105年1月19日府地用字第1050013541號裁處書罰鍰新台幣6萬元，並限期106年2月28日前恢復土地使用，關於違規增
建部分，因訴願人經通知後逾期未補辦建造執照，本府以106年12月12日嘉府經違字第1060242993號違章建築拆除裁處
書裁處訴願人違規增建之建物應予拆除，另依本縣太保市公○000○00○0○○○市○○○0000000000號函說明三敘明，該原合法建築物『農舍』已不復存在．．．」則1182地號建物原合法領有系爭建照及系爭使用執照，原告因故予以增建，故現存之建物為原本合法之建物及增建部分，惟被告及訴願決定逕認1182地號建物為新建之違章建築，事實認定錯誤，所為之處分自亦有誤。
4、法務部102年8月23日法律字第10203509120號函釋說明三：
「本件申請人依『新興重要策略性產業屬於製造業及技術服務業部分獎勵辦法』（下稱獎勵辦法）第11條規定檢附相關文件資料向貴局申請核發完成證明，並經貴局審定確認無誤後，核發完成證明，嗣申請人發現其實收資本額有誤算之情形，此係申請人提供之資料有誤，且此所謂『申請人之誤算』倘已足致行政機關對於『實收資本額』此項事實之正確性產生錯誤，進而就該項事實予以核定並發給完成證明，此種情形已影響該處分之效力，非屬前開行政程序法第101條第1項所規定『顯然錯誤』之情形，此可能屬行政機關就行政處分作成所認定之事實有誤，而為違法之行政處分」。由上開案例可知，於錯誤足以導致行政機關對於行政處分事實之正確性產生錯誤，此種情形已影響該處分之效力，非屬行政程序法第101條第1項「顯然錯誤」之情形，屬行政機關就行政處分作成所認定之事實有誤，而為違法之行政處分。本件原處分事實記載違章建物之高度共2層約21公尺，與原合法建
築顯然不同，該高度記載錯誤業已足致處分機關對於行政處分事實之正確性產生錯誤，該處分機關並據此作成系爭行政處分，此種情形已影響該處分之效力，故旨揭處分非屬行政程序法第101條第1項所規定「顯然錯誤」之情形。
5、所謂重覆處分與第2次裁決，前者係行政機關以已有行政處
分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由，均屬重覆處分，不生任何法律效果。後者係指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更先前處分即所謂第1次裁決
之事實及法律狀況，如有任何變更則非第2次裁決而為全新
之處分。本件更正裁處書雖名為更正，惟仍需就該更正裁處書是否對外發生法律上效果之單方行為，而為認定，不因其用語而否定其非屬行政程序法第92條第1項之行政處分。更
正裁處書並非係被告以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，究其本質係被告重新為實體上審查並有所處置，且並未變更先前處分(原
處分)即所謂第一次裁決之事實及法律狀況，故為全新之處
分。故更正裁處書為一新的行政處分，原處分應失其效力。6、按建築法係為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等目的，針對各種建築行為與建築物安全之管理所實施的建築管制法律（建築法第1條參照）。從建築法的規範
架構，可區分為對建築實施行為之管制，以及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」範疇與「狀態責任」範疇。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限(最高法院86年度台上字
第2272號民事判決參照)。本件原告於系爭使用執照核發後
，未維護建築物之合法使用其應負擔應為狀態責任，若系爭違建非原告所擅自重建，則應非由原告負擔行為責任，蓋依據上開最高法院裁判要旨，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。另由太保市公所107年3月12日會勘紀錄可知，1182地號建築現為品皇咖啡作為觀光工廠使用(后政企業有限公司)，故會勘紀錄表簽名人為后政企業有限公司負責人洪明寶，並非原告，然被告卻以原告為處分相對人，要求原告拆除系爭違建顯係課以原告難以遵守之義務。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、原告稱因原處分所指違法事實不明確，無法得知應拆除標的云云。惟原告於收到106年11月9日違章建築查報單至內政部107年4月24日檢送訴願決定書期間，並未函文表示「拆除裁處書所指違法事實不明確無法得知應拆除標的」，亦未於內政部訴願審議程序表示。又原處分及附表有建築物外觀現況照片，並於照片清楚標示「違建」。原告指稱無法得知應拆除標的說法，並不足採。
2、依法務部102年8月23日法律字第10203509120號行政函釋要
旨略以「．．．『顯然』者，係指相當明顯而言，其通常可從行政處分之外觀上或從所記載事項之前後脈絡明顯看出。故行政處分若存有錯誤，須該錯誤乃顯然錯誤，且該錯誤更正後亦不影響原處分效力，該等錯誤始可更正」。原處分及附表有建築物外觀現況照片並於照片清楚標示「違建」，雖違建高度10.5公尺誤植為約21公尺，由拆除裁處書前後脈絡明顯看出照片標示「違建」之建築物即拆除裁處書記載之違建，可知該違建高度錯誤記載約21公尺符合函釋要項「顯然錯誤」。且違建高度10.5公尺或21公尺皆違反建築法第25條擅自建造，未補辦申領執照程序依違章建築處理辦法第5條
規定皆須依法拆除，符合函釋要項「該錯誤更正後亦不影響原處分效力」。
3、1182地號建物原領有系爭使用執照，比對違建物現況照片，由建築物外觀、內部照片可知建築物圓形鋼柱的直徑皆明顯變大，且建築面積由197.66平方公尺變為約2,784平方公尺(變大為14倍)，原處分記載違建類別為新建應無違誤。若如
原告指稱原領有使用執照仍存在，其餘部分為增建，應請原告具體指出哪部分建物為原有，並應出示現存照片、請該違建承攬廠商做證並出示施工照片佐證。另於107年3月12日會勘紀錄原告工廠負責人自承略以：「春珠小段1182地號原核准使用執照建物已拆除．．．另於原地擴大興建其他建築物」。
4、1182地號建物原領有系爭使用執照，其為地上2層之鋼骨構
造、建築面積為197.66平方公尺，用途為農舍(起造人為洪
仁政)；惟經太保市公所100○00○0○○○市○○○0000000000號函及嘉義縣違章建築查報單標示，現況改建為2層樓建築物，面積約2,784平方公尺，高度約21公尺(高度誤繕已更正)，原核准之農舍建物已不復存在，其現況建築物面積及
用途與原核准之使用執照面積用途不符，顯已違反建築法第25條第1項規定甚明。另於1176地號土地上，亦有1幢未經申請許可之RC構造建築物，其建築面積約為112.05平方公尺。5、原告所有土地其上建物，經民眾反映有從事營業販賣之情事，被告106年10月31日邀集相關單位前往稽查，原告於春珠
小段1176、1179-1、1181及1182等4筆地號土地上以觀光工
廠名義經營，顯已悖離農業用地上所以能合法建造農舍，係因農舍與農業之經營有不可分離之關係之意旨，且農舍仍應為農業使用，而原告將該原農舍擅自增建作「倉庫及辦公室」使用，自屬非依法令變更為非農業用地使用，業已違反建築法規定甚明。被告遂於106年11月9日以嘉府經違字第1060210707號通知原告於1個月內完成補辦手續，惟原告均未申
請補發建築許可；被告續按違章建築處理辦法第5條規定作
成原處分，並無違誤。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：被告以原處分要求原告將1176地號建物及1182地號建物予以拆除，是否適法？
五、本院的判斷：
(一)爭訟概要欄所載事實，有系爭使用執照存根、樓層附表存根、使用圖說照片、原處分、更正裁處書、地籍謄本、地籍圖謄本、嘉義縣違章建築查報單、現況照片等各項資料附本院卷及訴願卷可查，應堪認定。
(二)被告以原處分要求原告將1176地號建物及1182地號建物予以拆除，為有理由：
1、應適用之法令：建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為
定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條規定：「本法所稱
建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。．．．」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、
縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」第97條之2規定：「違反本法
或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」次按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所
稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，
應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認
定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」又中央主管機關內政部依據建築法第97條之2規定之授權，訂
頒違章建築處理辦法，而該辦法第5條之規定核其內容未逾
越授權範圍，並符合授權之目的，自得予以援用。
2、經查，原告所有1176地號及1182地號土地，為特定農業區農牧用地，前經民眾於106年10月3日向太保市公所檢舉該2筆
土地上之建物有違規使用情事，經太保市公所於106年10月31日前往現地稽查，依系爭使用執照（本院卷第113-115頁)
之記載，1182地號土地上原有1合法農舍，該農舍為鋼骨構
造、地上2層、高度10.5公尺、建築面積197.66平方公尺。
惟現況為1182地號建物已不復存在，另存有改建2層樓鋼骨
（皮）造建物，高度約10.5公尺、面積約為2,784平方公尺
。另1176地號土地存有1層樓RC造違章建物，高度約8.5公尺、面積約為112.05平方公尺等情，有太保市公所100○00○0○○○市○○○0000000000號函附違章建築查報單及現況照片附本院卷第97-102頁可證。1176地號建物則為未經申請許可擅自建築，原告對此並不爭執。另參之太保市公所100○0○00○○○市○○○0000000000號函所附107年3月12日會勘紀錄與1182地號建物內外部現場照片(訴願卷第19-24頁參照)，該建物現況已作為經營品皇觀光咖啡工廠(下稱品皇咖啡工廠)使用，與當初申請系爭使用執照樓層附表照片（本院
卷第117-120頁)相較，由該建物外觀、內部比對可知，該建物外觀圓形鋼柱之直徑皆明顯變大，且建築面積由197.66平方公尺變為約2,784平方公尺(變大為14倍)，內部裝修之空
間配置、使用建材與系爭使用執照核准之設計及材料亦差異甚大。是1182地號建物應認已與原申請建物完全不同，則被告審查後認定1176地號及1182地號建物為「新建」違章建築，以106年11月9日違章建築補辦手續通知單(訴願卷第51-52頁參照)限期原告申請補辦建築許可，原告逾期未辦理，被
告續以原處分通知原告應依違章建築處理辦法第5條規定，
將上開2建物予以拆除，經核尚無違誤。原告雖爭執1182地
號建物係增建或新建並不明確，有到場履勘必要以確定應拆除之部分云云。惟因1182地號建物現狀已與申請系爭使用執照當時無論外觀及內部均已明顯不同，非屬同棟建物甚明，已如上述，復依太保市公所107年3月12日會勘紀錄伍、會勘○○○○○○○○○○○○市○○○段○○○段0000○號土地
原核准使用執照興建之原建物已拆除。(二)原使用執照之建物拆除後，另於原地擴大興建其它建物。」上開結論亦經品皇咖啡工廠負責人洪明寶簽名確認無誤(本院卷第110頁參照)。且原告對上開建物主張原領有使用執照仍存在，其餘部
分為增建，亦無法舉證實說，故原處分記載違建類別為新建，要求原告將之全部拆除，應無違誤。
3、原告雖主張因原處分原將標的高度記載21公尺，惟原告土地上並無該高度之建物，致其無法得知應拆除標的，故原處分之要求屬事實上不可能云云。惟查，原處分及附表有建築物外觀現況照片（本院卷第75-77頁)，並於照片清楚標示何棟建築係原處分所稱之「違建」，縱原記載違建高度誤植為約21公尺，惟經由原處分「違建情形」欄及位置簡圖之文字說明，並與照片附表相互對照，足認任意第三人自形式上觀之，均能明確判斷原處分所指違建屬可得確定之違建物。故原告尚難僅以原處分將1182地號建物之高度記載錯誤，即會導致其無法透過原處分得知應拆除之標的為何，無法正確履行其義務，則原告主張原處分所要求之事項，於事實上為不可能，違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定云云，
亦不可採。
4、又按行政程序法第101條第1項規定：「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」蓋行政處分如因書寫錯誤、計算錯誤、疏略及自動化作業之錯誤等，致其所表現之內容與行政機關之意思不一致，不僅其錯誤在客觀上一望可知，即應如何始為正確，亦十分明白，從而存在所謂之「顯然錯誤」時，行政機關予以改正，並不影響行政處分之規制內容，亦無損於相對人之信賴及法律安定，不論其結果有利或不利於相對人，對此種行政處分之瑕疵，應皆容許行政機關隨時更正，不同於一般之違法。本件原處分請求原告拆除之違章建築其標示並無不明確情事，且由所附違章建築照片所示，除已將該建物特別標註「違建」2字予以特定外，另由照片內建物與旁邊汽車之
比例相互比對，可知該建物應屬一般標準之2層樓建築，故
原處分將其高度記載為21公尺，明顯屬記載錯誤，當不致造成一般人之誤解。故該錯誤經被告另以更正裁處書予以更正，並不影響原處分對於系爭違章建築之確認效力。則原告主張原處分將建物高度誤植為21公尺，非屬行政程序法第101
條第1項之誤寫誤算，不得透過更正裁處書予以更正云云，
殊無可採。又按所謂「第二次裁決」係指行政機關於第一次裁決後，於事實與法律狀態未有變更之下，對於重覆提出之請求重新為實體上審查並予以裁決，但未變更先前處分之內容而言。經查，被告於原處分送達後，始發現誤植違章建築高度，遂依行政程序法第101條第1項之規定，更正誤寫之顯然錯誤，並非就原處分為實體上之重審，是以原告主張此更正為「第二次裁決」云云，亦不足採。
5、至原告主張其僅係1182地號建物之建照及使用執照之申請人，對該違章建築僅負狀態責任，應由該違章建築之起造人負拆除之行為責任，故原處分有對象錯誤之違法云云。惟按，干涉行政上之義務人有「行為責任」及「狀態責任」二類。所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務；而「狀態責任」則係以對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，科予排除危險、回復安全之義務，而干涉行政上之責任人為何，則應依法律規定之意旨認定之。本件參酌建築法之立法意旨可知，違章建築處理辦法第5條規定之「違建人」，不僅包括行為
人，亦包括違章建築所有人、使用人或管理人，亦即該條文規範對象兼及「行為」與「狀態」，始能達建築法為維護公共安全、衛生及市容觀瞻之立法目的。而「狀態責任」既係以對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，科予排除危險、回復安全之義務，建築物所有權人、使用人之改善責任係因其未維護建築物合法使用或其構造及設備安全之狀態而成立，而不論渠等是否有為導致此危險狀態之行為，故該條之建築物所有權人、使用人是本於其為建築物所有權人、使用人之地位就建築物之危險狀態負其責任意旨。再查，由原告於訴願書上自承原處分所載建物係其所擁有，係供農產品產銷使用(咖啡)等語，應認原告係1182地號建物之所有權人，依法負有狀態責任，亦為原告所不爭，是其有關1182地號建物其上現作為品皇咖啡工廠使用，該工廠之真正權利人誰屬之主張，與本件1182地號建物是否屬於違章建築之認定無涉，故原告主張其並非1182地號土地上違章建築之起造人，不負拆除之行為責任，故原處分有對象錯誤之違法云云，亦不足採。
(三)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　28　　日高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　28　　日
書記官 陳 嬿 如