高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度訴字第290號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 01 月 02 日

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第290號民國108年12月19日辯論終結原 告　李錦德
被 告　臺南市政府
代　表　人　黃偉哲
訴訟代理人　許雅芬　律師
鄭婷婷　律師
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國108年6月14日勞動法訴字第1070031593號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第1項）
原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之
言詞辯論者，應得其同意。」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項及第2項分別定有明文。原告提起本件訴訟時，
原係聲明求為判決：「⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被告應另為適當之處分。」嗣後於民國108年9月19日本院準備程序庭撤回第2項聲明（本院卷第84頁），經核原告上開撤回
其訴部分，無礙於公益之維護，且經被告同意，被告並已就變更之訴無異議而為本案言詞辯論，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
緣原告非法容留他人所聘僱之越南籍外國人VU DUC CUONG（護照號碼：B0000000，下稱V1君)、NGUYEN DANG PHUONG(護照號碼：N0000000，下稱N1君)、VO VAN DUNG(護照號碼：B0000000，下稱V2君)及NGUYEN VAN DUC(護照號碼：B0000000，下稱N2君)等4人（下合稱V1君等4人），於臺南市善化區農會附近農田(下稱查獲地)從事採收美生菜之工作，經內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊（下稱臺南市專勤隊）於107年1月6日查獲，移由被告審認屬實，被告乃依就業服
務法第44條、第63條第1項及行政罰法18條第1項規定，以107年11月13日府勞條字第1071267671號裁處書（下稱原處分
），裁處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
被告就本件漏未審酌原告因違反行政法義務所得之利益及原告之資力（詳如下述），違反平等原則及比例原則，為違法裁量，法院自得為違法性之審查：
⒈原處分違反平等原則：
原告種植農產之賣價所得僅為15,720元（本院卷第27頁），惟整地成本2,500元（此部分係人工工資），種苗成本4,200元（進貨成本3,000元，含工資共4,200元，本院卷第29頁），肥料成本3,600元（進貨成本2,160元，含工資共3,600元，本院卷第31頁），農藥成本6,000元（進貨成本1,550元，含工資共6,000元，本院卷第31頁），收地成本3,600元（此部分係人工工資），成本共計19,900元（本
院卷第33頁），亦即原告違反行政法義務之所得係屬虧損4,180元【計算式：15,720—（2,500＋4,200＋3,600＋6,000＋3,600）＝—4,180】而以上人工工資部分，因給付
現金而無單據，惟被告未見於此，僅為形式上論述本件適用平等原則，未實質審酌原告違反行政法義務之所得，因而裁罰原告60萬元，顯有違平等原則。
⒉原處分違反比例原則：
原告平日以從事農耕為生，資力不佳，又因查獲地連日下雨，為免美生菜因雨淋而售價偏低，故請VI君等4人幫忙
採收，VI君等4人自開始至查獲時僅幫忙4小時，被告未考量原告之資力等相關情節，逕予裁罰原告60萬元，有違比例原則。
㈡聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
⒈臺南市專勤隊於107年1月6日12時30分在查獲地查獲VI君
等4人幫忙採收美生菜，且有現場查獲之錄影足以證明原
告有違反就業服務法第44條規定之行為：
⑴原告同日於臺南市專勤隊調查筆錄中表示略以：「問：何時開始幫忙？工作時間為何？工作多久？答：……今天V1君等4人是第1天過來幫我採收美生菜。今天工作時間是早上7點多開始工作到我們被查獲為止。問：該4名移工在農田幫忙是何人指派的？答：都是我指派的。問：該4名移工在農田幫忙的工具何人提供？答：都是我
提供的。問：該4名移工如何前往農田工作？答：他們
是坐火車到南科火車站，我先開車載他們到我的工寮換穿工作服後，再載到農田幫忙。」
⑵V1君等4人同日於臺南市專勤隊調查筆錄略以：「問：
你何時開始在該處工作？工作多久？答：我們4個都是
今天早上約8點吃完早餐就開始工作了……。問：你們4人今日是在何處集合，再由老闆載送至農田工作？是否知道地址？答：我們4人是先到搭火車至南科火車站，
再由老闆開車載我們到他住處，換好工作服後再前往農田工作。不知道地址。」
⑶由上可知，原告、V1君等4人亦於臺南市專勤隊調查時
，均坦承係由原告開車至南科火車站將V1君等4人接送
至查獲地工作、原告會請V1君等4人吃飯；原告亦坦承
係由其準備工具供V1君等4人使用，上情並均經作成調
查筆錄。足徵原告顯係「故意」非法容留V1君等4人從
事美生菜之採收工作，原告行為確實已違反就業服務法第44條之規定。
⒉本件被告對原告裁處60萬元罰鍰之行政處分，並無任何裁量違誤：
⑴原告自南科車站接送V1君等4人至查獲地，且提供工作
用具給V1君等4人使用，又提供便當供渠等工作後食用
，顯係故意容留V1君等4人為原告提供勞務，縱無故意
，亦係幾近於故意之重大過失，又V1君等4人提供之勞
務對原告亦屬營利行為，故原告可非難度較重大，經審酌原告容留V1君等4人從事採收美生菜之工作，爰依法
裁處罰鍰60萬元，就其處分之方法與目的間，應稱均衡，且本件已於客觀上本諸對於裁處案件事物本質差異性而為合理之差別待遇，準此，原處分業已考量比例原則及平等原則。
⑵此外，綜合評估「本件原告係故意非法容留外國人從事工作、容留人數係4人、屬於營利行為」等情，兼顧「
遏止非法僱用外籍移工、加強外籍移工管理、預防及改善行蹤不明外籍移工」等行政目的，並考量「保障國民就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」等就業服務法限制外國人工作之立法意旨，而於就業服務法第63條第1項前段之法定範圍內，對原告就本件裁處60
萬元之罰鍰，並無行政裁量之違誤。
⑶更甚者，本件確實有從重裁罰之必要，因本件事發後數日，N1君旋即於107年1月22日經連續曠職3日而與雇主
失去聯繫，成為「行蹤不明」之外籍移工。由是以觀，地方政府洵有從重處罰以遏止此類非法行為之必要，被告之裁處並無任何裁量上之違誤，特此敘明。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原告容留未經許可之4名外國人，從事蔬菜採
收等工作，依就業服務法第44條及第63條第1項規定，處原
告罰鍰60萬元，是否合法？
五、本院的判斷︰
㈠原告違反就業服務法第44條之事實：
⒈應適用之法令及主管機關所為之函釋
⑴就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」
⑵同法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」
⑶同法第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。……」
⑷有關外國人非經許可不得從事工作或例外得從事非營利或無償之工作，主管機關勞動部或改制前之行政院勞工委員會（下稱勞委會）以下列之函釋就就業服務法第44條如何適用為闡釋，核其性質屬解釋性行政規則，其內容亦未違反法律保留原則，本院自得予以援用：
A.勞委會91年9月11日勞職外字第0910205655號令以：
「查『就業服務法』(以下簡稱本法)第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。……。」95年2月3日勞職外字第0950502128號函以（下稱勞委會95年2月3日函）：「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。……。」
B.勞動部107年11月27日勞動發管字第1070507378號函
（下稱勞動部107年11月27日函）略以：「一、……
勞委會95年2月3日函略以：『本法對於外國人在我國工作係採許可制。又所謂【工作】，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。』二、……旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍內，仍應依勞委會95年2月3日函釋及個案事實認定之。」則依免申請工作許可之行為附表可知有：「外國人行為之類別：一、商務行為：……。二、課程實習或研修行為：……。三、輔助性服務行為：外國人自發性地奉獻社會及非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願服務，例如：㈠外國人與社區成員共同參與鄰里社區公益活動(如環保志工)。㈡外國人自願於下班時間擔任雇主所申請許可工作地點之廠區範圍內門口義務交通指揮，維護廠區交通安全與順暢之行為，得視為從事許可範圍內之工作。㈢已持有本部核發工作許可者，於工作之餘，從事下列行為：⒈在政府機關或經核准立案之民間團體，所舉辦不以營利為目的之活動中表演……。⒉參加朋友的劇團，擔任演出之演員，推廣文化藝術，並配合該劇團於各地社教活動邀約演出。㈣一般聯誼行為：已持有本部核發工作許可者，於工作之餘，因個人興趣於公開場所提供短期表演或無償表演者……。㈤其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為：……。」
⒉依上開法令足知就業服務法第44條所謂之「非法容留外國人從事工作」係指與外國人間雖無聘僱關係之存在，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為。
⒊經查，原告非法容留他人所聘僱之越南籍外國人V1君等4人
，在查獲地從事採收美生菜之工作，經臺南市專勤隊於107年1月6日查獲，為原告所不爭執，且有V1君等4人有關之「全國外籍勞工動態查詢系統」(見原處分卷第72-78頁)
、臺南市專勤隊107年1月6日調查筆錄、查獲時現場照片(見原處分卷第79-108頁)、107年3月14日原告、V2君、N2
君之訪談紀錄(見原處分卷第60-64頁)在卷可稽，則原告
非法容留外國人工作之事實，堪以認定。至原告雖稱V1君等4人係因朋友之關係，主動幫忙農務，並未提供酬勞，
然查V1君等4人所從事之採收工作，並非勞動部107年11月27日函所列舉無需申請工作許可之行為態樣，是依勞委會95年2月3日函，V1君等4人仍須經許可始得提供勞務，原
告所訴，並不足採。是以，被告以原告違反就業服務法第44條規定，認應依同法第63條第1項規定處以罰鍰，認事
用法，核無違誤。
㈡本件尚無法證明原告之責任型態為「故意」：
⒈按行政罰法第7條第1項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」足徵故意、過失為違反行政法而應受處罰行為之責難基礎，且故意為明知而觸法，過失為疏失而違法，故意、過失本身對法規範之違誤有著不同的受責難程度，因此對比較苛責之故意行為，為裁處之機關當然要就「故意行為」負舉證責任。
⒉本件被告認原告自南科車站接送V1君等4人至查獲地，且
提供工作用具予渠等使用，又提供便當予渠等工作後食用，顯係「故意」容留渠等移工為原告提供勞務，縱無故意，亦係幾近於故意之重大過失，又渠等移工提供之勞務對原告而言，亦屬「營利行為」，認原告可非難度較重大。然查，本件原告107年3月14日於被告勞工局訪談時稱：他僅認識V1君並與其是朋友，107年1月6日僅去載V1君，不
知為何有其他3名越南籍移工，且僅請V1君幫忙採收美生
菜，但V1君與其他3人下午為了去其他地方玩，便自願一
起幫忙採收美生菜，雖有請V1君制止，但V1君等4人仍續
為幫忙等語，核與其他3名越南移工稱是受V1君邀請而一
同前往查獲地，且事先亦不認識原告等語相符，則原告既非自始即有意容留「4名」外國人，僅因V1君朋友一同前
往並適時提供勞力，其責任型態尚非「故意」，而屬應注意、並能注意而疏未注意之「過失」情節。
㈢被告就違章事實裁罰金額酌定非屬合目的之裁量：
⒈應適用之法規：
⑴就業服務法第63條第1項(詳如上述)。
⑵行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」
⑶行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反
行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」⑷綜上開法規足知，勞工主管機關對於違反行政法上義務行為裁處罰鍰，應審酌行政罰法第18條第1項所定因素
，依就業服務法所定罰鍰額度內量處。又主管機關在行使裁量權時，雖未逾越授權範圍，但其並未本於立法者授權之目的，針對個別之違法態樣，審酌實際情況，在授權裁量範圍之內，選擇最恰當之法律效果，或根本未予斟酌即作決定，即屬不符法規授權其裁量之目的，而構成裁量違法。又「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。……」亦據司法院釋字第641號解釋理由書闡明在案。
⒉被告就本件違反就業服務法第44條行為態樣之裁處並無任何裁量基準之引用：
按地方制度法第18條第5款規定：「下列各款為直轄市自
治事項：五、關於勞工行政事項如下：㈠直轄市勞資關係。㈡直轄市勞工安全衛生。」復按就業服務法第6條、第75條等規定，各地方政府機關對於勞工事項管理之裁處，
為地方政府之自治事項，各地方政府得就該自治事項決定是否訂立裁量基準，以及訂立之內容。直轄市政府、縣（市）政府對違反就業服務法之人，得決定是否制定裁罰標準，及裁處罰鍰之依據及內容，或者遵循勞動部向各直轄市、縣（市）政府發函明示違反就業服務法裁罰標準之意旨，而考量行政罰法第18條第1項規定之事項，依據個案
不同情況，為適法行使裁量權。查，本件依原處分之記載(見原處分卷第49頁)，被告就原告違反就業服務法第44條規定，而依同法第63條第1項規定裁處罰鍰60萬元部分，
並未有被告自行訂定或勞動部訂定裁量基準引用之說明，是其就本件罰鍰裁量之行使，並無任何裁量性行政規則之引用，先予敘明。
⒊茲就行政罰法第18條各項裁罰因子審酌如下：
⑴應受責難程度、所生影響部分：
查本件V1君查獲前在惠盛高分子科技有限公司任職、N1君在弘昌機械工業有限公司任職、V2君在高精實業有限公司任職、N2君在豐渥實業有限公司工作，有全國外籍勞工動態查詢系統附原處分卷可參。再者，本件原告於107年1月6日臺南市專勤隊即查獲當日之調查筆錄中陳
述：與V1君認識，V1君知道伊採收美生菜欠缺人手，說他沒有上班可以幫忙，當日(6日)V1君跟其他3人是第1
天過來幫忙採收美生菜。當日工作時間是早上7點多開
始工作到我們查獲為(12時30分許)止。4名移工是坐火
車到南科火車站，伊先開車載他們到我的工寮換穿工作服後，再載到農田幫忙。另V1君等4人於107年1月6日臺南市專勤隊調查筆錄亦陳述：渠等4人都是今天早上約8點吃完早餐就開始工作，4人今日是先搭火車至南科火
車站，再由老闆開車載我們到他住處，換好工作服後再前往農田工作，不知道地址等語。則綜合上情觀之，V1君等4人係利用所屬公司休假日至查獲處幫忙農事，工
作之時間約4小時不逾5小時，應堪認定。此外，依本件查獲時之農田現狀(見原處分卷第92頁)，原告栽種規模並非龐大且無農業機具在場，原告主張因連日下雨，美生菜收成需相當勞力，因人力短絀，遂請V1君幫忙收割，應堪採信。則以原告因應蔬菜之採收，而短時間內容留外國人為其從事採菜之農事工作，於本國人就業權益之影響，應非鉅大。
⑵所獲利益及原告資力部分：
查本件查獲時之農田現狀(見原處分卷第92頁)規模非鉅大，已如上述，原告主張賣價所得僅為15,720元，成本共計19,900元，固非全然有據，然對照其農田規模、栽種型態非屬精緻農業之經營，其無因本件查獲農田有逾數十萬之收入，仍可認定。
⑶綜上，本件被告就上開裁罰因子之各項考量，對照被告提出後述裁罰之案例(見本院卷第135-145頁)，其僅偏
重以容留外籍勞工之人員數為標準，亦即以查獲人數每人15萬元為基準裁罰，並未進一步斟酌本件違章情節為原告因農作物採收缺工，出於過失而容留外籍勞工，被查獲時之工作時數僅約4-5小時，原告因本件農事經營
可獲所得應屬有限等受責難之具體情狀，即為60萬元罰鍰之裁處，核與比例原則有違，而有裁量怠惰之違法。㈣被告所提出裁處先例，與本件原告違章情節有別：
⒈被告提出先前裁處之案例之違章情節如下：
⑴被告108年1月11日府勞條字第1080054096號裁處書(本
院卷第135-137頁)案例事實為：順○農產企業股份有限公司，容留他人所申請聘僱之印尼籍外國人1人，處罰
鍰15萬元，及非法聘僱行蹤不明之印尼籍外國人3人從
事水果切削工作約10日，處罰鍰45萬元，共計60萬元罰鍰。
⑵被告108年5月10日府勞條字第1080520570號裁處書（本院卷第139-141頁）案例事實為：吳○○非法聘僱3名他人所申請聘僱之越南籍外國人從事整理青菜工作，裁處罰鍰45萬元。該件查獲日為107年11月23日，其中越南
籍T男稱自9月初即開始工作，H男稱自11月4日開始工作、HO男稱11月11日開始工作，工作時間皆約早上4時至7時幫忙整理青菜。H男、HO男稱吳○○會給蔬菜或水果
及吃早餐的錢，若不拿菜即給約100、200元之薪資，另T男不要蔬菜，則每星期給2,000元薪資。
⑶被告108年8月15日府勞條字第1080922530號裁處書(本
院卷第143-145頁)案例案例事實為：吳○○聘僱他公司合法聘僱之印尼籍員工4名在魚塭從事抓魚及清洗魚工
作，裁處罰鍰60萬元，其中印尼籍勞工S君稱其為第3次前往該魚塭工作。
⒉本件107年1月6日臺南市專勤隊查獲後，V1君調查時陳述
：因農田老闆請不到工，請我們幫忙，老闆會請吃便當或給菜，工作完後也會請吃大餐，只工作1日(原處分卷第81頁)。V2君稱：當日從早上8時工作，只有1天，跟著V1君
工作，沒有薪水，老闆會請吃飯(原處分卷第90頁)。N1君稱：原是跟V1君去玩，但V1君說農田要幫忙搬美生菜，沒有薪水，幫忙工作老闆會請我們吃便當(原處分卷第97頁)。N2君稱：只工作1天，沒有薪水，幫忙工作後老闆會請
我們吃飯(見原處分卷第104頁)。
⒊是依V1君等4人等之供述內容，V1君等4人工作時數為4-5
小時，報酬為吃便當或吃飯(大餐)或給菜，對照被告前舉裁處案例中外籍勞工在查獲前，均有相當長之工作時數(
10日至2個月不等)，其中並有薪資給付型態者，則本件原告受責難之程度與被告所舉案例相較，應屬較輕微，而屬有別，自難比附援引。
㈤綜上所述，被告所為之原處分，有未具體審酌原告應受責難之程度及其因本件違章事實可獲得之利益，是被告未依立法目的裁量，有裁量怠惰之違法，訴願決定未予以糾正，亦有錯誤。原告訴請撤銷，為有理由，應將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分。又就業服務法第44條明文禁止非法容留未經許可之外國人從事工作，旨在保障國民工作機會，但我國目前農業人力短缺，乃眾所皆知之事實，本件原告僅於農忙時容留該4名外國人幫忙採收美生菜，其所
生妨礙本國人就業之影響，與經年累月僱用非法外籍移工者，自難比擬；且原告以務農為業，其資力與一般營利事業顯難比擬，被告是否仍裁處原告高額罰鍰，則自得依行政罰法第18條規定一併審酌，併予敘明。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，再予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　2　　 日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　吳　永　宋
法官　林　彥　君
法官　黃　堯　讚

以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　2　　 日
書記官　江　如　青