高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)107年度訴字第277號

• 裁判案由: 水利法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 06 月 24 日

高雄高等行政法院判決
107年度訴字第277號民國109年6月4日辯論終結原 告　洪文奇
訴訟代理人　許仲盛　律師
被 告　高雄市政府水利局

代　表　人　蔡長展
訴訟代理人　王怡雯　律師
陳沛羲　律師
上列當事人間水利法事件，原告不服高雄市政府中華民國107年5月23日高市府法訴字第10730379900號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人變更為李戎威，後又變更為蔡長展，經渠等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要:
被告為解決高雄市○○區○○號排水（下稱系爭排水渠道）區域之淹水問題，辦理第一期治理工程之用地取得，於民國105年8月進行地上物查估及測量作業時，發現原告所有之門牌高雄市○○區○○○路000號房屋（下稱系爭房屋）後側
部分建造物（下稱系爭建造物）占用屬都市○○○○○○○○○市○○區○○段000○號國有土地。嗣被告查明系爭建
造物未經申請許可，且位於系爭排水渠道之設施範圍內，審認有違反水利法第78條之3第2項第1款規定，以107年1月24
日高市水區字第10730428400號函，限期命原告於107年1月31日前自行拆除及搬遷系爭建造物（下稱原處分）。原告不
服，提起訴願，經訴願決定駁回。惟系爭建造物於訴願決定作成前，已經拆除完畢，原告遂提起本件確認原處分違法之訴訟。嗣於訴訟程序中，被告追補水利法第78條之3第1項第2及第6款、同條第2項第5款、第93條之4、高雄市公共排水
管理自治條例第10條第2項為原處分之法律依據。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、被告所指原告違反水利法第78之3第2項第1款規定所施設之
系爭建造物，業已拆除完畢。原處分既完全實現，已無從訴請撤銷。若能確認原處分違法，有利於原告將來對被告請求財產上給付或作成其他更妥適處分，故依行政訴訟法第6條
第1項後段規定，有提起確認訴訟之利益。
2、原處分是否合法，應以行為時之法律及事實，為認定之依據。系爭建造物係61年間建造完成，當時並無禁止於排水設施範圍內建築建造物之規範。被告所指原告於排水設施範圍內有增建建造物，作成原處分課予拆除建造物之義務，所適用之現行水利法第78條之3、第93條之4，均係92年2月6日修正公布。亦即被告適用後來修正之新法，規範構成要件事實早已發生並完成之行為，違反法律不溯及既往原則。被告嗣後援引105年間修訂之水利法施行細則第4條、68年9月19日訂
定之臺灣省排水設施維護管理辦法、92年10月1日修正之排
水管理辦法，均非行為時法規，亦不適用於本案。
3、被告於審理時追加原處分之理由，包括水利法第78條之3第1項第2及第6款、同條第2項第5款、第93條之4、高雄市公共
排水管理自治條例第10條第2項規定，於原告61年間建造行
為時，均不存在，自不能溯及適用。至於系爭建造物建築完成後之繼續使用行為，並非水利法第78條之3第1項6款、同
條第2項第5款規範之禁止行為，被告追補法律上理由，謂原告之使用行為違反上開規定，於法不合。又系爭排水渠道之護岸並非被告所興建，原告亦無破壞毀損之重建行為，被告認原告有毀壞護岸之行為，違反水利法第78條之3第1項2款
規定，於法無據。
4、系爭排水渠道於99年3月31日始經主管機關公告為區域排水
設施，而在93年11月17日修正公布水利法施行細則第4條規
定「水道」包含「排水設施範圍」，始將區域排水設施納入水利法所稱之水道定義。在此之前，自該施行細則於32年3
月22日訂定發布起至93年11月17日止，尚無將區域排水設施納為水道範圍之規範。可見系爭建造物建築時，系爭排水渠道尚非屬水利法所規範之「水道」。況且，被告無從證明系爭建造物位於系爭排水渠道範圍內，則原告之建築行為自無從違反水利法之禁止規定。
5、系爭建造物完成於61年間，自應適用行為時法即52年12月10日修正公布水利法，而被告無法證明系爭建造物於建築完成時，即位於水利法所指「行水區內」，難謂合於52年12月10日水利法第78條第1項第1款「在行水區內建造……行為」之要件。又原告現實上並無任何毀損或擅移水利建造物或設備之情形，亦不合於52年12月10日水利法第78條第1項第4款「毀損或擅移水利建造物或設備」要件。又61年間，系爭排水渠道尚未興建「堤岸」，則系爭建造物之設置，不可能有妨害「堤身」之情形，不合於52年12月10日水利法第78條第1
項第3款「在堤身……設置有害之建造物」要件。再者，原
告建築系爭建造物，須加強基礎建築，實有助於增強水道防衛，不合52年水利法第78條第1項第7款「有礙水道防衛之行為」要件。
6、依52年12月10日水利法第95條規定內容，僅規定得強制其履行義務，並無命回復原狀之明文，被告作成原處分命原告回復原狀、拆除建造物，於法無據，此有最高行政法院86年度判字第1366號判決意旨可參。又行為時法既無此效果規定，被告適用處分時之水利法第93條之4規定，亦有違反法律不
溯及既往原則。
7、92年2月6日修正公布水利法第78條之3後，迄於105年間辦理整治工程時，被告未告知不得在系爭排水渠道上設置建造物，長期放任系爭排水道渠道淹水，致原告信賴需自力救濟始能保障房屋財產安全，已構成合理之信賴基礎，故原告自費修建排水設施堤岸，核為信賴表現之實現，亦無不值得保護情形，原處分已違反信賴保護原則。又系爭房屋附近之門牌高雄市○○區○○○路000○000號房屋，同樣於房屋後側有占用系爭排水渠道之建造物，被告卻審認無違水利法規定，迄未處分命拆除，顯屬不合理之差別待遇，有違行政程序法第6條平等原則。又被告命原告拆除之系爭建造物，於整治
淹水效益上並無絕對必要性，對原告則造成重大經濟上損失，原處分顯有違反行政程序法第7條比例原則。系爭建造物
雖屬列管違建，但非必拆之建物，且自61年間興建時起至105年間止，主管機關從未告知有違反水利法情形，事後多次
溝通無效，最後遭被告派工執行拆除，原處分實有違反誠信原則。
(二)聲明︰確認原處分違法。
四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告提起確認訴訟，並無即受確認判決之確認利益。被告僱工執行拆除系爭建造物，係在原告同意且配合情形下，並非強制執行。縱認係遭強制拆除，因系爭建造物除違反水利法外，另有妨礙都市計畫、公共工程之拆遷，被告依都市計畫法、高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例規定，亦曾限期自行拆遷，自得依行政執行法第27條規定逕予拆除。故縱認原處分確有違法，被告亦可依其他規定執行拆除，原告不得請求回復原狀或損害賠償，其提起確認訴訟，仍屬欠缺權利保護必要。
2、水利法第93條之4所規範之命回復原狀處分，係管制性不利
益處分，非裁罰性不利處分，不適用行政罰法第4條規定。
故行為人倘未經許可於排水設施範圍內施設建築物，不論行為完成之時點為何，設施既然仍存在，即有使水文水利有發生危害之可能，故管制處分應以「處分作成時」之法律為準，而不適用行為時法，此有最高行政法院102年度判字第45
號、106年度判字第326號判決意旨可參。故被告依處分時之水利法規定作成原處分，不生違反法律不溯及既往原則之問題。又原告違反水利法規定之禁止行為，包括建造物之「建築行為」，以及建築完成後之繼續性「占有、使用」行為。原告違法建造後，仍有繼續占有使用系爭建造物而妨害防護排水之行為，持續至107年3月9日拆除之日止，期間未曾中
斷，自應適用處分時之水利法。故原告之建築系爭建造物之行為，違反水利法第78條之3第2項第1款規定；原告毀壞護
岸設施之行為，違反水利法第78條之3第1項第2款規定；原
告就系爭建造物之使用行為，則違反水利法第78條之3第1項第6款、第2項第5款、高雄市公共排水管理自治條例第10條
第2項規定。從而，被告依水利法第93條之4前段作成原處分限期命原告拆除，於法並無違誤。又原處分僅記載水利法第78條之3第2項第1款為其法律依據，爰追補其他法律規定為
原處分之法律依據
3、退步而言，縱認應依系爭建造物建築行為時之法規判斷，無論認其建築時間係61年間，或係78年8月11日以後依當時之
法規，即52年12月10日水利法第78條第1、3、4、7款及第95條規定，或72年12月28日水利法第78條第1項第1、5、6、9
款及第92條1項、第95條規定，及68年9月19日臺灣省排水設施維護管理辦法第8條第1、3、5、7款規定，均有禁止於排
水道內建築行為，暨命拆除違章建物之規定。原告主張於建築時，並無禁止規定，並非事實。
4、區域排水設施須經主管機關公告程序者，乃92年10月1日修
正公布之排水管理辦法第3條第4項始為規範，在此之前，就區域排水設施之管理，無須經公告。又依水利法及其施行細則，有關水道之定義，實質上應包含排水設施在內，則系爭排水渠道於61年間，應屬水利法所稱之水道。依高雄市歷年之水道系統規劃報告、整治計畫，所載「V號排水溝」，即
為系爭排水渠道，被告自65年6月起即有實質管理系爭排水
渠道之公權力行為。
5、原告自始即知系爭建物後方增建係違章建築，且侵占國有土地，顯無合法之信賴基礎，則被告作成原處分核與信賴保護原則無違。被告就高雄市○○區○○○路○000○000○號之公有土地，均未同意承租給地上物所有權人，並無原告違反行政程序法第6條平等原則之情事。又被告業已於符合防洪
標準範圍內，考量結構安全及對於人民權益損害最少，由原先拆除面積約11.7平方公尺，調整為約8.4平方公尺，所造
成之損害與欲達成之目的無顯失均衡情形，並無違反行政程序法第7條比例原則、第8條誠信原則。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、本案爭點︰
(一)原告有無即受確認判決之法律上利益？
(二)原告就系爭建造物之使用行為，有無違反水利法第78條之3
第1項第6款、同條第2項第5款規定？被告依同法第第93條之4作成原處分，有無違誤？
(三)原告就系爭建造物之建築行為，有無違反水利法第78條之3
第2項第1款規定？被告據以作成原處分有無違誤？有無違反法律不溯及既往原則？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告105年3月15日召開系爭排水渠道整治公聽會通知書、被告105年8月29日系爭排水渠道會勘紀錄、原處分、訴願決定書附本院卷1為證，系爭建造物於拆除前、拆除中及拆除後之現
場照片附處分卷為證，可信為真實。
(二)被告依水利法第78條之3第2項第1款規定作成原處分，嗣於
本院審理中，追補水利法第78條之3第1項第6款、同條第2項第5款、水利法93條之4、高雄市公共排水管理自治條例第10條第2項規定，為其法律上依據，未變更行政處分之同一性
，亦無妨礙當事人攻擊防禦之訴訟權，基於訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，事實審訴訟程序中所為法律上理由之追加，自無不可，應予准許。至於追補水利法第78條之3第1項第2款部分，係主張原告有毀損護岸設施之行為，核其事實內
容已超出原處分所載關於系爭建造物之基礎事實，則違章事實與法律依據均屬追補，與原處分不具同一性，且有礙受處分人攻擊防禦之訴訟權保障，故此部分追補，不予准許。
(三)原告有即受確認判決之法律上利益：
1、應適用之法規：
行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分……非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
2、上開條文所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，被告以原告違反水利法第78條之3第2項第1款規定
，所為限期於107年1月31日前自行拆除及搬遷系爭建造物之原處分，於原告提起訴願期間，經被告僱工拆遷完畢，為兩造所不爭，並有現場照片為證，依其情形已無回復原狀可能，原告提起確認原處分違法之訴訟類型謀求救濟，於法並無不合。又原處分之合法性爭議，為原告是否負有拆遷系爭建造物之義務，以及就系爭建造物遭拆除可否請求國家損害賠償之前提法律關係，而此項爭議法律關係之存否不明確，致原告法律上之地位陷於不安狀態，則原告自有訴請法院為確認判決將之除去之法律上利益。
3、被告雖主張縱認原處分違法，原告占用國有地增建系爭建造物，已依法估價補償，依都市計畫法第6條、第14條、高雄
市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第16條、第22條規定，原告負有拆遷義務，即使不能依原處分為執行拆遷，被告亦得依行政執行法第27條第1項規定依法強制拆除，原告
無從請求損害賠償，故原告起訴欠缺權利核保護必要云云。惟查，被告係以原處分之執行程序，拆除系爭建造物，致原告受有損害。而原處分係以水利法第78條之3第2項第1款為
其法律依據，故原告主張原處分違法，將來可據以請求之損害賠償，係因原處分而產生，核與被告有無依都市計畫法等規定另外作成命拆遷系爭建造物之處分，並無關涉。縱認被告依都市計畫法等規定，亦可作成命原告拆遷建造物之處分，然其將來執行之拆除時間、拆除範圍、拆除方法，與本件執行程序，亦非完全相同，兩者造成之損害內容，自有不同，難謂原告應並無起訴請求權利保護之必要。被告此部分主張，並無可採。
(四)原告就系爭建造物之使用行為，違反水利法第78條之3第1項第1款及第6款規定。退步而言，亦有違反同條第2項第5款規定。被告據以作成原處分，並無違誤：
1、應適用的法令︰
(1)水利法第78條之3第1項規定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。五、飼養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行為。」第78條之3第2項規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」第93條之4：「違反……第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰。」
(2)排水管理辦法第27條第1項第3款、第2項後段規定：「管理
機關對轄區內各區域排水，應於每年一月底前會同有關機關詳實普遍檢查，其檢查項目如下：……三、妨害區域排水防護或危害區域排水安全之使用行為。」「……其有第三款行為時，應即依本法處理。」第39條第2項：「前項未經公告
區域排水設施範圍由管理機關依既有排水設施崁邊臨陸面邊緣、治理計畫用地範圍線、區域排水實際水路所及、土地編定使用與權屬或其他相關資料認定之。」
2、原告就系爭建造物之使用行為，違反水利法第78條之3第1項第1款及第6款規定：
(1)依上開水利法之立法意旨，可知為保持排水道之暢通，所採取之法律上管制手段，禁止於排水設施範圍內為一定之行為，包括絕對禁止行為（第78條之3第1項各款）、須經許可之相對禁止行為（第78條之3第2項各款）。其管制目的在於防衛排水設施，確保排水道暢通，以免汛期因排水路遭阻塞或排水功能遭妨礙，藉以保障週遭人民之生命財產安全。
(2)依水利法第78條之3第1項第6款「其他妨礙排水之行為」意
旨，係就同項1至5款所為之概括規定。從規範目的以觀，只要妨礙排水正常功能之行為，於汛期即有導致淹水之危險，均應列入絕對禁止之行為。又參照中央主管機關經濟部依水利法第78條之4授權所訂定排水管理辦法第27條第1項第3款
、第2項，明定主管機關應每年就轄區區域排水進行例行檢
查，倘發現有「妨害區域排水防護或危害區域排水安全之『使用行為』」，應依水利法處理。故總合上開規定之體系解釋，針對排水設施範圍內之「使用行為」，倘有妨礙排水情形，亦屬上開規定適用範圍。故於排水設施範圍內施設建造物完成後，其繼續使用行為，倘有妨礙排水之情形者，即該當上開條款之要件。
(3)經查，原告居住之系爭房屋後側，緊臨系爭排水渠道，房屋後側部分面積供作廁所、外牆使用之建造物，跨越系爭排水渠道之用地界線，占用排水設施範圍之水溝地，迄本件訴願程序中，於107年3月9日始拆除等情，有105年調查之土地使用現況清冊（第181頁）、系爭建造物拆除前、拆除中、拆
除後之比對照片數幀（第187-191頁）、附本院卷1，及被告製作之系爭建物各層平面套繪圖及照片（第331-325頁）附
本院卷2為證。系爭建造物既位於系爭排水渠道之界線範圍
內，則原告就系爭建造物之使用行為，即有妨害排水防護或危害排水安全之情形，核其所為，已該當水利法第78條之3
第1項第6款規定。
3、退步而言，原告就系爭建造物之使用行為，縱不違反水利法第78條之3第1項第1款第6款之絕對禁止規定，亦構成同條第2項第5款相對禁止規定之違反：
(1)依水利法第78條之3第2項第5款規定「……變更排水設施範
圍內原有形態之使用行為」之文義，針對排水設施範圍內之「使用行為」，亦明文規範禁止之。故於排水設施範圍內施設建造物完成後，其繼續使用行為，倘符合「變更排水設施範圍內原有形態」之要件者，亦構成上開條款規定之違反。(2)系爭建造物位於系爭排水渠道之界線範圍內，迄於原處分作成時，仍由原告使用中，已如前述，則原告就系爭建造物之使用行為，足認對「排水設施範圍內原有形態」產生變更，核其使用行為，已該當水利法第78條之3第2項第5款規定。
4、原告雖主張系爭建造物並未坐落在系爭排水渠道之排水設施範圍內，不核當水利法第78條之3第1項「排水設施範圍內」之禁止行為云云。惟查：
(1)系爭排水渠道於99年3月31日由經濟部依92年10月1日排水管理辦法第4條規定，公告為區域排水設施，有經濟部99年3月31日經授水字第09920203200號公告在卷為證（本院卷1第445-447頁），惟尚未依水利法第3條第4項公告「排水設施範
圍」。依排水管理辦法第39條第2項規定意旨，區域排水設
施範圍未經公告者，由管理機關依「既有排水設施崁邊臨陸面邊緣、『治理計畫用地範圍線』……認定之」，而系爭排水渠道之用地範圍線圖，業由經濟部依水利法第82條規定以106年9月6日經授水字第10620210850號公告（本院卷1第308頁）在案，故系爭排水渠道之排水設施範圍自應以公告之用地範圍線圖為準。
(2)依被告提出之105年空拍地籍套繪圖及測量圖（本院卷1第299頁、本院卷2第309-313頁）所示，系爭房屋之後側部分，
包括系爭建造物在內，位於公告之治理計畫用地範圍線（即圖示紅線）內。再者，被告委託大有國際不動產估價師聯合事務所查估系爭房屋占用水溝地（系爭333地號）之建物面
積，包括廁所2.85平方公尺、地下室3.85平方公尺、圍牆7.70平方公尺，有該事務所查估清冊一份在卷（本院卷2第365頁）為證。綜合上開證據資料，足認系爭建造物確屬位於系爭排水渠道之排水設施範圍內。原告此部分主張，與事實不合，並無可採
5、原告就系爭建造物之使用行為，於行為時既有違反水利法第78條之3第1項第1款第6款絕對禁止行為；退步而言，亦有違反同條第2項第5款規定相對禁止行為，則被告依水利法第93條之4前段規定，作成命限期自行拆除及搬遷系爭建造物之
行政處分，於法並無違誤。
(五)原告就系爭建造物之建築行為，違反水利法第78條之3第2項第1款規定，被告據以作成原處分，並無違反法律不溯及既
往原則之違誤：
1、應適用的法令︰
(1)31年7月7日制定公布之水利法第62條第1款：「主管機關為
保護水道，得禁止左列各事項：一、在行水區內建造或堆置足以妨礙水流之物。……。」
(2)52年12月10日修正公布水利法第78條第1項第1款：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一、在行水區內建造、種植、堆置或挖取足以妨礙水流之行為。……。」
(3)72年12月28日修正公布水利法第78條第1項第1款：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。……。」第92條之1：「（第1項）違反第78條第1項各款情形之一者，除通知限期回復原
狀、清除或廢止違禁設施外，處6千元以上3萬元以下罰鍰……。（第2項）前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或
廢止違禁設施者，得按日處罰鍰……。」95條：「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務……。」
(4)水利法第78條之3第2項規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。……。」
(5)依水利法第10條授權，於68年9月19日訂定公布之臺灣省排
水設施維護管理辦法（88年11月9日廢止）第8條第1、2款「排水設施應禁止左列事項：一、擅在排水界線內建築建造物……。二、擅在排水路上加蓋建造物……。」第20條：「違反本辦法規定者，應由主管機關依水利法有關規定予以處理。」（82年1月7日修正公布之臺灣省排水設施維護管理辦法第9條第1、2款及第20條，經濟部於88年6月30日訂定公布之排水管理辦法第9條第1、2款及第20條，均有相同內容之規
定）。
(6)排水管理辦法第39條第1項：「區域排水設施範圍，有違反
本法規定之行為者，管理機關應先行限期命行為人改善、整復或回復原狀；其逾期仍未改善、整復或回復原狀者，始得依本法處罰之。」
2、系爭排水渠道尚未公告區域排水設施範圍，已如前述，依排水管理辦法第39條第1項規定意旨，未經公告區域排水設施
範圍，管理機關就違反水利法之行為，應先行限期命改善，須有逾期未改善情形，始得處罰。準此，被告依水利法第93條之4規定作成原處分，限期命原告拆除及搬遷系爭建造物
，此種對人民課予回復原狀或改善義務之行政處分，目的在於除去違規行為所生之危害狀態，並防免將來之危害結果發生，核屬預防性處分，不具裁罰性質，並無行政罰法之適用，先予敘明。
3、依水利法第78條之3第2項第1款之明白文義，謂非經許可不
得「施設、改建、修復……建造物」，可知於排水設施範圍內，原則上禁止為建造物之建築行為，要無疑義。又檢視上開水利法之修法歷程，可知自31年水利法制定公布時，即明文禁止在水道之行水區內建築建造物，臺灣省政府依水利法第10條規定之授權，除訂定之臺灣省河川管理規則外，於68年9月19日訂定排水設施維護管理辦法，該辦法第8條第1、2款（82年1月7日修正時，移列第9條第1、2款），亦明定禁
止在「排水界線內」或「排水路上」建築建造物。另參照水利法第78條之3於92年2月6日之修法理由，載明係為「配合
行政程序法之施行，將臺灣省排水設施維護管理辦法第9條
規定，提昇至法律位階。」等語，可見其修正規定係承繼舊法規之禁止規定內容。由此可知，水利法自31年7月7日制定公布，至現行法，為保護水道之使用功能與公共安全，均有明文禁止人民於排水設施之範圍內為建築行為，以免妨礙水流之暢通，就此項禁止規定內容而言，並無法律變更之情形。
4、系爭建造物於78年8月11日至89年5月13日間建築完成，其建築行為亦遭行為時法規所禁止：
(1)本院於系爭房屋之69年、89年航照圖上，就系爭房屋後側臨接系爭排水渠道之區域，標示為藍色，檢送行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所）判讀。經航測所以108年5月31日農測調字第1089110882號函（本院卷1第462頁）復判讀結果，認：「四、結語：……2.比對68至89年期間空照圖，系爭建物之形狀及樣態略可粗分為三階段。第一期（68年3月11日至76年4月26日）：藍色雙斜線區域高度略低於系爭建物及左側相鄰建物頂樓。第二期（78年8月11日至79年5月7日）：藍色雙斜線區域與系爭建物及左側相鄰建物
頂樓高度相近。第三期（79年8月8日至89年5月13日）：系
爭建物搭建斜屋頂，且高度與右側相鄰建物相近。」等語（本院卷第462頁），由此可知系爭房屋後側臨接系爭排水渠
道之系爭建造物，於78年7月11日至89年5月13日間，其形狀、高度有明顯變化情形，可推知原告於此期間確有改建、增建行為。原告主張係61年間建造完成，僅於65年間，因遭颱風毀壞，曾重新搭蓋遮雨架，並將舊石棉瓦翻新云云，核與上開空照圖判讀結果不合，並無可採。
(2)原告就系爭建造物之建築行為，於處分時違反水利法第78條之3第2項第1款規定。依建築行為時之法規，68年9月19日臺灣省排水設施維護管理辦法第8條第1、2款及72年12月28日
水利法第78條第1項第1款規定，亦均有禁止規定。準此，關於系爭建造物之建築行為，於行為時、處分時，均屬法律所禁止之行為，核無因法律變更而有新舊法適用之問題。從而，被告適用水利法第78條之3第2項第1款規定作成原處分，
並無違反法律不溯及既往原則。
5、原告雖主張依建築行為時之水利法第95條規定，主管機關僅得強制其履行義務，並無命回復原狀之明文規定。被告適用處分時水利法第93條之4規定，限期命原告拆遷系爭建造物
，亦有違反法律不溯及既往原則云云。惟查：
(1)分析建築行為時法即72年12月28日修正公布水利法第92條之1規定之結構，於「通知限期回復原狀、清除」後，行為人
倘逾期未改善者，將受按日裁處罰鍰，可知該條文所稱「通知限期回復原狀、清除」等語，即授權主管機關可對行為人課予回復原狀、清除義務之意，核與現行水利法第93條之4
規定「主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除……」之內容相當，可知依建築行為時之法規，亦有限期命回復原狀之法律效果規定，並無法律變更之情形。至72年12月28日修正公布水利法第95條規定，所稱「……主管機關得強制其履行義務」等語，則係行政強制執行之規定，原告無視上開92條之1規定明文，執上開95條規定所為此部分主張，並無可採
。
(2)依上所述，自系爭建造物建築完成時起，迄於原處分作成時，水利法第93條之4關於「限期令回復原狀、拆除」之規定
，雖條文排列或文字略有變動，惟規定本旨則相同，並無法律變更情形，被告適用水利法第93條之4作成原處分，限期
命原告拆遷系爭建造物，亦無違反法律不溯及既往原則。
6、原告雖主張依建築行為時之法規，系爭排水渠道未經主管機關公告為區域排水，非屬水利法所規範之「水道」或臺灣省排水設施維護管理辦法所規範之排水設施，自無水利法之適用云云。惟查：
(1)臺灣省排水設施維護管理辦法將排水種類劃分為區域排水、農田排水……等數種（嗣後由經濟部訂定之排水管理辦法亦同），惟無公告制度。直到92年10月1日修正公布排水管理
辦法第4條第1項第3款，始明定區域排水須經公告，亦即在
92年以前，並無區域排水之公告制度。
(2)依68年9月19日訂定之臺灣省排水設施維護管理辦法第3條第1項暨79年3月16日修正公布之水利法施行細則第16條之1規
定意旨，水利法稱之水道，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域；排水設施則係指排水系統界線內土地、「各級水路」、排水建造物及其附屬設施。又臺灣省排水設施維護管理辦法所規範之排水設施，係其母法即水利法所指水道之下位概念，故依當時法規之定義，凡屬江、河、川、溪之水流經過之下游水路及其界線內土地、相關建造物設施，均屬上開規範所保護之水道或排水設施。
(3)依臺灣省政府建設廳公共工程局編製之65年6月「高雄縣旗
山鎮雨水下水道系統規劃報告」（下稱65年規劃報告，附本院卷2第159頁以下），載明該計劃係以旗山鎮於44年重新公布實施之都市計畫區為雨水下水道系統規劃範圍，將降雨資料及暴雨分配率均考量規範在內（參見本院卷2第160-161頁報告目錄），並核算A-H各排水分區所需整治工程費（參見
本院卷2第171-172）。其中列有「V號排水溝」，並規劃為H排水分區之幹線，經核對「V號排水溝」之說明內容及所示
排水分區略圖位置（參見本院卷2第166、168、170頁），與107年12月高雄市政府高雄市旗山區雨水下水道系統檢討規
劃書（下稱107年檢討規劃書，附本院卷2第185頁以下）所
附「下水道現況系統略圖」「下水道現況系統詳細圖」所示「現旗山區第五號排水」（即系爭排水渠道）之位置相吻合。由此可知，65年規劃報告所載之旗山區「V號排水溝」即
為現今之系爭排水渠道，係依旗山鎮44年都市計畫所規劃之下水道系統，屬H排水分區之主要幹線，並有編列整治工程
費。可推知系爭排水渠道係旗山溪之下游水路，於44年旗山鎮都市計畫時，已具備渲洩旗山溪水流之區域排水功能，最遲自65年間起，政府機關已將之納入規劃範圍，並有實質整治管理行為，則自斯時起，自應適用當時有效之水利法及其授權制定之臺灣省排水設施維護管理辦法。
7、原告雖主張依建築行為時之法規，系爭建造物並非位於系爭排水渠道之行水區範圍或排水設施範圍內，且無從證明位於臺灣省排水設施維護管理辦法所稱之排水設施範圍內，故不能認定違反行為時之水利法或臺灣省排水設施維護管理辦法云云。惟查：
(1)依68年9月19日臺灣省排水設施維護管理辦法第3條規定「(
第1項)本辦法所稱排水設施，係指排水系統界線內土地、各級水路、排水建造物及其附屬設施。(第2項)前項所稱界線
內土地，係指經依法取得之排水設施用地範圍，洽由地政機關按地籍圖測定後由管理人釘椿管理。」意旨，除已釘椿管理之排水用地範圍外，於水流經過之各級水路，亦即透過客觀之觀察，足認為水流經過之地域，亦屬該辦法所指排水設施範圍。再觀諸64年5月12日修正公布之水利法施行細則第142條規定「本法第78條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。……。」意旨，可知依一般觀察之結果，位於水流兩岸堤防間之區域，亦可認屬水利法所保護之行水區範圍。
(2)經查，本院檢視系爭建造物拆除前之現場照片（本院卷1第211頁），系爭建造物之「廁所建物」部分，明顯突出超過砌石護岸，部分面積之垂直落地線，落於水流區域範圍上。參照上開說明意旨，依目視之觀察，足認確屬位於上開規定所稱之「水路」、「行水區」範圍內。又參照原告105年11月21日呈送高雄市長之陳情書（本院卷2第327頁），載明「草
民……所以建屋就依河道自建河堤，事故房屋後院跟河堤之間尚有約1到2坪公地，大家心存僥倖把此空間加蓋使用……」等語，足認原告於增建系爭建造物時，即明知占用國有水溝地，而其為便利廁所之排水直接排洩於水流區域，勢必將廁所建築跨越堤岸，位於水流區域上方，此合於一般經驗常識之判斷。綜上所述，系爭建造物於建築時，即位於水利法及臺灣省排水設施維護管理辦法所規範之「堤防間」、「水路」範圍內。原告此部分主張，並無可採。
(六)被告追補高雄市公共排水管理自治條例第10條第2項規定，
不足以作為原處分之法律上理由：
(1)應適用之法規：
高雄市公共排水管理自治條例第10條第2項：「任何人不得
占用、改道、阻塞、廢除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的之行為。」第16條：「各區公所發現有違反下水道法、排水管理辦法、水利法等法令致妨礙公共排水者，應查報並通知各該法令之主管機關為必要之處置。」
(2)原告就系爭建造物之占有使用行為，固有違反高雄市公共排水管理自治條例第10條第2項規定情形，惟該條例並無違規
行為之法律效果規定。參照同條例第16條規定意旨，亦無從導出可直接適用水利法第93條之4規定之餘地。從而，被告
追補上開規定作為原處分之法律上理由，於法不合。
(七)被告所為原處分，並無違反平等原則、信賴保護原則、比例原則、誠信原則：
1、按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束。惟憲法上之平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等。故行政先例必須合法，乃行政自我拘束原則之前提要件，平等原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院92年度判字第275號判決、93年度判字第1392號判決意旨參照）。
原告主張鄰人亦有占用排水設施之違法建物，同樣違反水利法規定，惟被告未處分命鄰人拆遷，有平等原則之違反云云。縱認原告之主張為真實，核係主張不法之平等，依上開說明意旨，並無可採。
2、依上開原告105年11月21日陳情書所載，原告於增建系爭建
造物時，明知占用國有水溝地之違法情形，則其將來必遭主管機關依法命拆遷，應為可得預期之事。故原告主張「被告未告知不得在系爭排水渠道設置建造物，長期放任系爭排水道渠道淹水……已構成合理之信賴基礎」，並無可採，核與適用信賴保護原則之要件不符。
3、原告於排水設施範圍內，建築系爭建造物供己私用，卻危害排水功能，影響公眾生活安全，兩相比較，自以公眾安全之保護較為重要。又被告審查系爭建物之結構與安全，就原占用面積11.7平方公尺，縮減為僅拆除其中約8.4平方公尺，
業已衡量原告所受侵害及公共利益受影響程度，並選擇以最小之侵害手段，作成命原告拆遷系爭建造物之原處分，尚稱允當，難謂與比例原則、誠信原則有違。
(八)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　6　　 月　　24　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　吳 永 宋
法官　黃　堯　讚
法官　孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　6　　 月　　24　　日
書記官 宋　鑠　瑾