高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)108年度訴字第404號

• 裁判案由: 殯葬管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 05 月 14 日

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第404號民國109年4月23日辯論終結原 告　宸鏞開發有限公司

代　表　人　陳奇龍
訴訟代理人　楊孝文　律師
被 告　臺南市政府民政局

代　表　人　顏振標
訴訟代理人　吳精元
紀彥偉
廖偉登
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國108年8月21日府法濟字第1080807087號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要:
原告未向被告申請取得殯葬服務業經營許可，於民國107年11月26日以自己名義與訴外人江進發簽訂以訴外人有龍建設
開發股份有限公司（下稱有龍公司）經營管理之「南都福座（原名為國寶南都、新都金寶塔）」骨灰（骸）存放單位永久使用權利為標的之投資買賣契約書（下稱系爭契約）。被告接獲檢舉，經查證後，核認原告有未經主管機關許可，逕自從事殯葬服務業之營業行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，乃依同法第84條規定，以108年5月9日南市民生字第1080502901號函（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令其停業。原告不服，提起訴願，遭決
定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、殯葬服務業者有龍公司將其所有之骨灰（骸）塔位委託濎鋒國際有限公司（下稱濎鋒公司）經銷，濎鋒公司再委託原告代為銷售，故原告合法取得代銷權限。殯葬管理條例第42條第1項規範主體，限於殯葬服務業者，即為本案之有龍公司
，原告僅為代銷公司，應非本條適用對象。原告係殯葬管理條例第56條規定所指受殯葬設施經營業委託之代銷商，且本條未要求必以殯葬經營業業者為契約當事人，故原告採隱名代理方式，銷售有龍公司經營管理之骨灰塔位，不違反殯葬管理條例第42條第1項規定。
2、內政部105年12月29日台內民字第1050448961號函（下稱105年12月29日函）及內政部108年2月15日台內民字第1080009912號函（下稱108年2月15日函）意旨，將「以自己名義出售」與「以委託公司名義出售」作為處罰與否的界線，顯係增加法所無之限制，違反法律保留原則。又上開內政部函文未刊載於政府公報，更乏首長簽署之證明，應未下達所屬或納入解釋彙編而欠缺生效要件。
3、被告以系爭契約訂定後始發布之108年2月15日函，據以認定原告以自己名義訂定系爭契約，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，係以嗣後之法令適用於已發生終結之事實，有違
禁止溯及既往原則。
4、原告係為避免有龍公司遲不出具以其名義為出賣人之買賣契約，恐將衍生消費爭議，並防止消費者因之受有財產損害，遂於緊急情況下與江進發訂定系爭契約，合於行政罰法第13條緊急避難之阻卻違法事由，得減輕或免除處罰。
5、原告之違章情節，並非重大，影響亦未過廣，被告應以先行勸導或糾正之方式進行管制即可，惟被告捨此不為，逕以原處分裁處原告，致原告受有商譽及財產權之損害，核與比例原則有違。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告以自己名義訂定系爭契約之販售行為，顯然已具有營業意圖及經營殯葬服務業事實，違反殯葬管理條例第42條第1
項規定，被告自得依同法第84條規定裁處，此經內政部105
年12月29日函、108年2月15日函、107年5月3日台內民字第
1071101738號函（下稱107年5月3日函）闡釋甚明。至於有
龍公司有無委託原告代銷、有無將委託銷售公司資料報請被告備查，均不影響原告違章行為之成立，更無所謂違反禁止溯及既往原則。
2、原告將有龍公司經營管理之骨灰塔位永久使用權出售予買受人，核屬殯葬管理條例第2條第14款規定之經營行為，即為
殯葬設施經營業之業務範疇，故原告主張其僅為殯葬設施經營業者之代銷公司，不受殯葬管理條例第42條、第84條之規範，顯有誤解。
3、原告違法銷售行為衍生多起消費爭議，其主張違章行為並非重大、影響未過廣，實屬無據。況被告對原告裁處法定罰鍰最低額6萬元，並勒令其停業，亦與比例原則無違。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰
(一)原告所為是否該當殯葬管理條例第42條第1項規定之殯葬服
務業之營業行為？
(二)被告以原處分對原告為所裁處，有無違誤？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭契約書（處分卷第3頁）、骨灰(骸)設施永久使用權狀及統
一發票（處分卷第4頁）、原處分、訴願決定書附卷為證，
可信為真實。
(二)原告銷售骨灰塔位之行為，該當殯葬管理條例第42條第1項
規定殯葬服務業之營業行為：
1、應適用的法令︰
殯葬管理條例第2條第1、13、14款：「本條例用詞，定義如下：1、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場
及骨灰（骸）存放設施。……13、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。14、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。……。」第42條第1項：「經營殯葬服務業，應向
所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」第56條第1、2項：「（第1項）殯葬禮儀服務業得委託公
司、商業代為銷售生前殯葬服務契約；殯葬設施經營業除其他法令另有規定外，銷售墓基、骨灰（骸）存放單位，亦同。（第2項）殯葬服務業應備具銷售墓基、骨灰（骸）存放
單位、生前殯葬服務契約之營業處所及依前項受委託之公司、商業相關文件，報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並公開相關資訊。受委託之公司、商業異動時，亦同。」
2、綜合上開法規範意旨與結構，併參酌殯葬管理條例第42條第1項立法理由，在於維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務
業之規範法制化，明定經營殯葬服務業，應向所在地之主管機關申請經營許可，辦理公司或商業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，以維持服務品質，減少消費糾紛等語，可知骨灰（骸）存放設施屬殯葬設施，為殯葬服務業中殯葬設施經營業之經營項目，須依殯葬管理條例第42條第1項規
定，向主管機關申請經營許可，並加入殯葬設施經營業之同業公會，始得從事經營骨灰（骸）存放設施之營業行為。若未經申請許可、加入公會之手續，逕行從事殯葬設施經營業之營業行為者，即構成殯葬管理條例第42條第1項規定之違
規行為，應依同條例第84條規定裁處。
3、殯葬管理條例第42條第1項規定所指經營殯葬服務業之營業
行為，係指行為人具有營業之意圖，且有殯葬服務業之營業事實而言。行為人以自己之名義與消費者簽訂銷售殯葬設施之買賣契約，因基於出賣人之地位，將可獲取買賣價金之營利，該銷售行為已彰顯具有營業意圖及經營殯葬設施業之營業事實。倘未經申請許可營業，無論行為人有無受委託代銷殯葬設施，受委託代銷資料有無報請主管機關備查，均不影響其構成殯葬管理條例第42條第1項規定之違規行為。經核
內政部105年12月29日函、107年5月3日函、108年2月15日函，亦有相同內涵之闡釋意旨，符合殯葬管理條例第42條第1
項之規範本旨，未創設新的規制內容，亦未增加法律所無限制，被告予以援用，尚無違誤。
4、經查，原告係以營利為目的，依公司法登記成立之公司，雇用員工從事銷售業務，其中部分為兼職員工等情，為原告陳明在卷（本院卷第229頁），並有公司登記資料附卷為證。
原告未向被告申請殯葬設施經營業之經營許可，亦未加入臺南市殯葬設施經營商業同業公會，竟以自己名義為出賣人，於107年11月26與客戶江進發簽訂以有龍公司經營管理之納
骨灰設施永久使用權利為買賣標的之系爭契約，進而收受江進發給付之價金36萬元，並開立原告為營業人之統一發票等情，核與證人江進發到院陳述內容相符，並有系爭契約書（第3頁）、國寶南都納骨設施永久使用權狀暨買賣統一發票
（第4頁）附處分卷為證，應可信為真實。由此可知，原告
基於為己營利之目的，以自己名義為出賣人，對外銷售納骨塔位之殯葬設施，性質上核屬殯葬管理條例第42條第1項所
規範殯葬服務業（殯葬設施經營業）之營業行為。
5、原告所為下列主張，均不可採：
(1)原告主張殯葬管理條例第42條第1項規範主體限於殯葬服務
業者，亦即本案之有龍公司，不及於為代銷公司之原告云云。惟查，依殯葬管理條例第42條第1項規範意旨，並無就行
為主體之適格設有限制條件，只要未經申請取得許可，並加入公會，而有經營殯葬服務業之營業行為，即該當該條規定之違章行為。原告此部分主張，核法規意旨不合，核係個人主觀之歧異見解，尚無可採。
(2)原告主張有龍公司授權濎鋒公司經銷納骨塔位設施，濎鋒公司再授權予原告代銷。原告採隱名代理之方式，出售納骨設施給江進發，係殯葬管理條例第56條規定之代銷行為，而非殯葬管理條例第42條第1項規定之營業行為云云。惟查：
A.依殯葬管理條例第56條第1、2項規定意旨，係對殯葬服務業者課予陳報其代銷商相關文件之義務，供主管機關監督管理，以便公開代銷商之相關資訊供消費者週知，以確保交易安全，並非就代銷商之代銷行為予以規範。再者，原告係以自己名義訂約，為己營利而收取價金，並開立自己為營業人之統一發票，性質上構成殯葬管理條例第42條第1項之營業行
為，而非代銷行為，已如前述。原告主張係代理有龍公司銷售之代銷行為云云，與客觀事實不合，核無可採。
B.按隱名代理係指代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知之情形。惟查，原告以自己名義訂約，開立自己為營業人之統一發票，客觀上並無足認係代理有龍公司銷售之表徵。又證人江進發到庭證述：「（問：這是你簽的？是跟原告業務員購買嗎？)是，業務員叫詹
育璿。」「（問：你的認知上是誰賣東西給你？）我不太清楚，他是跟我說，是以前的投資公司要賠償我塔位，要我拿出一些錢，再將塔位過戶給我。我當時信任業務員，沒有看契約就簽了，這是我自己的疏忽。」「……這張收據是宸鏞公司開給我的，實際上就是宸鏞公司賣塔位給我。」（本院卷第230-236頁）等語，足認江進發主觀上認知之出賣人係
原告，並不知悉其間有無代理關係存在，核與隱名代理之要件不合。是原告此部分之主張，並無可採。
(3)原告主張被告援引之內政部108年2月15日函，係違規行為完成之後作成，有違禁止法律溯及既往原則云云。惟查，有相同闡釋意旨之內政部105年12月29日函、107年5月3日函，早於原處分作成前即已作成。又上開3函釋，係內政部本於中
央主管機關之職權，闡釋殯葬管理條例第42條第1項規定含
義之解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，應
自法規生效之日起有其適用。故被告以殯葬管理條例第42條第1項為原處分之法律依據，並援引適用上開函釋，並無違
反法律溯及既往原則。原告此部分主張，亦無可採。
(三)被告以原處分對原告為裁處，並無違誤：
1、應適用的法令︰
殯葬管理條例第84條：「經營殯葬服務業違反第42條第1項
至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」
2、原告所為該當殯葬管理條例第42條第1項規定之違章行為，
已如前述。又原告係依法設立之公司，並於營業行為之法規限制，有應注意能注意而未注意之情事，核有過失甚明，依行政罰法第7條第1項規定，仍應受罰。被告審酌原告違章之個案情節、行政罰法第18條之各項事由，適用殯葬管理條例第84條、臺南市政府處理違反殯葬管理法令案件裁罰基準附表一第13點規定，裁處原告法定罰鍰最低額6萬元，並勒令
其停業，未逾越法定裁量範圍，並無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。
3、原告主張因有龍公司遲不出面訂約，惟恐衍生消費爭議，為保護消費者財產免遭損害，遂緊急以自己名義與客戶江進發訂定系爭契約書，符合行政罰法第13條緊急避難之要件，應得減輕或免除處罰云云。惟查，原告倘未及時與江進發簽訂買賣契約，衡諸一般交易經驗，只發生未能獲得該筆交易營業利益之結果。況依其事實情況，延後相當時間再行訂約買賣，並無「危難」發生之可能性，核無客觀上「緊急性」存在。原告主張倘未及時以自己名義訂約買賣，將發生「緊急」之「危難」云云，未舉證說明，且與常情有違，並無可採。
4、原告雖主張被告未先行以勸導或糾正之方式進行管制，逕行對裁處，有違比例原則云云。惟查，依殯葬管理條例第42條第1項、第84條及相關法規，並無裁處前須先行勸導或糾正
之行政程序規定。又被告依法定罰鍰最低額6萬元裁處原告
，並依法勒令停業為管制，核與比例原則無違。原告此部分主張，並無可採。
(四)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　14　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　吳 永 宋
法官　黃 堯 讚
法官　孫　奇　芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　14　　日
書記官 宋　鑠　瑾