高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度全字第24號

• 裁判案由: 聲請假處分
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 11 月 22 日
• 當事人: 呂宜峰

高雄高等行政法院裁定
108年度全字第24號聲 請 人　呂宜峰

黃進忠

共同代理人　林石猛　律師
林司涵　律師
相 對 人　臺南市政府工務局

代　表　人　蘇金安
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠緣訴外人林金足前向改制前臺南縣政府（民國99年12月25日臺南縣市合併改制為臺南市政府，下稱臺南縣政府）申請於新化區頂山腳段1596、1608、1612、1613、1614、1615、1616、1617、1622、1625、1626、1628地號等12筆土地，及關廟區埤子頭段759-2、762、764-2、765、766-1、767、772
、773、773-6地號等9筆土地，共計21筆土地（下稱系爭21
筆土地）作畜牧設施之容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府以92年5月21日函核發容許使用同意文件（下稱系爭容
許使用同意）；另於94年6月間經臺南縣政府核發大山雞場
之畜牧場登記證書（農畜牧登字第118911號），登記場址為頂山腳段1596、1612、1615、1616、1617、1625、1628地號及埤子頭段762、765、766-1、772等11筆地號土地，同年8
月則申准變更主要管理人員取得畜牧場登記證書（農畜牧登字第218911號）；嗣以起造人名義分別取得臺南縣政府工務局核發之（91）南工局使字第334號使用執照【（91）南工
局造字第331號建築執照】、（91）南工局使字第405號使用執照【（91）南工局造字第344、520、640號建築執照】、
（91）南工局使字第456號使用執照【（91）南工局造字第513、659、795號建築執照】、（91）南工局使字第457號使
用執照【（91）南工局造字第514、647、784號建築執照】
、（91）南工局使字第564號使用執照【（91）南工局造字
第2897號建築執照】、（93）南縣使字第1520號使用執照【（93）南縣建造字第2835、3523號建築執照】、（93）南縣使字第1123號使用執照【（93）南工局造字第904、2625號
建築執照】、（95）南縣（新化）使字第19號使用執照【（94）南縣（新化）造字第38號建築執照】（下稱系爭執照）。
㈡嗣因臺南市政府查知前揭取得容許使用同意之部分土地現況作為停車場使用，認有未依核定計畫內容使用情事，乃於106年9月15日以臺南市政府106年9月15日府農畜字第1060988137號函（下稱前處分一）廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書（證書字號誤植為農畜牧登字第118911號，嗣於106
年11月1日更正為農畜牧登字第218911號）；並以106年10月19日府工管二字第1061092781號函（下稱前處分二）廢止系爭執照。聲請人呂宜峰不服，以其分別於103年、106年經由法院拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地，主張其為上開臺南市政府廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記處分以及廢止系爭執照處分之利害關係人，循序提起行政訴訟（另案繫屬本院107年度訴字第220號、107年度訴字第329號審理中），並於107年10月30日追加聲請人黃進忠為該案原告。
㈢其後，訴外人趙榮波、寓莊建設股份有限公司（下稱寓莊公司）因臺南市政府廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書以及廢止系爭執照，致其所有土地已非屬前開容許使用設施之範圍，寓莊公司即向臺南市歸仁地政事務所○○○○○○○○○區○○○段000○000○0○號土地合併及分割登記（因
分割增加765-1至765-31地號土地），並於107年3月19日登
記完竣；趙榮波則向臺南市新化地政事務○○○○○○○○○區○○○段0000○0000○號土地合併及分割登記（因分割增加1596-1至0000-000地號），於107年3月28日登記完竣（下合稱系爭分割登記）。嗣富凰建設股份有限公司（下稱富凰公司，負責人趙榮波）、元闊建設股份有限公司（下稱元闊公司，負責人趙素敏）分別以上開新化區頂山腳段1596-2等地號土地，向相對人申請核發（107）南工造字第2360號
至2430號、第2873號、第2575號至2639號等共137件建造執
照；寓莊公司則以前揭關廟區埤子頭段765等地號土地，向
相對人申請核發（107）南工造字第4780號建造執照（下合
稱系爭建照）獲准。聲請人呂宜峰、黃進忠不服，提起訴願，經遭決定不受理，遂以臺南市政府工務局、臺南市新化地政事務所、臺南市歸仁地政事務所為被告提起行政訴訟（本院108年度訴字第225號），並於本件訴訟繫屬中，以臺南市政府工務局為相對人，依行政訴訟法第298條第2項及第3項
規定聲請定暫時狀態假處分，經本院於108年7月26日以108
年度全字第12號裁定駁回其聲請（聲請人不服，提起抗告中）；本件聲請人復以臺南市政府工務局為相對人，再次聲請定暫時狀態之假處分。
二、聲請意旨略以：
㈠聲請人呂宜峰、黃進忠得依行政訴訟法第298條第2項及第3
項規定聲請定暫時狀態假處分：
1.揆諸行政訴訟法第299條規定及其立法理由，應認僅有於得
請求原處分之停止執行時，始不得依同法第298條為假處分
之聲請；若原本即無法透過同法第116條第2項尋求暫時權利保護，倘又因同法第299條規定而不得聲請假處分，恐將出
現暫時權利保護之漏洞。故若聲請人之請求不能適用同法第116條第2項尋求暫時權利保護者，所涉之爭議尚與本案行政處分有牽連者，於符合同法第298條第2項之要件下，應許聲請人得向行政法院聲請定暫時狀態之處分。
2.依聲請人黃進忠於97年與大山雞場前經營人林金足簽立之租賃契約書之內容，即可知當時大山雞場已交由黃進忠來主導相關養雞業務。嗣於99年起據上揭契約書第8條約定同意由
聲請人呂宜峰共同經營大山雞場，聲請人呂宜峰更於103年
及106年經由法院拍賣程序主張優先購買權，繳足之全部價
金，取得「大山雞場畜牧場」之畜牧相關設施及主要座落之土地，且由黃進忠為養雞場之管理人。
3.鈞院107年度停字第37號、第38號裁定已認定因聲請人呂宜
峰於103年及106年經由法院拍賣程序取得「大山雞場畜牧場」之畜牧相關設施及所坐落之部分土地，堪認聲請人呂宜峰確為大山雞場容許使用同意範圍內之部分土地及畜牧設施建物所有權人，而對於前處分一關於廢止大山雞場容許使用同意部分及前處分二具有法律上利害關係。又聲請人呂宜峰取得關於大山雞場之畜牧設施，既係屬登記於系爭畜牧場登記證書之應載明事項，自應受系爭畜牧場登記效力所及，於系爭畜牧場登記遭臺南市政府以前處分一廢止及註銷時，其上所載之畜牧設施即無法為合法畜牧之使用，致損及該等畜牧設施之所有權得自由使用、收益等權能，聲請人呂宜峰當為因系爭畜牧場登記之廢止及註銷，致現存權利或法律上利益受影響之法律上利害關係人。
4.聲請人黃進忠對於大山雞場之管理人地位，已由臺灣臺南地方法院100年度南簡字第896號判決、101年度簡上字第163號判決予以肯認，且聲請人呂宜峰依法取得大山雞場之相關畜牧設施及主要坐落土地，並由黃進忠為管理人。關於黃進忠之租賃權，於呂宜峰取得大山雞場主要不動產之所有權，併與黃進忠共同經營管理時，已發生實質混同而消滅；且呂宜峰為買受人既未聲請點交，即未解除黃進忠之占有，皆顯示黃進忠之管理權未受影響，具有法律上利益，為前處分一、二之法律上利害關係人。另黃進忠對於大山雞場有防疫管制之義務，據臺南市政府農業局、臺南市新化區公所將應配合防疫管制事項之公文皆向聲請人黃進忠為送達，迄108年5月16日為止仍有持續對黃進忠送達相關函文（復觀105年當時
有關禽流感告知單及動物防疫輔導紀錄表也都由黃進忠簽名於場主或負責人之欄位），該公文書既通知黃進忠配合相關防疫事項，顯具強制性與約束性，而課予公法上義務，則承司法院釋字第385號解釋文意旨，黃進忠關於大山雞場應具
有公法上之管理權利。縱認聲請人黃進忠未依畜牧法第8條
規定，變更登記為大山雞場之「登記管理人」，應類推適用公司法第12條，僅生該未變更登記事項於保護交易安全下不得對抗第三人之效果，相對人非受保護交易安全之對象，且既已對黃進忠為前揭公文之送達，應肯認黃進忠關於大山雞場之公法上權利及法律上利害關係人地位。甚至，鈞院107
年度停字第37、38號裁定肯認呂宜峰因買受大山雞場相關土地及建物，而具有法律上利害關係，則就黃進忠之部分，當時亦有向原所有權人陳永泰善意買受大山雞場部分畜牧設施並依法繳納契稅，同理亦應肯認黃進忠具有法律上利害關係。
5.本件聲請標的之行政處分所涉及之公法上法律關係，確係以前處分一、二存否為基礎，進而得否合法解除「套繪」而作成准予分割登記、核發建造執照等行政處分，更因套繪管制之法令規定而具有不可分割之牽連關係。今相對人據違法之前處分一、二核發系爭建造執照，強制形成解除套繪之公法上法律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，侵害聲請人等對於養雞場之權利，更進一步致養雞場之範圍必然須受該等違法行政處分所形成之結果而縮減，使聲請人等之權利範圍不復原來，致公法上權利受侵害，而得透過行政訴訟尋求救濟，自得於符合行政訴訟法第298條第2項之要件下，聲請定暫時狀態假處分以獲得權利之暫時保護。
6.縱認聲請人等無法認定為利害關係人，惟承最高行政法院102年度判字第270號判決及99年度判字第504號判決意旨，本
件僅請求財產權之暫時權利保護，基於舉輕明重之法理，行政規則之日照權人尚為法律上利害關係人，況聲請人呂宜峰依法取得大山雞場之畜牧相關設施及所坐落之土地，並由聲請人黃進忠為養雞場之管理人，既屬聲請人等合法取得之所有權、管理權等財產權益，上開裁定亦承認聲請人呂宜峰取得所有權、由臺南市新化區公所之公文賦予聲請人黃進忠防疫義務，即應肯認其有管理權限，則依法應享有國家對其不得任意侵犯之保障。
7.本件依行政訴訟法第116條聲請停止執行之規定及效力無法
及於建設公司進行建築行為，亦無法阻止相對人繼續對該等建造執照核發使用執照等。聲請人等縱使對前處分等聲請停止執行，亦無法獲得救濟，顯需透過假處分方能尋求暫時權利保護，應認本件聲請人等得依行政訴訟法第298條第2項及第3項為定暫時狀態假處分之聲請以獲得權利之暫時保護。
㈡系爭建照除確有基於錯誤之基礎事實而為，其法律適用即有錯誤之違法外，其所據為基礎之前處分等既已有違背正當行政程序等之違法，則相對人以違法之前處分等為基礎進而作成系爭建照，基於違法性承繼之法理，系爭建照亦屬違法：1.前處分一有違反正當行政程序、行政行為明確性原則、行政自我拘束原則之違法：
⑴臺南市政府以前處分一廢止「大山雞場畜牧場（負責人：林金足）」容許使用同意及畜牧場登記，並註銷畜牧場登記證書，及以前處分二廢止養雞場相關之使用及建造執照之行政處分。承辦之公務員周志勳於當時已知悉大山雞場已非由林金足負責，而實際上係由聲請人等共同經營在先，竟未依法向聲請人等送達，使聲請人等無從救濟，顯見臺南市政府欲規避其依行政程序法應先行調查之義務及應遵守之正當行政程序，則其認定事實有悖於取證法則，同屬違法。
⑵大山雞場現所使用之門牌號碼已於105年重新編定為「台南
市○○區○○○00○000號」，臺南市政府應依職權查得正確
之地址後始行送達之程序，惟其竟於前處分一第一次寄送於「台南市○○區○○○00號」為送達，送達結果：106年9月19日查註「查無此人」，送達難謂合法。再次送達為林金足戶籍地址「臺南市○○區○○里0鄰○○○街00巷00號」，
送達結果：106年9月28日查註：寄存於新化郵局。然上開地址之建物於104年4月2日因拍賣而移轉登記為他人所有，依
最高法院105年度台抗字第174號民事裁定意旨，事實上無從對林金足發生送達效力，郵務寄存送達仍非合法。且前處分一公文所列之正本受文者僅林金足，亦未依法向聲請人等一併送達，顯已違反行政程序法第100條第1項前段之規定，而無從依同法第110條第1段之規定，對外發生規制之效力。
⑶臺南市政府以106年11月1日府農畜字第1061164203號函再次送達上揭「大廟一街29巷18號」予林金足，該次送達證書顯示「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人陳俊憲（子）」，惟該函之送達附件為無，即未附前處分一之行政處分內容，「陳俊憲」自無從轉達該函予林金足。且依「陳俊憲」之入出境資料及個人戶籍資料，陳俊憲於105
年5月5日出境後即未再入境，107年5月23日逕為遷出登記，顯證上開送達證書上「陳俊憲」之印文，應係他人以來源不明之印章予以偽造，益證臺南市政府作成之前處分一顯係違法或不存在之行政處分。
⑷臺南市政府除未將前處分一合法送達聲請人等外，於前處分一作成前，未曾依行政程序法第102條本文規定給予聲請人
等陳述意見之機會，已有違反正當法律程序之違法。復觀諸前處分一之形式內容，其中雖備有主旨、說明之記載及所處分之法令依據，然於說明部分全然未就引述之法令作必要之解釋，即以其所述部分用地現作為停車場如何違反申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱審查辦法）第33條，對於廢止養雞場之容許使用同意等授益處分係依據行政程序法第123條何款依據皆未詳細論述，不僅使聲請人等無從
知悉原處分作成之基礎何在，且針對臺南市政府適用法規是否正確，亦無法經由司法審查加以確認，堪認前處分一顯有悖於行政行為明確性原則之違法。
⑸縱臺南市政府認定本由其核准作為大山雞場容許使用畜牧設施之土地，有部分用地現作為「停車場」，而致有未依計畫內容使用之情事，然就臺南市政府處理關於屬違反農業用地作農業設施容許使用等具有同一性之事件，皆會先以函文通知限期改善，以恢復依原核定計畫內容使用之狀態，迨期限屆至，重新會勘複查仍未改善，始依審查辦法第33條規定辦理。故依行政自我拘束原則，臺南市政府應受上揭限期改善之行政慣例拘束。惟遍查鈞院另案107年度訴字第220號全卷事證，皆未見臺南市政府針對其所據以為之違規事由（停車場）函告聲請人等限期改善，逕直接廢止該養雞場之容許使用同意及畜牧場登記等，顯已違反行政自我拘束原則，足認前處分一有悖於平等原則而構成違法。
⑹復聲請人竭力按照大山雞場於98年接手時之現況，整體之設計營運、管理該養雞場。本案現況確實仍有按照核定計畫為畜牧之使用，即使有改建或增設設施，核其實際仍係作為大山雞場營運之必需或輔助之用，則依法亦應享有臺南市政府處理該類事件之行政慣例保障，以符正當之行政程序，惟臺南市政府未慮及此，作成前處分一所依據之書面資料，乃對有利於當事人之情形未予注意，事實上遭指為違規事由之部分，僅佔養雞場極小比例之土地（大山雞場建物面積總共37,186.1平方公尺，臺南市政府所稱未符之部分總面積僅724.48平方公尺），試問如無適當之設施作為運輸、倉儲、輔助畜牧之用，如何畜養雞隻生產雞蛋？臺南市政府逕行廢止上揭同意書、登記證等，除有違反有利不利一體注意原則，及行政行為應遵守之採證原則外，更顯然未依行政程序法第7
條第2款之比例原則予以衡量，前處分一確有違法不當。
2.前處分一已有違背正當行政程序等之違法，則臺南市政府以違法之前處分一為基礎進而作成前處分二，基於違法性承繼之法理，前處分二亦屬違法：
⑴臺南市政府以前處分一內容作為前處分二之作成基礎，依審查辦法第33條第3項，該養雞場依法領有建築執照，臺南市
政府作成前處分一廢止養雞場之容許使用同意及畜牧場登記時，即一併通知相對人作成前處分二廢止養雞場之所有使用執照及建造執照，彼此間具有前後階段之連貫性，依違法性承繼之法理，倘前階段之前處分一係屬違法，則後階段之前處分二亦承繼前處分一之瑕疵，亦同屬違法。前處分一既未合法送達於臺南市政府所明知之法律上利害關係人即聲請人呂宜峰、黃進忠（養雞場之所有權人暨實際經營人、管理人），即無從依行政程序法第110條第1項對外發生規制效力，作為基礎法律關係之前處分一既尚未成立而不存在，則相對人竟直接依據前處分一認定原核發之使用執照及建造執照等基礎事實發生變更，予以廢止，顯然已具有程序及實質（內容）上之違法。
⑵在前處分一之公文送達查註尚「查無此人」、106年9月28日「寄存新化郵局」送達，然寄存送達之處所早於104年4月2
日因拍賣而移轉登記為他人所有，因應受送達人之住居所既已變更，已無從對林金足或聲請人發生送達效力。臺南市政府農業局之承辦人竟逕自於相對人作成原處分二前，以「簽稿會核單」所明列之詢問事項，擬註「查本局尚未接獲相關訴願之申請」，而故意不揭露前揭前處分一尚未合法送達於林金足或聲請人等之事實；前處分一既然尚未合法送達，則臺南市政府農業局自無從接獲相關訴願之申請，足認前處分一已存在違法之瑕疵無疑，相對人仍逕依違法之前處分一作成前處分二，認定原核發之使用執照及建造執照基礎事實發生變更而予以廢止，自屬違法。
⑶另遍查鈞院107年度訴字第329號全卷，皆未見關於前處分二之送達證書，相對人於108年1月29日準備程序中，自承以平信方式送達，並無回執，故難以證明前處分二有合法送達，有違行政程序法第9條、第36條、第68條第3項但書及行政訴訟法第43條規定。又前處分一未合法送達之情事在先，於送達之處所顯然有錯誤之情形下，相對人仍遽論以臺南市○○區○○○00號作為前處分二之送達地址，益證前處分二本身亦係顯然違法或不存在之行政處分，甚為明確。
3.系爭分割登記及系爭建照除有基於錯誤之基礎事實、法律適用之違法外，其所據以為基礎之前處分等既已有違背正當行政程序等之違法，基於違法性承繼之法理，系爭分割登記及系爭建照亦屬違法：
⑴大山雞場之容許使用同意、畜牧場登記及相關使用、建造執照等遭臺南市政府以前處分一、二予以廢止，惟在該等處分有前揭違法之處，臺南市新化地政事務所、歸仁地政事務所竟將依法令本應受大山雞場套繪管制（形同法定空地）之土地，即新化區頂山腳段1596號、關廟區埤子頭段765號地號
之土地，准予分割登記。甚者，相對人據分割後土地核發建造執照，是系爭分割登記及系爭建照之內容係基於錯誤的基礎事實而為，顯有違法。又相對人及臺南市新化、歸仁地政事務所以前處分一、二之廢止處分所形成之解除套繪之公法上法律關係為基礎，而作成准予系爭分割登記及系爭建照處分，前處分等現進行爭訟中尚未確定，自得就前處分等審究是否違法，進而確定系爭分割登記及系爭建照有無承繼前處分等之違法。
⑵參諸內政部100年8月23日內授中辦地字第1000725328號函釋、農委會104年5月13日農水保字第1030244431號函釋、最高行政法院101年度判字第169號判決、最高法院101年度台上
字第1412號判決、建築法第11條第3項及農發條例第18條第4項中段規定可知，法定空地不得單獨移轉。本案臺南市○○區○○○段0000○號、關廟區埤子頭段765地號之土地竟分
別於107年7月19日、107年3月7日單獨移轉，違反上揭規定
，並無土地法第43條、民法第759條之1第2項規定之適用。
是臺南市新化、歸仁地政事務所對上揭土地准予系爭分割登記顯有違法，相對人據此違法核發系爭建照，已形成徒有畜牧設施卻無供畜牧經營用地之不合理現象，嚴重影響套繪管制之目的及侵害聲請人等之財產權益。
㈢本件定暫時狀態假處分之聲請確實具備「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」、「必要性」等行政訴訟法第298
條第2項之要件：
1.聲請人呂宜峰、黃進忠對大山雞場本有合法之所有權暨經營權及管理權，並已合法營運該養雞場數年，然遭臺南市政府以違法前處分一、二廢止該養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照，已如前述，致聲請人等對於養雞場之合法權源已受有被違法排除之侵害。又因相對人據上揭違法處分對新化區頂山腳段1596地號之土地，及對關廟區埤子頭段765地號之土地核發系爭建照，強制形成解除套繪之公法上法
律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，更進一步致養雞場之範圍必然須受該等違法行政處分所形成之結果而縮減，使聲請人等之權利範圍不復原來，聲請人等之公法上權利確有受侵害之急迫危險。
2.況考量相對人核發建造執造通常有存續時間之有限性，及建築行為因建造執照核發後會立即開啟之緊湊性，本件聲請定暫時狀態假處分以中斷建造執照之時效，及避免錯誤建築行為之耗費，顯具有「迫在眉睫」之急迫性。
3.本件聲請定暫時狀態假處分之處分所依據之前處分一、二為違法之行政處分甚為明確，本件程序標的之行政處分合法性顯有疑義，如未予定暫時狀態假處分，因地政機關之分割登記將可能再次移轉，而失卻農業用地興建農舍辦法第12條所規定「套繪管制」不得辦理分割，非具有法定具體情事不得解除套繪管制之規範作用，致圖利違法分割後之土地所有權人；相對人所核發之建造執照，富凰公司、元闊公司及寓莊公司已隨之興建，除嚴重損害聲請人等對於養雞場之合法正當權利，損及國家有限資源外，亦恐將一般民眾信賴該等建造執照之行政處分，而遭致重大財產損失，並因而滋生鉅額之損失補償或國家賠償責任，此等損害雖非完全不能以金錢估價賠償，但金額必然不低，且計算不無困難。為免將來相對人負擔過重之國家賠償責任，或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果實屬「防止發生重大損害」及「難以回復損害」之考量範圍，益徵該等行政處分確有定暫時狀態假處分之必要。
㈢從利益衡量之觀點准予聲請人關於定暫時狀態假處分之聲請確有必要：
倘鈞院認為本件尚不構成急迫之危險性，仍有利益衡量之必要。縱使因聲請人等聲請作成命於本件行政爭訟裁判確定前，相對人應禁止富凰公司、元闊公司、寓莊公司依據已核發之建造執照繼續施工，及相對人不得繼續核發相關使用執照等之定暫時狀態假處分，致相關建設公司等無法繼續建設以獲得經濟上之利益；惟比較相對人准許建設公司繼續開發所招致之重大難以回復之損害，兩者權衡之下，自應以防止本件重大損害、急迫危險繼續發生為優先。其次，聲請人等之實體訴訟亦難認顯無勝訴可能，故在聲請人等透過行政救濟程序，就本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之財產權恐有急迫之影響。再者，相對人作成核發系爭建照之處分，與前處分一、二有套繪管制之不可分割之牽連關係，且邏輯上爭執之公法上法律關係與定暫時狀態之處分內容並無相同之必要性，為防止重大損害擴大，應許聲請人就該與訴訟標的相牽連之法律關係聲請定暫時狀態假處分，以免造成公益上難以彌補之損害。況本件係因相對人不遵循依法行政原則，而核發系爭建照，故先前受套繪管制之地主及取得建造執照之申請人（富凰公司、元闊公司及寓莊公司）亦無信賴保護原則適用之餘地。
㈣聲明：
1.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之(107)南工造字第02360號等137筆建造執
照繼續施工。
2.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，應禁止寓莊公司依據已核發之(107)南工造字第04780號建造執照繼續施工。
3.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，不得依據已核發之(107)南工造字第02360號等137筆建造執照繼續核發相關使用執
照。
4.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，不得依據已核發之(107)南工造字第04780號建造執照繼續核發相關使用執照。
三、本院之判斷：
㈠按行政訴訟制度提供人民之暫時權利保護，區別「行政處分之停止執行（行政訴訟法第116條以下）」與「假扣押及假
處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）」，其應配合
本案訴訟種類之不同而為適用，與民事訴訟制度有所不同。對於行政處分，停止執行係優先於假處分適用之制度，因此權益之侵害如係因行政處分之執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依
第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條
之假處分。」即明。而此規定，於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法所不許（最高行政法院102年度裁字第1929號裁定意旨參照）。至雖有行政處分
存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之情形，通常
係指人民依法申請事件遭行政機關以行政處分否准，而得提起課予義務訴訟者，因停止該處分之執行，無法滿足人民聲請之目的，為避免此保障漏洞，始例外許其得聲請假處分而獲暫時權利保護；尤非指反面解釋為已不得聲請停止執行者，仍可聲請假處分（最高行政法院108年度裁字第758號裁定意旨參照）。
㈡次按「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重
大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」
固為行政訴訟法第298條第2項、第3項所明定，惟上開第298條第2項規定所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所
保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係或事實行為在內（最高行政法院89年度裁字第1728號、106年度裁字第787號裁定亦同此見解）。又聲請為定暫時狀態假處分，必以自己對於債務人現在或將來有提起本案訴訟之可能為前提要件。行政處分相對人以外之人，須因法律上權利或利益受到侵害者，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分循序提起行政爭訟；若僅有經濟上、情感上或事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自非屬利害關係人，本不得提起行政訴訟，自不得聲請為定暫時狀態假處分。否則，將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態假處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態假處分之規定目的（參照最高行政法院108年度裁字第758號裁定意旨）。
㈢關於行政訴訟法第299條規定方面：
1.聲請人呂宜峰、黃進忠係不服臺南市新化地政事務所、臺南市歸仁地政事務所所為系爭分割登記處分，及不服相對人所為核發系爭建照處分，提起訴願，經遭決定不受理，遂以臺南市政府工務局、臺南市新化地政事務所及臺南市歸仁地政事務所為被告，對於上開分割登記處分、核發建照處分，依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟（本院108年度訴
字第225號，下稱本案訴訟），並於本案訴訟繫屬中，以臺
南市政府工務局為相對人，依行政訴訟法第298條第2項及第3項規定聲請定暫時狀態假處分，經本院於108年7月26日以108年度全字第12號裁定駁回其聲請（聲請人不服，提起抗告中）；聲請人復以臺南市政府工務局作為相對人，再次聲請本件定暫時狀態之假處分，業據本院依職權調取本院108年
度訴字第225號卷宗核閱屬實，並有108年度全字第12號裁定存卷可稽。
2.本件聲請人依行政訴訟法第298條第2項及第3項規定聲請定
暫時狀態假處分，請求裁定命相對人於本案行政爭訟（即上開核發系爭建照處分之撤銷訴訟）裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司及寓莊公司依據已核發之建造執照繼續施工；相對人不得依據已核發之建造執照繼續核發相關使用執照。是依其主張，聲請人就聲請禁止富凰公司、元闊公司及寓莊公司依據相對人已核發之建造執照繼續施工部分，實係爭執相對人以行政處分核發（107）南工造字第02360至02430
號、第02575至02639號、第02873號、第04780號等建造執照之合法性而欲停止其效力，依上開規定及說明，自應依行政處分停止執行之途徑尋求暫時權利保護（惟仍應符合聲請停止執行之要件，則不待言），尚不得提起本件定暫時狀態假處分之聲請。至聲請人本件並不符合上述雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之例外情形，故無
所謂保障漏洞存在，是聲請人此部分主張，亦無可採。另就聲請相對人不得依據已核發之建造執照繼續核發相關使用執照部分，核係在相對人作成是否同意核發使用執照予相關建設公司之行政處分前，預先向本院聲請假處分，若允許其提起此種預防性之假處分，將使本院以定暫時狀態假處分方式代替行政機關為准駁之行政處分，參照首揭說明，顯有違憲法所定之權力分立架構，自為法所不許。是聲請人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，於法未合，不應准許。
㈣關於行政訴訟法第298條第2項所定要件及聲請人適格方面：1.查聲請人聲請本件定暫時狀態處分所欲保全之法律上關係（禁止相關建設公司依已核發之建造執照繼續施工、相對人不得依已核發之建造執照繼續核發使用執照），顯非其因不服上開核發建造執照處分而提起本案訴訟所爭執之公法上法律關係（請求撤銷相對人核發之建造執照處分），已如前述，依上開說明，已難認與前揭行政訴訟法第298條第2項所定要件相符。
2.而本件相對人核發之（107）南工造字第02360至02430號、
第02575至02639號、第02873號、第04780號等建造執照，其起造人分別為富凰公司、元闊公司及寓莊公司，有臺南市○○區○○○段0000○號、1597地號合併分割之新地號及申請之建照執照號碼對應表在卷可稽（本院卷第61至72頁），並據聲請人自承在卷（本院卷第13至14頁），足見聲請人呂宜峰、黃進忠均非本件建造執照處分之相對人甚明。又上開建造執照之建築基地（新化區頂山腳段1596-2等137筆土地、
關廟區埤子頭段765地號等36筆土地），分別為訴外人趙榮
波、寓莊公司所有，有土地登記第二類謄本在卷可稽（本院卷第85至89頁），且該等建築基地亦無使用聲請人呂宜峰所有之土地，此觀之上揭聲請人陳報之地號與建造執照對應表自明（本院卷第61至72頁），足見聲請人呂宜峰、黃進忠亦非該等建築基地之土地所有權人或他項權利人。是聲請人呂宜峰、黃進忠既非本件相對人核發之建照執照所載建築基地之土地所有權人、他項權利人或起造人，對於系爭建造執照處分難認有何利害關係。
3.聲請人雖主張其等對於大山雞場畜牧場本有合法之所有權暨經營權及管理權，然遭臺南市政府以違法之前處分一、二廢止該養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照；本件相對人據臺南市政府上開違法處分，對新化區頂山腳段1596地號及對關廟區埤子頭段765號地號土地核發建照執照，強
制形成解除套繪之公法上法律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，致聲請人等對於養雞場之合法權源遭受侵害，更進一步致養雞場之範圍必然須受該等違法行政處分所形成之結果而縮減，使聲請人等之權利範圍不復原來。本件假處分所爭執之法律關係是以違法之前處分一、二存否為基礎，涉及是否已合法解除「套繪」而得作成上揭行政處分，更因套繪管制之法令規定而具有不可分割之牽連關係，顯屬公法上之法律關係，故聲請人等為本件核發建造執照處分之法律上利害關係人云云。然依聲請人等主張之事實，縱使其等對於大山雞場畜牧場之所有權暨經營權及管理權受有損害或養雞場之範圍縮減，係因上開臺南市政府所為廢止系爭養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照之前處分一、二原本規制內容及其效力範圍所致，並非直接因本件相對人核發之建造執照而受影響，蓋本件相對人核發建造執照處分之規制效力及法律效果，僅在使該等建造執照之起造人即富凰公司、元闊公司及寓莊公司取得可於建築基地內合法建造建築物之權利，核非致使聲請人等現已存在之權利或法律上之利益受影響。至於聲請人呂宜峰為系爭容許使用同意範圍內之部分土地所有權人及部分畜牧設施建物所有權人，固對於前處分一關於廢止「大山雞場畜牧場（負責人：林金足）」容許使用同意部分及前處分二具有法律上之利害關係，然聲請人呂宜峰對於前處分一之其餘部分；以及聲請人黃進忠對於前處分一、二，則僅具經濟上、情感上或其他事實上關係，均非法律上之利害關係人，此經本院108年度全字第12號、107年度全字第27、28號裁定肯認在案，是縱認聲請人呂宜峰對於前處分一關於廢止「大山雞場畜牧場（負責人：林金足）」容許使用同意部分及前處分二具有法律上之利害關係，然此僅屬聲請人呂宜峰得否對於臺南市政府上開前處分一、二提起行政爭訟（其已另案提起繫屬本院107年度訴
字第220號、107年度訴字第329號審理中）暨其該案訴訟實
體上有無理由之問題，惟尚難據此即認本件相對人核發之系爭建照處分將致聲請人等現已存在之權利或法律上之利益受影響而具有法律上利害關係。從而，聲請人呂宜峰、黃進忠對於本件相對人核發之系爭建照處分，不具法律上利害關係，非屬利害關係人。是依前開說明，聲請人等欠缺本案訴訟當事人適格，本不得提起行政訴訟，自不得聲請為定暫時狀態之假處分。
4.至聲請人主張：依行政訴訟法第116條聲請停止執行之規定
及效力無法及於建設公司就相對人對新化區頂山腳段1596號、關廟區埤子頭段765號地號之土地核發之建造執照等進行
建築行為，亦無法阻止相對人繼續對該等建造執照核發使用執照，聲請人等縱使對前處分等聲請停止執行，亦無法獲得救濟，顯需透過假處分方能尋求暫時權利保護云云。惟按行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之。如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分或定暫時狀態處分可言（最高行政法院100年度裁字第2790號裁定意旨參照）。蓋暫時權利保護
制度所保護者，乃是真實存在之合法權利，若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，更無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。本件聲請人並未釋明其究竟有何請求相對人作成禁止第三人繼續施工之行政處分的公法上請求權，依上開說明，其便無由在本案確定終局裁判前請求本院作成暫時擴張其法律地位之措施，故其上開主張，自無可採。
5.另聲請人主張前處分一、二違反正當行政程序、行政行為明確性原則、行政自我拘束原則，基於「違法性承繼」之法理，系爭分割登記及相對人核發之系爭建照處分亦屬違法云云。惟對既有之行政處分，其拘束力於該處分生效時即已發生，其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，納為自身判決之基礎構成要件事實，即所謂行政處分之構成要件效力。而行政法院僅得就本案爭訟對象之行政處分審查其適法性，倘對於行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分有無違法應予撤銷之情事，在該行政處分經法定程序撤銷之前，行政法院仍無從逕行否定其效力，此參照行政程序法第110條第3項之規定可明；僅例外於先行處分與後行處分屬於一個連貫性手續，且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分僅屬後行處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分之裁判依據，此即學說上所稱之「違法性承繼」（參見學者林錫堯88年8月增修版行
政法要義第266、267頁）。因此，二行政處分間，如不存在前開關係，即非「違法性承繼」理論所適用之對象。經查，臺南市政府以前處分一、二廢止系爭養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照，並非本件相對人核發系爭建照之準備行為，二者亦不屬於一個連貫性手續，故依上開說明，前處分一、二與本件相對人核發之系爭建照處分間，並無先行處分、後行處分之關係，自無違法性承繼理論之適用。是聲請人上開所述，均屬其另案對前處分一、二提起訴訟有無理由之範疇，尚與本件相對人核發之系爭建照處分是否合法無涉，皆非本件聲請定暫時狀態假處分所應審酌之要件，其此部分主張，亦屬無據。
㈤綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第299條規定及同法第298條第2項所定要件均有不符，自應
予駁回。聲請人其餘主張及所提資料，經斟酌後均不影響本件結果，爰不予逐一論駁，併此敘明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85
條第1項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　22　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　李　協　明
法官　廖　建　彥
法官　林　韋　岑
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　22　　日
書記官 周 良 駿