高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度簡上字第18號

• 裁判案由: 菸害防制法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 05 月 07 日
• 當事人: 臺南市政府

高雄高等行政法院判決
108年度簡上字第18號上 訴 人　臺南市政府
代　表　人　黃偉哲
訴訟代理人　黃琬淇
梁維娟
陳兆玟
被 上訴 人　浮士德有限公司

代　表　人　魏煌展
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國107年12月18日臺灣臺南地方法院107年度簡字第49號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人之代表人原為李孟諺，於本件訴訟程序中變更為黃偉哲，並經其新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法無不合，應予准許。
二、被上訴人分別在臉書粉絲專頁「Faust Vape-浮士德」刊登
「奧地利Vapor Giant V2.5 18650/26650 Mod蒸氣巨人桿」、在蝦皮購物網站刊登販售「【浮士德】美國DOTMOD-PetriLite 22mm Mod經典機械桿」等物品，經財團法人董氏基金會以民國106年12月26日函向上訴人所屬衛生局檢舉，嗣經
上訴人調查後，認定被上訴人有違反菸害防制法第14條規定販賣菸品形狀物品之行為，乃依同法第30條第2項規定，以107年2月9日府衛國健字第1070172806號裁處書（下稱原處分）處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）2,000元。被上訴人不服
，提起訴願，仍經衛生福利部以107年6月7日衛部法字第1070010009號訴願決定駁回，被上訴人乃提起本件行政訴訟，
經原審法院判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、原審判決撤銷訴願決定及原處分，係以：本件上訴人據以裁處之依據為菸害防制法第14條規定，該條規定禁止製造、輸入、販賣之物品，應具有菸品形狀或類似菸品之形狀之外觀，始得處罰。而依網頁照片顯示系爭蒸氣巨人桿或經典機械桿等，係金屬材質，長短不一，無菸草或濾嘴等，不僅不具備與傳統紙菸類似之外觀，如無其他補助工具亦無法產生煙霧效果，且於外觀上體積大小、重量、形狀等亦均與傳統紙煙或雪茄之外型大相逕庭，既不該當上開菸害防制法第14條明定之「菸品形狀」此一要件，上訴人於原審審理中亦僅能陳稱：「長條型，細長圓柱型，我們查閱相關判決…」云云，未能具體指明具有傳統菸品相同之形狀，其物品與菸害防制法第14條規定之「菸品形狀」要件並不相符。況且網頁亦僅係行銷之廣告，上訴人於本件亦未舉出被上訴人確有販賣之相關證據，僅憑網頁資料即逕予裁處，不無率斷，原處分應予撤銷，訴願決定未予以糾正予以維持，亦有疏略，均應予以撤銷等語，資為論據。
四、上訴人上訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
1.原判決雖認上訴人未舉出被上訴人確有販賣之相關證據，惟本案為財團法人董氏基金會106年12月26日來函檢舉，經上
訴人檢視臉書粉絲專頁「Faust Vape-浮士德@Faust Vape」、蝦皮購物「Faust Vape Faust Vape專業電子煙專賣店」
網頁，查確有被上訴人刊登販售「奧地利Vapor Giant V2.518650/26650 Mod蒸氣巨人桿售價4,000元」、「美國DOTMOD-Petri Lite 22mm Mod經典機械桿$4,000」之菸品形狀物品訊息。又經上訴人以關鍵字交叉查證結果，上開網頁及網路電商平台露天拍賣均刊登有實體店鋪「Faust Vape浮士德」聯絡地址訊息，同為被上訴人之地址，且該賣場LO GO與店
招亦相同。另上開被上訴人開設於臺南市○區○○路○段000號之「Faust Vape浮士德」實體店鋪，於106年12月26日亦被檢舉違反菸害防制法第14條規定，經上訴人所屬衛生局派員實地稽查後，認有販售菸品形狀物品情事並裁處在案，被上訴人不服提起訴願，經遭決定駁回，再經提起行政訴訟，亦遭駁回確定。再對照該實體賣場之稽查照片，可見有數種細長、圓柱形之商品，及本案系爭商品之一陳列於櫥窗櫃內，顯為供販賣而展示。
2.原判決認定系爭蒸氣巨人桿、經典機械桿之外觀形狀，不該當菸害防制法第14條明定之「菸品形狀」此一要件，然系爭2產品之外觀形狀，均模仿菸品之「細長圓柱體」設計，縱
其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味等，與菸品未盡完全相同，並不影響應屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍，客觀上已足令未成年人產生認知混淆，為菸害防制法第14條所禁制販賣之物品。
3.綜上，原判決有適用法規不當、調查未完備以及違背經驗與論理法則等多處違誤，自屬判決違背法令。
㈡上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
㈠按菸害防制法第1條規定：「為防制菸害，維護國民健康，
特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」第2
條第1款、第2款規定：「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。二、吸菸：指吸食、咀嚼菸品或攜帶點燃之菸品之行為。」第14條規定：「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」第30條規定：「（第1項）製造或輸入業者，違反第14條規定者，處新臺
幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令限期回收；屆期未回收者，按次連續處罰。（第2項）販賣業者違反第14條規定者，
處新臺幣1千元以上3千元以下罰鍰。」有鑑於國人諸多疾病（如慢性肺部疾病、癌症等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，依96年7
月11日增訂菸害防制法第14條所揭櫫：「菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引力之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」之立法理由，足知立法者為避免心智尚未完全成熟之未成年人接觸「形同菸品之可近性物品」，受到該形同菸品物品形象吸引之滲透影響，增加嘗試吸菸之危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展之基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突之情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益之風險預防原則，乃決定採取嚴格之管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品之機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度之不利因素，俾維護國民健康，落實菸害防制法之立法目的與規範功能。再者，雖一般吾人常見之紙菸或雪茄等菸品，其外觀係以菸紙或茄衣包覆菸草等原料而呈直徑、長度不一之圓筒形狀，然並不以此為限，此參酌上開菸害防制法第2條第1款對於「菸品」之定義為「指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品」；同條第2款對「吸菸」之定義則為「指吸食、咀嚼菸品或攜
帶點燃之菸品之行為」等情即明，復衡酌菸害防制法第14條之管制目的，旨在防杜心智尚未完全成熟之未成年人有接觸形同菸品之可食用性或玩賞使用性物品之機會（風險預防原則），故上開條文所稱「菸品形狀」之糖果、點心、玩具或其他任何物品，只要其外觀形狀與前揭「菸品之核心概念」（以煙草或其代用品為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品），縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，亦不影響系爭物品應屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍。
㈡次按「簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。」「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係
，不受當事人主張之拘束。（第3項）審判長應向當事人發
問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第236條、第125條第1項、第133條前斷、第189條第1項分別定有明文。是於撤銷訴訟，為事實審之原審法院應本於職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依經驗、論理及證據法則認定事實，不受當事人主張之拘束。倘其未盡職權調查證據之義務（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據），未查明為裁判基礎之事實關係，或認定事實有悖上述法則，其判決即有不適用行政訴訟法第125條規定之不當。又行政訴訟法第2編第1章第4節明定各種證據方法及其調查程序，其中第174條
所稱「勘驗」，係指受訴行政法院之法官於訴訟程序中，以五官之作用，直接勘察物體之性狀及現象，以所得結果為證據資料之調查證據行為。又依同法第140條第1項、第2項、
第129條第5款、第141條第1項及第176條準用民事訴訟法第366條之規定可知，勘驗係事實審法院確定應證事實之調查證據方法，勘驗所得之結果，應記載於言詞辯論筆錄或調查證據筆錄中，必要時，應以圖畫或照片作為筆錄之附件，黏貼於其後，且上開以勘驗方式調查證據之結果，應告知當事人為辯論。準此，對於應行勘驗調查之證據，如未踐行上開程序，其判決自屬違法。
㈢經查，本件上訴人裁處時雖係以財團法人董氏基金會來函檢舉所附網頁照片（訴願卷第76、77頁）為據，惟依該刊登販售系爭蒸氣巨人桿之網頁照片同時記載：「26650串聯的絕
對暴力、奧地利經典品牌MOD、平價正桿擁有高品質高質感
、電池尺寸可調整、附有安全鎖避免誤觸擊發鈕。26650產
品規格：……電池尺寸……側邊擊發鍵有安全鎖設計……」等訊息，則倘如被上訴人所述僅單純為金屬製之擺設及裝置藝術工藝品，何以須有電池及安全鎖之設計？又該避免誤觸之「擊發鈕」，位置何在？功能為何？凡此均非單憑網頁照片即可資認定之事實。又被上訴人之代表人於原審審理時，既已將其販售之系爭蒸氣巨人桿及經典機械桿等物品攜帶到庭，有原審法院107年12月4日言詞辯論筆錄可稽（原審卷第156頁），原審自應對上開證物進行勘驗之調查證據程序，
並依法將勘驗所得結果作成勘驗紀錄（筆錄），使兩造就該勘驗結果陳述意見。然遍查原審全卷，均無原審會同兩造當庭勘驗上開蒸氣巨人桿及經典機械桿之勘驗紀錄，原審亦未將該等實品拍攝照片作為筆錄之附件，兩造即無法對該勘驗所得結果有陳述意見及辯論之機會，自無從判明該等物品外觀形狀與前揭「菸品之核心概念」是否相符。而原審對於本件應行勘驗調查之系爭蒸氣巨人桿及經典機械桿等證物，既未踐行上述勘驗之法定程序，即逕認「依網頁照片顯示上揭蒸氣巨人桿或機械桿等，係金屬材質，長短不一，無菸草或濾嘴等，不僅不具備與傳統紙菸類似之外觀，如無其他補助工具亦無法產生煙霧效果，且於外觀上體積大小、重量、形狀等亦均與傳統紙煙或雪茄之外型大相逕庭，既不該當上開菸害防制法第14條明定之『菸品形狀』此一要件」，自有未盡職權調查證據之義務、未查明為裁判基礎之事實關係，依前開規定及說明，其判決即有不適用行政訴訟法第125條規
定之不當。再者，被上訴人於系爭網頁上刊登販售系爭蒸氣巨人桿、經典機械桿等物品訊息，均有售價之標示，且其於起訴狀已自承該等商品均為其合法營業所販售之商品，被上訴人代表人復於原審審理時多次陳明：「喜歡的人就會買」、「消費者買回去要怎麼放怎麼用我不清楚」、「有賣出去，但是賣多少我不清楚」等語（見原審107年12月4日言詞辯論筆錄），足證被上訴人確有販賣該等物品情事，則原判決認定系爭網頁僅係行銷廣告、上訴人未舉出被上訴人確有販賣之相關證據，其所認事實與卷證資料顯有不符，亦屬違法。
㈣綜上所述，原判決核有上述之違背法令事由，且原判決此等違法攸關判斷之事實未明，原審未依職權為調查，即為撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分之判斷，自屬速斷。是上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，應由原審依法定程序再為調查審認之必要，本院尚無從逕為判決，爰將原判決廢棄，由原審重為審理後，另為適法之裁判。
六、結論：上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　5　　 月　　7　　 日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　蘇　秋　津
法官　曾　宏　揚
法官　林　韋　岑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　5　　 月　　7　　 日
書記官 周 良 駿