110年度原訴更一字第1號｜行政：原住民保留地｜裁判日期：112 年 09 月 15 日

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 110年度原訴更一字第1號民國112年8月22日辯論終結原告王連華吳瑞祥共同訴訟代理人林秉嶔律師被告臺東縣臺東市公所代表人陳銘風訴訟代理人陳信伍律師參加人國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場代表人高國書訴訟代理人涂芳美上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國108年6月19日第107044號訴願決定，提起行政訴訟，經本院108 年度原訴字第3號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以109年度上字第152號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下︰主文一、原告之訴駁回。二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、被告代表人原為張國洲，於本件訴訟審理中變更為陳銘風；參加人代表人原為張道初，於訴訟審理中變更為高國書，均據其新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷2第227頁至第228頁、第295頁），核無不合，應予准許。二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：… …二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「1.訴願決定（臺東縣政府民國108 年6月19日第107044號訴願決定）及原處分（被告107年10月31日東市原字第0000000000號函）均撤銷。2.被告對於原告申請○○縣○○市○○段8263、8264、8267、8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分應作成核准之行政處分。」（見前審卷第11頁）嗣於訴狀送達後，有下列變更：（一）本院108年度原訴字第3號（下稱前審）審理中，被告於108年11月11日發函就○○縣○○市○○段8263、8264、8267地號土地部分檢陳初審同意清冊予臺東縣政府。原告乃於108 年11月20日準備程序變更其聲明為：「被告對於原告申請○○縣○○市○○段8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，並編造審查清冊函送臺東縣政府。」（見前審卷第264頁）（二）最高行政法院109年度上字第152號判決廢棄前審判決並發回本院更為審理後，原告於110年12月21日準備程序變更其聲明為：「1.訴願決定（臺東縣政府108年6月19日第107044號訴願決定書）關於不利於原告部分撤銷。2.被告108年11月11日東市原字第0000000000號初審不同意函撤銷。3.被告對於原告申請○○縣○○市○○段8354、8516地號土地增編為原住民保留地之申請案應作成初審同意之行政處分。被告並應編造審查清冊函送臺東縣政府報請公有土地管理機關表示意見。」（見本院卷1第97頁）（三）112年6月20日言詞辯論時變更其聲明為：「1.訴願決定（臺東縣政府109年8月12日第108019號訴願決定）、原處分（被告108年11月11日東市原字第0000000000號函）不利於原告部分均撤銷。2.被告對於原告申請○○縣○○市○○段83 54、8516地號土地增編為原住民保留地之申請案應作成初審同意之行政處分，並編造審查清冊函送臺東縣政府。」（見本院卷2第353頁至第354頁）（四）核其訴之聲明第2項前段係就請求增編之土地範圍有所減縮，訴之聲明第2項後段請求判命被告就前揭土地「編造審查清冊函送臺東縣政府」部分，性質上則係追加一般給付訴訟，其請求之基礎均無改變，依前揭規定，此部分變更及追加應予准許；其餘部分聲明，原告僅係調整用語以使範圍明確，尚非訴之變更。而經前揭聲明減縮及訴之追加後，本院審理範圍僅餘關於臺東縣臺東市知本段8354、8516地號土地部分之請求，合先敘明。貳、實體方面一、爭訟概要：（一）原告與訴外人王雅郎於102年至103年間分別就○○縣○○市○○ 段8263、8264、8267、8354、8516地號等5筆國有土地向被告申請補辦增編原住民保留地，前經被告以不符公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱審查作業規範）第4點規定之申請要件為由，於106年8月14日以東市原字第0000000000號函（下稱前處分）駁回。原告不服，提起訴願，經臺東縣政府107年2月9日第106024號訴願決定（下稱前訴願決定）將前處分撤銷，命被告另為適法之處理。（二）原告因被告遲未處理，於107年9月4日向被告陳情，被告乃於107年10月17日會同土地管理機關即參加人及原告辦理複勘，並將參加人會勘意見及會勘紀錄以被告107年10 月31日東市原字第0000000000號函（下稱107年10月31日函）知原告。原告不服，提起訴願請求撤銷被告107年10 月31日函，並請求被告應依其申請作成核准前揭土地增編為原住民保留地之行政處分。嗣經臺東縣政府108年6月19日第107044號訴願決定（下稱訴願決定）：1.關於不服被告107年10月31日函部分，訴願不受理。2.關於請求命被告對於補辦增編原住民保留地之申請，為核准之處分部分，被告應於1個月內另為適法處分。（三）因被告未於1個月內另為處分，原告遂於108年8月17日（本院收文日）提起行政訴訟。後於前審訴訟進行中，被告就系爭8263、8264、8267地號等3筆土地以108年11月11日東市原字第0000000000號函（下稱被告108年11月11日初審同意函）為初審同意並編造初審同意清冊函送臺東縣政府，並通知原告；就系爭8516、8354地號等2筆土地，則以被告108年11月11日東市原字第0000000000號函（下稱原處分）知原告初審不同意之審查結果。原告收受上開被告108年11月11日初審同意函及原處分後，於同年12月11 日在前審具狀撤回部分請求並為部分追加、變更，且就原處分另行提起訴願，經臺東縣政府以109年8月12日第108019號訴願決定（下稱109年8月12日訴願決定）駁回，經本院前審則亦判決駁回其訴。原告不服前審判決而提起上訴，經最高行政法院109年度上字第152號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，發回本院更為審理。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰ 1、依原住民族委員會（下稱原民會）公告之補辦增劃編原住民保留地作業流程說明，公所在初審階段即應依審查結果，符合要件者即應編造初審同意清冊，不符合要件者則駁回申請。依被告108年11月11日初審同意函所示，在原告就系爭8263、8264、8267地號土地之申請案中，被告隨函檢附之資料即為初審同意清冊，且該清冊也記載被告初審同意日期。由此可知，無論係主管機關公告之作業流程，抑或被告過去行政慣例，均要求公所在初審後，若認為符合增編原住民保留地之要件，即應作成初審同意之決定。被告抗辯其無法作出初審同意之行政處分，只能初審，實無理由。 2、審查作業規範並未要求申請人須提出關於「祖先遺留」要件之證明；且依被告行政慣例，亦不曾要求申請人須繳交「祖先遺留」之證據資料。被告抗辯原告未舉證證明符合「祖先遺留」之要件，顯無理由： ⑴依審查作業規範第5點規定，增編原住民保留地之申請人應檢具之文件包括申請書、身分證明、位置圖、使用證明、切結書和委託書等，並不包括「祖先遺留」之證明。其中從「居住使用」和「宗教建築設施使用」都僅強調「其使用證明為中華民國77年2月1日前之下列資料之一」等語可知，主管機關制定申請人應繳交之文件時，亦僅強調原住民「於77年2月1日前」使用土地事實之認定，至「祖先遺留」之要件或因過於抽象，抑或因為時代久遠難以舉證之故，並不在審查作業規範要求提出文件之列。依被告所建立之原住民業務-增劃編原住民保留地網頁公告內容，未提及關於「祖先遺留」之證明文件。系爭8263、8264、8267地號土地已經被告初審同意，當時被告亦未要求原告應提出「祖先遺留」之證明文件，仍初審同意原告之申請。由此可知，不要求申請人須繳交「祖先遺留」之證據資料已成為被告之行政慣例，依行政自我拘束原則，被告應受其拘束。被告辯稱關於原告應證明「祖先遺留」，顯不符審查作業規範規定，亦違背其本身長期以來的行政慣例。⑵原告王連華102年5月29日申請書、原告吳瑞祥103年8月28日申請書及108年4月2日黃春花證明書均係從被告網站下載之制式格式；被告公告範本均未記載「祖先遺留」等文字，其爭執原告申請書及黃春花證明書無法證明「祖先遺留」，其立場偏頗，違反行政程序法第6條及第8條規定。3、被告辯以「委營代順魚行」等情，違反原民會105年2月18日原民土字第00000000000號函（下稱105年2月18日函）揭示之原則，亦將委營代順魚行使用之債權法律關係和原告實際使用事實混為一談： ⑴原民會105年2月18日函明文限制公產管理機關同意權之行使須符合法定要件和必要性，否則即屬違法或不當。被告不斷以參加人委營代順魚行使用為由，否准原告之申請。惟依原民會105年2月18日函釋意旨，只要公有土地之現況未實際為公務、公共或事業使用，各機關就不得以其他與增編原則無關之理由否准增編原住民保留地。參加人委營代順魚行使用只是將土地交給私人使用，毫無公益可言，自不符合公務、公共或事業使用之要件。更重要的是，被告在會勘紀錄上既已確認原告有部分使用土地之事實，僅使用面積待釐清而已；可見就原告實際使用部分，代順魚行沒有占有使用事實，不符合前揭現況未實際為公務、公共或事業使用之要件。依審查作業規範第4點規定，申請增劃編原住民保留地之要件，以申請人有使用土地之事實為已足。被告以參加人委營代順魚行使用作為否准理由，並不構成中斷原告使用系爭土地事實之要件。蓋委營代順魚行僅係參加人與代順魚行之間的債權法律關係，跟實際使用不可混為一談。 ⑵原告在系爭土地從事養殖漁業，其漁獲係作為經營「海邊休閒釣魚場」使用，該釣魚場（包括果園、工寮、鐵皮屋等）位在系爭8263、8264和8267地號土地上，就在甲證38示意圖中編號10隔壁，從使用目的（養殖漁獲供釣魚場使用）和地理位置（釣魚場在魚池隔壁）亦符經驗法則。原告近年因系爭土地水質汙染緣故，導致養殖漁獲量大減，損失逾百萬元，因此萌生退意。原告於111年5月30日拍攝現場照片當天發現魚群死亡現象，可證明原告所言非虛。⑶被告抗辯經營水產養殖需有臺東縣政府之養殖使用許可證書。惟依公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）第3點規定，消極要件為非土地法第14條規定不得私有之土地或水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地，並不包括經政府許可使用，故被告答辯應無理由。又被告稱吳銘輝生有一女吳佳燕，非與原告王連華所生，並非事實。吳佳燕原名吳小玲，為原告王連華與吳銘輝之長女，此有臺灣省臺東縣戶籍登記簿可稽。依該戶籍登記簿，吳小玲登記之父母即為吳銘輝與原告王連華，生日同為60年8月25日；雖身分證字號不同，惟吳佳燕曾申請變更身分證字號，並不影響其為吳銘輝與原告王連華所生子女之事實。被告稱：「再依吳銘輝戶籍謄本顯示，吳銘輝未具原住民身分，出生地為雲林縣，於86年11月24日與王連華結婚」「其子王雅郎係王連華與前夫所生，與吳銘輝並無血緣關係」，均與事實不符。吳銘輝與原告王連華早於53年11月2日即已結婚（當時吳銘輝名為吳立山），並於00年0月00日生下王雅郎（原名吳雅郎），王雅郎登記之父母為吳銘輝與原告王連華。被告所提戶籍資料顯示吳銘輝在86年11月24日與原告王連華結婚，係因2人曾因故短暫離婚約1年，但不影響王雅郎為吳銘輝與原告王連華之子、吳瑞祥為吳銘輝與原告王連華之孫的事實。而原告均係以農業使用之原因，檢附土地四鄰任一人出具之證明向被告提出申請，並非居住使用。依會勘紀錄顯示，原告使用系爭土地情形為「1.羊舍3間（木造鐵皮屋）、水泥牆面鐵皮屋頂房屋1間、水井2座。2.種植香蕉、檳榔、榕樹」「魚塭2座」符合農業使用之要件。然被告卻以居住使用的證據方法（即設籍與否）作為反駁原告農業使用之理由，顯然欠缺關聯、於法不合。 ⑷關於原告於另案（本院109年度原訴字第4號）所提出之用電證明，被告雖辯稱系爭8350-1地號土地曾在81年放領梁日鴻，仍不妨礙原告使用系爭土地之事實。蓋原告家族早在68年（最早航照圖時間）以前即已開墾使用系爭8354、8516地號土地，當時還包括系爭8350-1地號土地，此參另案航照圖系爭8350-1地號土地已經原告家族整地完成。復因系爭8350-1地號土地鄰近道路、方便施工，且原告家族曾在該土地居住，因此才會申請用電，一併滿足系爭8354、8516地號土地之用電需求。因原告家族持續使用系爭8354、8516地號土地，吳銘輝才需要買賣取得系爭8350-1地號土地；否則依常理推斷，若原告家族對系爭土地毫無淵源（假設語氣），又何必大費周章去買一塊鄰近海邊、交通不便且生活機能欠佳的土地？被告以系爭8350-1地號土地各登記時點作為答辯理由，忽略系爭土地使用脈絡，並不合理。 4、被告質疑原告提出之照片拍攝日期及地點，不但強人所難，更違反舉證責任分配之法理： ⑴審查作業規範第5點第4款已明訂法定證據方法，且山坡地保育利用條例第37條第1項亦課予國家各機關應輔導原住民取得原住民保留地之義務，因此原住民保留地案件在舉證責任適用上應有民事訴訟法第277條但書規定適用。換句話說，當申請人依法提出法定文件時，即應被視為符合舉證責任之要求；不負舉證責任之行政機關，至少應提出反證使待證事實陷於真偽不明，始為已足。然被告質疑原告另案所提之甲證16「並無顯示拍照之日期」「照片拍攝之地點不明」，明顯強人所難，也違反舉證責任分配之法理。詳言之，針對「並無顯示拍照之日期」「照片拍攝之地點不明」，被告和參加人自始至終均未能提出客觀事證作為反證，根本就沒有待證事實陷於不明之情形，自不得將舉證之不利益由原告來承擔。更甚者，訴願決定無疑要求原告須提出顯示拍照日期在77年2月1日以前的相片，相片內容還要標示土地之地號，要求顯失公平，畢竟早期只有底片相機且未必都具有標示日期功能，如何能要求原告必須提出？被告作為地方機關、參加人作為系爭土地管理機關，無論在行政權責、管轄、能力和資源各方面，都可被合理期待能提出相對於原告更精確且詳細的資料。然被告和參加人始終無法提出相關簿冊資料，卻妄稱「明顯的田陌痕跡」係參加人所規劃，其主張毫無依據。 ⑵原告在前審和另案（本院109年度原訴字第4號）均已額外（非審查作業規範第5點第4款規定之證據方法）提出相關證據證明原告確有使用系爭土地，例如前審甲證13會勘紀錄、甲證15公告，以及另案（本院109年度原訴字第4號）甲證16照片、甲證21空拍圖、甲證22空拍圖、甲證23遺跡照片、甲證33和34台電繳費憑證與用電證明、甲證36和37的四鄰證明書、甲證36歷年航照圖及其說明、甲證43照片等，原告於本件均予援用。相較之下，被告與參加人無法提出客觀具體事證，更在前審提出不實說明。例如被告於另案110年1月21日準備程序稱：「（法官問：臺東農場當時的開發範圍，有無相關的資料可以查考？）有」「（法官問：他在開發當時應該是安置榮民的土地？每個農場都會畫圖四鄰到哪裡，每年種什麼植物，早期應該都有留相關簿冊？）應該有」等語，卻在另案行政答辯(三)狀表示：「經詢問臺東農場，其答覆是沒有當時之相關簿冊。建議鈞院如確實需要該項證據，可以函請台東縣政府及臺東農場提供」等語，前後矛盾。尤有甚者，另案法官110年9月23日準備程序中亦指出「關於8354、8516地號所屬的知本農場有無就此開墾經營，知本農場函復，他們當時就榮民的安置方式，有共同農墾或個別農墾，也有農莊的方式，他提到8354及8516地號這兩筆土地不在當年配給農墾員的範圍內，原告訴訟代理人有無意見（以電子卷證提示本院卷1第253頁、本院卷2第21頁於電子螢幕，並以游標指出）？」，因原告非受安置榮民，原告使用系爭土地自不會在參加人登記資料；參加人既無法舉證證明系爭土地曾受安置榮民使用，即無法反證推翻原告主張有使用系爭土地之事實。參加人找不到系爭8354及8516地號土地使用人，但從歷年空照圖又看到上述土地有明顯使用情形，如不是原告家族持續在使用，那麼會是由何人使用？原告除法定要求之證據外，歷來已額外提出諸多證據證明確有使用系爭土地之事實。被告和參加人卻無法提出客觀實質之證據，仍悖於實務通常作法要求原告提出更多證據，違反舉證責任法理，顯不公平。 5、證人李威儒證詞證明力較低，應不可採信： ⑴證人李威儒自承在107年曾向代順魚行分租系爭土地、賺錢再分潤給代順魚行，顯示在參加人委營契約模式下，受委託經營者將土地轉包給第三人，尚非不可想像。對照證人李威儒證稱：「我問律師，我跟退輔會有合約，不能亂講」，可見其相當清楚將委營土地轉包給第三人之關鍵，就是不能讓參加人發現，否則將蒙受終止契約的不利益。以參加人與代順魚行訂定之土地委託經營契約書（前後兩份，期間分別為99年7月1日至104年6月30日、104年7月1日至109年6月30日）為例，合約都有約定乙方（即受委託經營者）不得將本契約土地經營權之一部或全部轉包（租、借）予第三人經營；乙方（即受委託經營者）擅自將甲方所提供之土地全部或一部處分、移轉、出借、出租、設定他項權利與第三人，或以任何形式轉讓本契約之權利或義務予第三人，或違反本契約之約定者，甲方（即委託經營者）得終止契約，並沒入履約保證金。證人李威儒前揭「我跟退輔會有合約，不能亂講」之說詞，與客觀事實相符。對照被告於111年12月27日準備程序中表示：「那裡有7、8個魚池，經營的資金可能要有5、6千萬，吳銘輝顯然沒有這樣的資金。」等語，若上述內容屬實，可說明證人李威儒若坦承其將系爭土地轉包給證人吳銘輝使用，將可能蒙受高達5、6千萬元損失。因此，證人李威儒在本案中與參加人間確具利害關係，以避免鉅額投資血本無歸，依一般社會常情判斷，證人李威儒通常會為有利於參加人或自己之陳述，其證詞之證明力應較其他證人為低。若要採信其證詞，就應更嚴格檢視其證述是否虛偽。原告曾檢附111年5月30日現場照片；其中當時G池即有大量魚群死亡的情形（參甲證40），可證證人李威儒所謂「G是光合菌」「農曆一月冬天寒流的時候虱目魚會死亡，龍膽石斑不會」等詞，與客觀事證不符，其證詞之證明力顯有疑義。⑵由證人吳銘輝、謝天順之陳述，儘管2人對原告和證人吳銘輝使用系爭土地之時間略有出入（謝：108年11月至111年6月；吳：108年至111年9月），但對原告和證人吳銘輝係從代順魚行不再經營以後開始使用系爭土地一事，2人之證詞相符。證人李威儒也表示其係107年進場向代順魚行承租系爭土地，可見代順魚行確實在108年時就不再實質經營，即與證人吳銘輝所謂「倒了」的說法相符。證人吳銘輝所述「之前是我們養魚蝦，都死掉」的說法，與前揭原告提出之照片（即甲證40）相符；而前揭照片拍攝時點為111年5月30日，也跟謝天順所述「今年6月開始沒有顧這區」相符，因原告和證人吳銘輝在不堪虧損之後，即放棄繼續經營，不再向證人李威儒分租系爭土地。證人李威儒與參加人及訊問事項間具有利害關係，且其證詞與客觀事證、其他2位證人證述不符，其證詞證明力較低，應不可採信。 ⑶被告於111年12月27日準備程序中表示：「那裡有7、8個魚池，經營的資金可能要有5、6千萬，吳銘輝顯然沒有這樣的資金。」其關於魚池經營資金之推算依據不明，其主張顯有疑義。雖卷內資料未顯示大海企業社受委託經營系爭土地之對價，但參考前手代順魚行和參加人之委託經營契約書內容，代順魚行經營包括系爭土地在內全部土地面積為4.497公頃，其在委營期間僅需支付1,237,000元。相較之下，原告主張使用之魚池面積經履勘為20,977平方公尺（即2.0977公頃），不及委營契約面積的一半，實難想像經營成本高達5、6千萬元。儘管魚池經營成本不以土地使用對價為限，可能還包括其他魚苗、飼料、人力和設備等支出，端視經營者營業項目和規模而定。大海企業社主要販售高單價的商品，例如「大河滴黑蜆」強調使用種苗為「日本黑蜆」，還要運用科技技術與感應裝置等技術，並搭配共生自然循環養殖法，再採用獨家蒸氣不回流製程，並取得國際標IS022000+HACCP以及國家級GMP標章，其產品「東森嚴選大海大和滴黑蜆大組30入裝5盒」單價高達24,900元。被告提出經營資金需要5、6千萬元的說詞，應僅適用於類似大海企業社的經營模式（假設語氣）。然原告在系爭土地從事養殖漁業，其漁獲係作為經營「海邊休閒釣魚場」使用。相較於大海企業社龐大經營規模與複雜製程及技術，原告經營釣魚場為家族企業，經營項目也只是提供客人釣魚、烤魚和唱卡拉ok等休閒活動之用，既不用負擔鉅額人力成本，也不需要支出相關技術研發與設備之費用，自不能相提並論。被告所謂「那裡有7、8個魚池，經營的資金可能要有5、6千萬，吳銘輝顯然沒有這樣的資金。」有違經驗法則與論理法則。 ⑷對照被告詢問證人李威儒的內容：「吳銘輝今日訊問前有無要你跟法院作證是你跟他租的，然後你跟他一起養？」等語，其提問方式非常具體且特定地限縮在「吳銘輝今日訊問前有無要你跟法院作證」，包括行為人（吳銘輝）、時間（今日訊問前）、行為（作證）、行為對象（法院）等訊息都已完全特定，此種問中有答之訊問方式，與誘導訊問無異。當被告提出誘導訊問後，證人李威儒果按被告期望表示：「他有這麼說，但是我問律師，我跟退輔會有合約，不能亂講。」雖證人李威儒並未表示該名律師即為被告訴訟代理人，但從前後時間與發展脈絡來看，這個向證人李威儒說明利害關係的律師有很大機率就是被告訴訟代理人。從時間來看，被告訴訟代理人詢問時間點是「今日訊問前」，而111年10月27日法院勘驗時間為9時30分，所以證人李威儒問律師意見的時間點必定早於9時30分。既然李威儒是9時30分前問律師意見，而這名律師要能夠在短時間內釐清本案爭點、目前訴訟進度、證人與參加人間委營契約內容，並據以提供專業法律意見，應對本件案情有一定程度了解。對照前述被告訴訟代理人提問內容，可合理推論就是被告訴訟代理人。被告訴訟代理人復於111年12月27日準備程序主張證人吳銘輝要串證，顯不成立。蓋證人吳銘輝確有於108年至111年間在系爭土地從事養殖漁業之事實（此部分有證人謝天順證詞和甲證40死亡魚群照片可稽），縱證人吳銘輝在當天法院訊問前曾經和證人李威儒進行交談（假設語氣），既不構成要求證人李威儒為虛偽陳述之要件，證人吳銘輝也未曾使用不當方法影響證人，自無被告所稱串證問題。相反地，證人李威儒證詞多有破綻，且被告訴訟代理人極有可能在事前即將終止契約之惡害告知證人並實施誘導訊問，似更符合勾串證人定義。關於證人李威儒不利於原告之證詞，可合理懷疑是因被告訴訟代理人對其告以利害關係，證人李威儒擔心如實陳述會被終止契約、被迫返還土地，將損失過去幾年陸續投入5、6千萬，才被迫配合提出不實證述內容。被告訴訟代理人關於經營魚池需要5、6千萬資金的主張，並無理由；且從誘導訊問方式及證人李威儒自承有律師告以惡害等情以觀，可合理懷疑證人李威儒之證詞係事前受到被告影響，亦不足採信。 6、原告否認被告所提「行政院國軍退除役官兵輔導委員會（知本農場）77年度土地清理被占土地調查報告表（以下簡稱「調查報告表」）」形式上之真正，且其性質上非屬公文書，應由被告證明其為真正： ⑴被告所提調查報告表，依其外觀無從認定是否為機關或公務員按其職務，依法定方式所製作，自難謂為公文書，不適用民事訴訟法第355條推定為真正之規定，應由被告依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條規定，證明其為真正。 ⑵細究該調查報告表內容，其真實性亦有待商榷。雖該調查報告表名為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會（知本農場）77年度土地清理被占土地調查報告表」，但從外觀來看，根本無從得知是由何人、在何時、依何程序所製作，難以擔保其真實性。縱該調查報告表做成時間為77年（假設語氣），但距今已逾35年，被告並未提出其原本，更難以驗證其真偽。且在該調查報告表中，相鄰兩個「陳先本」的筆跡明顯有別，亦不合理。更重要的是，原告最晚係在102年即提出增編系爭知本段8354、8516地號土地為原住民保留地之申請，迄今已超過10年時間。姑不論參加人明明得依行政訴訟法第42條第2項後段規定自行提出，為何還要轉寄給被告；也不論被告為何未將陳報狀繕本送達原告而有突襲之嫌，被告或參加人在這長達10年期間明明可以提出該調查報告表，卻遲至本案即將進行言詞辯論時才提出，其提出時點誠屬可疑。 ⑶退步言，縱使該調查報告表形式上為真正，亦不具有實質證據力。依該調查報告表顯示姓名「陳先本」之人居住在○○市○○路○段000號，距離系爭知本段8516地號土地約3公里。經訪查附近居民表示，陳先本綽號「西瓜本」，早已過世許久，上述地址已非「陳先本」本人或其親屬居住；陳先本過世以前以種植西瓜為業，種植範圍從臺東到花蓮都有。另據證人吳銘輝表示，對於「陳先本」這個名字沒有印象，但記得過去曾有一位綽號「竹雞仔本」的人，在知本地區以種植西瓜為業。當時該地區盛行種植西瓜，原告家族也不例外；但「竹雞仔本」曾為搶奪系爭土地而與原告家族發生衝突，後來被趕往靠近海邊的防風林地帶種植西瓜，因此未實際占用原告申請之土地範圍。上述兩種說法，再比對75年航照圖，系爭土地周圍靠近防風林的地區，確有種植西瓜跡象，堪認證人吳銘輝所述為真，原告家族占有使用之土地並未與陳先本重疊。 ⑷依該調查報告表顯示陳先本占用知本段8516地號土地之面積為0.3000公頃（即3,000平方公尺），但系爭知本段8516地號土地面積現在為101,111平方公尺，且過去曾分別在90年6月26日、98年3月17日、111年3月3日進行3次分割。其中8516-1地號土地面積為5,000平方公尺、8516-2地號土地面積為65,776平方公尺、8516-3地號土地面積為368 平方公尺，合計原知本段8516地號土地面積高達172,255 平方公尺。縱陳先本確有占用知本段8516地號土地，其占用比例不到百分之2（3000/172255=0.0174），既不是整筆使用，也無法證明確實和原告家族使用之範圍重疊。 ⑸若對照68年、73年、75年航照圖，可知當時知本段8516地號土地大部分都已被開墾使用，但該調查報告表顯示陳先本占用不到百分之2的面積，其他被占用的部分為何人所占用亦未見參加人臺東農場有其他資料佐證。因此，在被告112年2月6日陳報狀所附參加人東農產字第0000000000 號函之附件中，參加人表示「知本農場77年度土地清理被占土地調查報告表記錄本筆土地遭民眾陳先本君占耕20年以上，在農場成立前（知本農場58年11月1日成立）就已濫墾」，試圖將陳先本占用的0.3000公頃（假設該調查報告表為真）解讀為「本筆土地」，藉此否定原告家族長期使用土地之事實，其論述顯然違反論理法則，並不可採。7、原告否認被告所提「知本農場農地放領場員名冊」、「行政院國軍退除役官兵輔導委員會知本農場放領農地調查表（下稱『放領農地調查表』）」之真正。前者並不具有公文書之外觀，應由被告證明其為真正。後者既未載明製作調查表時間，縱使是在81年前後製作（假設語氣），距今早已年代久遠且被告未提出原本，實難以驗證其真偽。更甚者，後者表中文字的墨水亦顯有差別，顯是在不同時期製作，更難擔保其真實性。 ⑴縱前揭資料為真（假設語氣）亦不足以推翻原告家族確有長期使用系爭土地之事實。依該放領農地調查表顯示知本段8354地號土地之類別為「借耕」，並在意見欄位中註記「擬先收回超借代耕土地」，其真實性有待商榷。蓋從73年、75年、85年之航照圖可知在知本段8354地號範圍內，並無土地分別使用的跡象或界線，且顯已設置魚池、工寮、羊舍和羊圈等地上物之情形。該放領農地調查表顯示梁日鴻借耕之土地面積為0.3200公頃（即3,200平方公尺），僅占知本段8354地號土地全部5,034平方公尺的一部分。梁日鴻是否確有超借代耕之事實，並不能從該放領農地調查表得到證實。 ⑵該放領農地調查表並未記載梁日鴻超借代耕之起訖時間，縱使「知本農場農地放領場員名冊」所記載之放領時間（81年8月13日）為真（假設語氣），也無從得知梁日鴻究竟從何時開始超借代耕。換句話說，參加人所謂「依此可證於81年8月13日放領以前，8354地號土地為梁員使用」的說法，試圖讓人誤以為8354地號土地在81年8月13日放領以前均為梁日鴻使用，其推論顯有疑義。梁日鴻是否確有超借代耕起訖之時間，並不能從該放領農地調查表得到證實。 8、被告所提「知本段8350-1土地登記謄本舊簿及梁日鴻榮民資料」，參加人據以指出「吳君指其位於該筆土地上之地上物於77年2月1日以前使用鄰地8354地號土地，實屬無據」，並無理由。蓋原告家族早在68年（最早航照圖時間）以前即已開墾使用系爭8354、8516地號土地，當時還包括8350-1地號土地，此參航照圖8350-1地號土地已經原告家族整地完成。復因8350-1地號土地鄰近道路、方便施工，且原告家族曾在8350-1地號土地居住，因此才會向台電申請用電，一併滿足8354、8516地號土地之用電需求。因原告家族持續使用8354、8516地號土地，吳銘輝才有需要買賣取得8350-1地號土地；否則依常理推斷，若原告家族對系爭土地毫無淵源（假設語氣），何必大費周章去買一塊鄰近海邊、交通不便且生活機能欠佳的土地來用？被告以8350-1地號土地各登記時點作為答辯理由，顯然忽略系爭土地的使用脈絡。 9、被告所提「臺東農場知本分場96年10月26日巡查紀錄」，參加人並據以指出「8516地號現況為種植釋迦、魚池及保安林，其中種植釋迦部分有辦理委營」，並不足以推翻原告家族確有長期使用系爭土地之事實。蓋8516地號土地幅員甚廣，所謂「種植釋迦部分有辦理委營」究竟指那些範圍、是否與原告家族使用範圍重疊，從該巡查紀錄根本無從得知。況上述附件明確提到有魚池但未辦理委營，又未記載該水池究竟為何人經營使用，亦可反推應為原告家族所使用。而被告所提「臺東農場98年9月30日知本段8354 地號巡查照片及排除占用公告」，參加人並據以指出「依附件4之紀錄，知本段8354地號土地是臺東農場98年9月30日巡查時發現遭民眾占用作羊舍使用，之前是未使用，故王連華等人指77年2月1日前即使用作羊舍使用與現況不符」，並無理由。就其所提照片本身來看，該照片影像模糊、也未註記拍攝地點與角度，是否完整呈現8354地號土地之樣貌，猶未可知，不足以推得「之前是未使用」結論。若對照73年、75年、85年之航照圖可知，8354地號土地上確有建築物影像，亦可證明原告家族所謂的羊舍早在77年2月1日以前即已存在，被告與參加人所述均非實在。（二）聲明︰ 1、訴願決定、原處分不利於原告部分均撤銷。 2、被告對於原告申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之申請案應作成初審同意之行政處分，並編造審查清冊函送臺東縣政府。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、依處理原則第4點前段、第5點、審查作業規範第6點第1項及第11點第1項第1款、第2款、第3款規定，被告無法作出初審同意之行政處分，只能初審。如符合處理原則第3點規定之土地只能編造審查清冊函送縣政府，並無對土地增編為原住民保留地作成初審同意行政處分之權限，依處理原則第5點，是否增劃編原住民保留地，須由行政院核定，屬於行政院之職權，原告起訴請求被告作出初審同意之行政處分，顯然要求被告作出不屬於被告法定職權之行政處分而有誤植。 2、原告未證明系爭8354號、8516號土地係其祖先遺留，此有原告王連華102年5月29日申請書及原告吳瑞祥103年8月28日申請書可稽。原告對上揭土地是否為「其祖先所遺留」之要件，迄未提出任何之證據證明。原告所提出之108年4月2日黃春花之證明書，雖證明自77年2月1日前即使用迄今，惟未證明係申請人之祖先所遺留。且其證明之內容與會勘紀錄表內容不符。又黃春花109年3月8日訪談紀錄略以：我當時在不知情狀況下替王連華、王雅郎及吳瑞祥等3人作四鄰證明，但我不確定他們在77年2月1日以前使用那5筆土地，是否可以撤回我的四鄰證明等語，此有訪談紀錄在卷可證，訴願決定亦為相同認定。系爭土地於申請後，103年9月24日與申請人及參加人會勘，107年10月17 日又針對系爭8516地號土地會勘，參加人均表示系爭土地於99年7月1日至104年6月30日係委營代順魚行使用，系爭8516地號使用現況有魚塭2座，會勘結論均為委營期間中斷使用。參加人因認仍有公用需求，不同意申請人之申請。上開會勘紀錄均顯示申請人有到場，對於參加人表示有委營使用中斷一事，均無表示任何意見。委託經營契約係參加人與代順漁行簽訂並經公證，委託經營期限：104年7月1日起至109年6月30日，足證系爭8354、8516地號土地有因管理機關委營之行政作為，使原告有使用中斷之情形，致不符合上開之「使用中斷仍得增編」之情形。原告提出甲證16照片主張照片所示之羊棚寮、建築物等係在76年前即有使用，惟該照片並無顯示拍照之日期，如何證明係在76年前所拍攝？又該照片拍攝之地點不明，如何證明係在系爭8354、8516地號土地上拍攝？該照片不足以證明原告係在77年2月1日前即有使用系爭土地之情形，訴願決定亦為相同認定。而被告上揭祖先遺留之要件亦符合審查作業規範第4點第1項規定，原告主張並不可採。 3、原告王連華之夫吳銘輝為一般照顧榮民，生有一女吳佳燕（00年0月00日生，非與王連華所生）且未具原住民身分，出生地為雲林縣，於86年11月24日與原告王連華結婚；原告王連華於94年10月18日註記原住民族別，為布農族山地原住民，原住○○縣○○鄉○○村00鄰○○路00號，於100年7月 12日遷至○○市○○里○○路000巷00○0號，其子王雅郎係原告王連華與前夫所生，與吳銘輝並無血緣關係，原告吳瑞祥為王雅郎之子，與吳銘輝亦無血緣關係，此有吳銘輝榮民資料及吳銘輝、原告王連華、原告吳瑞祥戶籍謄本可證。縱令吳銘輝與其父吳厚於50年間在系爭土地上開墾，由於吳銘輝非原住民，顯與上開規定不符。原告王連華原住○○ 縣○○鄉○○村，於100年7月12日始遷至○○市○○里○○路000巷0 0○0號，且於94年10月18日註記原住民族別，系爭土地係在○○市○○段，原告王連華顯未符合「原住民於77年2月1日前即使用」「該土地為其祖先遺留」之要件。 4、系爭8350-1地號土地與原告申請之土地無關，係吳銘輝於95年5月22日向陳春庭妹購買，在95年之前此土地上之用電無法供應給系爭土地在77年2月1日前使用，原告推論顯有誤植。又系爭8350-1地號土地與系爭8354地號土地相鄰，該筆土地原係參加人經管之土地，81年6月22日放領予場員梁日鴻，梁日鴻83年1月1日過世後，由知本農場擔任遺產管理人，又於85年12月4日買賣登記予陳春庭妹，吳銘輝係於95年5月15日買賣登記為所有權人，108年5月9日又出售給「林**」，依此時間順序推斷，吳銘輝及原告王連華根本無法於77年2月1日前因使用系爭8350-1地號土地，進而使用鄰地系爭8354地號土地。原告所稱建農路191 巷98之3號房屋，係無人設籍之空屋，此經訴願決定記載明確，上開證據無法證明在77年2月1日前原告居住在系爭土地。原告主張相當於系爭8354、8516地號（藍圈處）同樣有明顯田陌痕跡，中間樹林即為後來原告家族搭建房舍、羊寮的地方（見甲證38-1）。惟明顯田陌痕跡係參加人所規劃，並非原告所為，此由該空照圖顯示有大面積之長方形、整齊之農田即知；原告所提此部分之證據無法證明原告77年2月1日之前在該處居住，詳細理由亦經訴願決定記載，並有臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政）109 年7月3日土地複丈成果圖與航照圖套繪、地籍圖與網路地圖套合、系爭8354地號土地登記謄本及地籍圖謄本可證。原告提出甲證31照片14張，主張系爭8354、8516地號土地使用現況由原告部分作為養殖漁業使用，惟依訴願決定所載，當時原告係主張在系爭土地上有鐵皮屋頂房屋及羊舍，經勘查後確認並未在系爭土地之範圍內，此有臺東地政土地複丈成果圖、會勘照片可稽。109年10月7日再由臺東縣政府函請相關單位會勘，系爭8354地號上並無原告所稱之相關建物設施（釣魚場及鐵皮棚架），且申請人亦無法提供相關之佐證資料，此有臺東縣政府109年9月29日府原地字第0000000000號函、參加人會勘紀錄及照片6張可證。參加人於109年10月30日將包括系爭8354、8516地號之9筆土地點交給委營之大海企業社，有參加人委營案訪查、點交、歸還紀錄、地籍圖、清冊及照片可證。經參加人詢問委營之大海企業社表示不認識原告2人，且大海企業社之設施從未提供給原告2人或其他第三人使用，原告陳報照片有甚多可顯示出係屬同一處所，而上開處所均屬委營點交給大海企業社經營魚塭，並非是原告所經營。經營水產養殖需有臺東縣政府之養殖使用許可證書，果如原告主張，其應提出養殖許可證。原告所提甲證31照片及主張係魚塭廢棄遺跡部分，亦均屬大海企業社所養殖，原告僅提出照片，並無其他證據，即主張所有魚塭均係其養殖，甚屬荒謬。原告主張顯非真實，不足採信。（二）聲明︰原告之訴駁回。四、參加人陳述要旨︰（一）依知本農場77年清理被占土地調查報告，系爭8516地號土地遭陳先本占耕20年以上，在農場58年11月1日成立前就已濫墾。而知本農場場員梁日鴻於81年8月13日放領其配耕土地，放領土地為其配耕之同段7680、8350地號兩筆土地，梁日鴻另借耕同段8354地號內土地0.32公頃，當時該土地耕作人為梁日鴻，地上物為池塘等，因該筆土地屬超借代耕土地，故先繳回農場，依此可證於81年8月13日放領之前，系爭8354地號土地為梁日鴻使用，此有梁日鴻放領場員清冊及土地清冊可證。（二）依系爭8350-1土地登記謄本舊簿及梁日鴻榮民資料，可知系爭8350-1地號土地係分割自同段8350地號（與系爭8354地號相鄰）曾為吳銘輝私有土地；該筆土地原係參加人經管土地，81年6月22日放領予場員梁日鴻，梁日鴻83年1月1日過世後，由知本農場擔任遺產管理人，後於85年12月4日買賣登記予陳春庭妹，吳銘輝係於95年5月15日買賣登記為所有權人，依此時間順序推斷，並綜合梁日鴻使用時間，吳銘輝指稱其位在該筆土地上之地上物於77年2月1日前使用鄰地8354地號土地，實屬無據。（三）依系爭8354地號於96年10月26日巡查紀錄，該土地現況為水泥護牆魚池，魚池無委營及使用，池內無水及長草，巡查員建議應納管委營；系爭8516地號土地現況為種植釋迦、魚池及保安林，其中種植釋迦部分有辦理委營。系爭8354地號土地是參加人98年9月30日巡查時發現遭民眾占用作羊舍使用，之前是未使用，故原告指77年2月1日前即使用作羊舍使用與現況不符。五、爭點︰（一）依卷內證據是否足以認定原告就系爭8354、8516地號土地係其基於原住民身分於77年2月1日前即已使用其祖先遺留之公有土地？（二）原告請求判命被告應依其申請作成准予其就系爭8354、8516地號土地增編原住民保留地初審同意之行政處分，並編造審查清冊函送臺東縣政府，有無理由？六、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭8354、8516地號土地登記謄本、異動索引及地籍圖謄本（見前審卷第171頁至第186頁）、前處分（見前訴願卷第67頁至第73頁）、前訴願決定（見前訴願卷第53頁至第57頁）、原告107年9月4日陳情書（見訴願卷第65頁至第77頁）、被告107年10月17日會勘紀錄表（見訴願卷第33頁至第37 頁）、107年10月31日函（見訴願卷第81頁）、訴願決定（見前審卷第61頁至第69頁）、被告108年11月11日初審同意函（見前審卷第221頁至第222頁）、原處分（見前審卷第224頁至第225頁）、109年8月12日訴願決定（見本院卷1第265頁至第275頁）、前審判決（見本院卷1第27頁至第42頁）及發回判決（見本院卷1第15頁至第26頁）附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令： 1、原住民族基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」 2、公有土地劃編原住民保留地要點 ⑴第1點：「原住民族委員會為輔導原住民取得原居住使用公有土地權利，特訂定本要點。」 ⑵第2點第11款：「本要點實施地區如下：……（十一）臺東縣：……臺東市……。」 ⑶第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。……（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。……」 ⑷第5點：「劃編為原住民保留地之土地，應按下列程序陳報行政院核定。（一）國有土地：由原住民族委員會陳報行政院核定。（二）直轄市或縣有土地：由直轄市、縣政府送經各該市、縣議會同意後函報原住民族委員會核轉行政院核定。（三）鄉（鎮、市）有土地：由鄉（鎮、市）送經各該鄉（鎮、市）民代表會同意後層報原住民族委員會核轉行政院核定。」 3、處理原則 ⑴第1點：「原住民族委員會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定本原則。」 ⑵第2點第2款：「本原則實施範圍如下：……（二）25個平地原住民鄉（鎮、市）：……臺東縣臺東市……。」 ⑶第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民宗教團體於77年2月1日前即使用原住民族遺留且繼續作宗教建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。……（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。……」 ⑷第5點：「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查後1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外，應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後，層報原住民族委員會轉陳行政院核定。」 4、審查作業規範 ⑴第1點：「為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，訂定本作業規範。」 ⑵原處分作成時第4點（106年4月28日修正發布）：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。……（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」 ⑶現行第4點（109年3月3日修正發布）：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2 月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。……（第3 項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。……」 ⑷原處分作成時第5點（103年5月8日修正發布）：「原住民申請增編或劃編原住民保留地，或平地鄉原住民宗教團體申請增編原住民保留地，應檢具下列文件，向土地所在地轄區鄉（鎮、市、區）公所申請之：（一）申請書。（二）申請人身分證明。1.原住民申請者，其身分證明文件為經執行機關確認並註記『與正本相符』字樣、機關名稱及承辦人署名之戶口名簿影本或其他足資證明原住民身分之證明文件。……（三）屬需分割或未登錄地者，應檢附位置圖。（四）使用證明。1.屬農業使用者，其使用證明為下列文件之一：（1）土地四鄰任一使用人出具之證明。（2）其他足資證明其使用事實之文件。2.屬居住使用者，其使用證明為中華民國77年2月1日前之下列資料之一：（1）曾於該建物設籍之戶籍謄本。（2）門牌編訂證明。（3）繳納房屋稅憑證或稅籍證明。（4）繳納水費證明。（5）其他足資證明之證明文件。……（五）自用及無轉租轉賣或無涉及其他糾紛等情形之切結書。（六）委託他人代為申辦者，應附具委託書。」 ⑸現行第5點（109年3月3日修正發布）：「原住民申請增編或劃編原住民保留地，或平地鄉原住民宗教團體申請增編原住民保留地，應檢具下列文件，向土地所在地轄區鄉（鎮、市、區）公所申請之：（一）申請書。（二）申請人身分證明。1.原住民申請者，其身分證明文件為經執行機關確認並註記『與正本相符』字樣、機關名稱及承辦人署名之戶口名簿影本或其他足資證明原住民身分之證明文件。……（三）屬需分割或未登錄地者，應檢附位置圖。（四）使用證明。1.屬農業使用者，其使用證明為下列文件之一：（1）土地四鄰任一使用人出具之證明。（2）村（里）長、部落頭目、耆老或部落會議出具之證明。（3）其他足資證明其使用事實之文件。2.屬居住使用者，其使用證明為中華民國77年2月1日前之下列資料之一：（1）曾於該建物設籍之戶籍謄本。（2）門牌編訂證明。（3）繳納房屋稅憑證或稅籍證明。（4）繳納水費、電費證明。（5）其他足資證明之證明文件。……（五）自用及無轉租轉賣或無涉及其他糾紛等情形之切結書。（六）委託他人代為申辦者，應附具委託書。」 ⑹第6點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所受理申請後，應於1 個月內會同公有土地管理機關及有關機關並通知申請人辦理現地會勘。」 ⑺第7點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘後，應就下列事項審查之：（一）申請人須具原住民身分。（二）申請人須與使用人為同一人。但使用人之配偶或3親等內親屬，經使用人同意者除外。（三）土地須位於第3 點規定之地區，且不屬於第4點第2項不得增編之土地。（四）須符合公有土地增編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之規定。」 ⑻原處分作成時第11點（106年4月28日修正發布）：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後1 個月內表示意見函復本會，必要時得展延15日，並副知直轄市或縣政府，由直轄市或縣政府將公產機關意見轉知申請人。（五）本會每2個月彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復，必要時得展延7日。（六）本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃入不得私有土地範圍之作業。」 ⑼現行第11點（109年3月3日修正發布）：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用情形、現況有無足堪認定墾植遺跡、殘存設施、租約、造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保留早年文書等資料，為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復本會，必要時得展延15日，並副知直轄市或縣政府，由直轄市或縣政府將公有土地管理機關意見轉知申請人。（五）公有土地管理機關函復有疑義時，經鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，審認原住民於77年2月1日前確有使用事實，並確認其實際使用面積，得出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃編原住民保留地。（六）本會每2個月彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復，必要時得展延7日。（七）本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃入不得私有土地範圍之作業。」（三）依卷內證據尚不足認定原告就系爭8354、8516地號土地係其基於原住民身分於77年2月1日前即已使用其祖先遺留之公有土地： 1、按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院109年度上字第152號判決發回更審之案件。發回判決已敘明：原民會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定處理原則；又為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，訂定審查作業規範，第11點規定：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用情形……為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復本會……，由直轄市或縣政府將公有土地管理機關意見轉知申請人。（五）公有土地管理機關函復有疑義時，經鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，審認原住民於77年2月1日前確有使用事實，並確認其實際使用面積，得出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃編原住民保留地。（六）本會每2個月彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復，必要時得展延7日。（七）本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃入不得私有土地範圍之作業。」是可知辦理公有土地增劃編原住民保留地，須經人民向鄉（鎮、市、區）公所申請，鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內完成審查作業，並將初審結果通知申請人，初審結果同意者，鄉（鎮、市、區）公所編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府報請各公有土地管理機關表示意見，並由原民會會商公有土地管理機關之中央主管機關，最後由原民會代擬代判行政院院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府將核定結果通知申請人；惟對於鄉（鎮、市、區）公所初審不同意結果之通知或未依上開規定於2個月內作成初審結果通知申請人，如何救濟，並未明文，為保障申請人之權益，應許申請人依法提起訴願，如未得滿足，則應許申請人得以該鄉（鎮、市、區）公所為被告，依行政訴訟法第5條之規定提起課予義務訴訟（見本院卷1第20頁）；原告所追加「編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定」，核屬一般給付訴訟之追加（見本院卷1第25頁）等節，此觀卷附發回判決即明。本院為受發回之高等行政法院，依首揭規定，自應以最高行政法院發回判決所為前揭法律上判斷作為本件判決基礎。準此，被告作成原處分駁回原告就系爭8516、8354地號土地之原住民保留地增劃編申請，原告不服並經訴願程序後，提起本件課予義務訴訟請求判命被告應依其申請作成准予前揭2筆土地增編原住民保留地初審同意之行政處分，並追加給付訴訟請求判命被告應就上開2筆土地編造審查清冊函送臺東縣政府，其程序應屬適法。被告抗辯其無職權作成初審同意之行政處分云云，並未慮及上情，則無可採。 2、觀諸原住民族基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」其立法理由為：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。」對照前揭處理原則及審查作業規範有關原住民申請公有土地增編為原住民保留地之規定內容，足見該等規定係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態，乃賦予原住民在特定要件下得以享有申請增編原住民保留地之公法上請求權。詳言之，原住民就公有土地申請增編為原住民保留地，原則上必須符合其於77年2月1日前即已開始使用該公有土地，且須該公有土地之使用狀態為其祖先所遺留，而使用狀態迄申請時仍然繼續之法定要件；倘其使用狀態有中斷情事，僅於符合前揭處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列5款事由者，始得例外申請增編為原住民保留地。 3、查原告王連華於102年5月29日提出申請書檢附切結書、吳銘輝出具之土地使用四鄰證明書、土地登記謄本、地籍圖、戶籍謄本，就系爭8354地號土地之全部範圍向被告申請補辦增編為原住民保留地等情，有原告王連華申請書暨前揭附件（見前訴願卷第180頁至第185頁）在卷可稽。原告吳瑞祥則於103年8月28日提出申請書檢附切結書、其父王雅郎之同意書、戶籍謄本、土地建物查詢資料、地籍圖、黃春花出具之土地使用四鄰證明書及身分證影本，就系爭8516地號土地之部分範圍向被告申請補辦增編為原住民保留地等情，亦有原告吳瑞祥申請書暨前揭附件（見前審卷第209頁至第220頁）在卷可憑。而被告於接獲原告申請後曾於102年6月28日會同原告王連華及土地管理機關即參加人會勘系爭8354地號土地，當時認系爭8354地號土地現況有舊羊舍（木造）1間、水井2座、木麻黃、香蕉、無患子樹；參加人表示該土地範圍於99年7月1日至104年6月30日已委託經營，有公用需求；原告王連華當時未表示意見；被告另於103年9月24日再度會勘，當時認系爭8354地號土地現況有羊舍3間（木造鐵皮屋）、水泥牆面鐵皮屋頂房屋1間、水井2座、種植香蕉、檳榔、榕樹，系爭8516地號土地現況有魚塭2座（廢棄已無使用），經參加人表示上揭土地範圍於99年7月1日至104年6月30日已委營代順魚行使用，委營期間原告已中斷使用；原告代理人王雅郎亦未表示意見；被告遂於108年11月11日作成原處分否准原告前揭申請等情，有102年6月28日會勘紀錄表（見前訴願卷第179頁）、103年9月24日會勘紀錄表（見前審卷第83頁至第84頁）及原處分（見前審卷第224頁至第225頁）附卷可稽。對照系爭8354地號土地全部範圍及系爭8516地號土地其中面積2.23公頃於99年7月1日至109年6月30日間已委營代順魚行使用，110年1月1日至114年12月31日則係委營大海企業社使用等情，有委營契約書暨公證書（見本院卷2第247頁至第267頁）、109年10月7日參加人土地巡查、會勘紀錄表及會勘照片（見本院卷1第289頁至第295頁）、參加人委營案訪查、點交、歸還紀錄（見本院卷1第297頁）、套繪地籍線空照圖（見本院卷1第299頁）、土地及地上附屬設施清冊（見本院卷1第301頁）、點交照片（見本院卷1第303頁至第311頁）及使用現況照片（見本院卷2第83頁至第127頁）在卷可憑；且經本院囑託臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）於111年10月27日勘測上揭土地及訊問證人，其中證人即大海企業社負責人李威儒結證稱：「（問：證人是否曾在臺東市知本段8354、8516地號土地之鄰地養殖魚塭？）剛剛履勘範圍的A至G及甲池都是我在養，我107年來，當時是荒地，我開墾的」「（問：該人自何時起因為什麼原因開始占有使用？）我107年開始開墾魚池，因為這裡水質好。107年我跟前手代順魚行租來養魚，我賺錢再分潤給代順魚行，109年代順魚行合約到期以後換我直接跟參加人租。」（見本院卷2第151頁至第152頁）等詞；證人即原告王連華之配偶吳銘輝證稱：「（問：證人是否曾占有使用臺東市知本段8354、8516地號土地？）我本來在系爭土地養羊，到99年，代順魚行說標到用系爭土地，我的羊舍被拆，就不能用。」「（問：是否知悉系爭土地目前是何人實際占有使用？做何用途？）之前是我們養魚蝦，都死掉，111年9月開始是李威儒拿回去用。」（見本院卷2第153頁）等語，此觀臺東地院111年11月2日東院漢行風111助1字第1110016218號函暨111 年度助字第1號勘驗筆錄（見本院卷2第145頁、第149頁至第155頁）、附圖（見本院卷2第165頁至第167頁）、現場照片（見本院卷2第169頁至第179頁）、臺東地政111年11月1日東地所測量字第1110007767號函暨111年10月27日複丈成果圖（見本院卷2第181頁至第183頁）即明。證人李威儒之證述情詞核與上開參加人委營資料及履勘現場照片相符，自堪採信；原告徒以其所提出魚塭內死魚照片（見本院卷1第339頁）否定證人李威儒之全部證詞證明力，並未慮及其證詞與前揭書證相符之情，自無可採。而由前揭歷來使用情形以觀，足見原告就系爭8354、8516地號土地於參加人上開委營期間顯然並未有繼續使用情事，自不符處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項及審查作業規範第4點第1項所定該公有土地須其迄今仍繼續使用之要件。此外，原告王連華原設籍臺東縣延平鄉鸞山村下野37號，於53年11月2日與未具原住民身分之吳銘輝（原名吳立山）結婚，遷入臺東縣卑南鄉利吉村延平街7號，後因故離婚，63年5月間曾遷籍臺東縣臺東鎮仁愛街，後於86年11月24日與吳銘輝再度結婚，並於94年10月18日註記原住民族別，迄100年7月12日遷籍臺東市建農里建農路191巷98之1號，其職業欄曾註記家庭管理及零售業擔任下野商號店東；原告吳瑞祥則係原告王連華與吳銘輝之孫，其父為王雅郎，86年6月26日出生在南非，93年11月25日初設戶籍登記在臺東市富岡里富岡街6巷21號，95年8月25日住址變更，於96年8月27日取得原住民身分並註記原住民族族別，原設籍臺東市建農里建農路191巷98之1號，108年8月13日遷至臺東縣臺東市吉泰路8號等情，有原告王連華、吳瑞祥戶籍謄本（見本院卷1第399頁至第401頁）、原告吳瑞祥現戶全戶戶籍謄本（見本院卷1第425頁）及吳銘輝戶籍登記資料（見本院卷1第421頁、第423頁）在卷可稽。而由原告王連華及吳瑞祥之戶籍遷移過程及原告王連華職業狀態以觀，原告王連華於77年2月1日以前之住所分別位在臺東縣延平鄉鸞山村及卑南鄉利吉村，與位在臺東市知本段之系爭8354、8516地號土地之距離甚遙且連結薄弱，尚遽難認其原住民祖先曾就系爭8354、8516地號土地確有長時間繼續使用之狀態，且原告王連華除主張其配偶吳銘輝曾在50年間在系爭8354、8516地號土地周遭開墾種植西瓜、養羊以外，並未提出其「原住民祖先」於77年2月1日前就系爭8354、8516地號土地確有長時間繼續使用之佐憑。對照原告王連華之配偶吳銘輝的戶籍資料及榮民資料（見本院卷1第397頁）以觀，吳銘輝原住雲林縣北港鎮，並不具有原住民身分，其身分為退輔會之一般照顧榮民，53年3月21日遷入臺東縣卑南鄉利吉村延平街7號，58年4月15日遷入臺東縣延平鄉鸞山村下野37號（見本院卷1第421頁、第423頁），其顯然並不具備申請增編原住民保留地之原住民資格，縱認證人吳銘輝所述與其父吳厚曾於50年間在系爭8354、8516地號土地周遭開墾種植西瓜、養羊及其所提出羊寮及所搭地上物之照片為真，亦不因其嗣後與具有原住民身分之原告王連華結婚而使其以不具原住民身分所占用開墾公有土地之性質轉變為原告王連華之原住民祖先於77年2月1日前就既有領域長時間繼續使用之公有土地。而前述處理原則及審查作業規範有關公有土地增編原住民保留地之規定賦予原住民享有申請增編原住民保留地之公法上請求權，既係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態。從而，原告王連華、吳瑞祥縱具備原住民身分，亦無從就不屬於其原住民祖先於77年2月1日前就既有領域長時間繼續使用之土地，申請增編為原住民保留地。故原告就系爭8354、8516地號土地申請增編為原住民保留地，即難認符合該公有土地於77年2月1日前之繼續使用狀態為其原住民祖先遺留之要件。是依卷內證據尚難以證明系爭8354、8516地號土地為原告於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且繼續使用迄今之土地，核與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定不符，自亦無處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列例外得增編原住民保留地規定之適用，被告作成原處分否准原告前揭申請，即難認違法。 4、原告固主張：審查作業規範並未要求申請人須提出關於「祖先遺留」要件之證明；且依被告行政慣例，亦不曾要求申請人須繳交「祖先遺留」之證據資料；被告抗辯原告未舉證證明符合「祖先遺留」之要件，不符審查作業規範規定，亦違背其本身長期以來的行政慣例云云。然按平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同處理，乃形成行政自我拘束原則，惟憲法上平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等，行政先例必須合法乃行政自我拘束之前提要件；蓋憲法上平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。而公有土地增編原住民保留地之上開相關規定均係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態，乃賦予原住民在特定要件下得以享有申請增編原住民保留地之公法上請求權，業如前述；從而，處理原則第3點第1項、審查作業規範第4點第1項及公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項為落實前揭立法目的，均明定原住民得申請增編為原住民保留地之公有土地，原則上必須符合其於77年2月1日前即使用其祖先所遺留且目前仍繼續使用之法定要件；至於審查作業規範第5點所定關於申請增編原住民保留地時所應檢具之文件或主管機關所提供申請所需填寫之空白書表例稿，均僅係作為主管機關審查時據以認定各該法定要件之佐憑，自難以該規定或空白書表並未直接列舉關於原住民祖先所遺留此要件之相關佐證文件，即反推原住民申請增編原住民保留地無須符合此要件；且依前揭說明，被告縱於其他增編申請案疏未審查該法定要件，亦無從因而形成違法之行政慣例而賦予原告有要求被告重複錯誤之請求權。故原告前揭主張忽視前揭制度目的及法令明文規定之要件，自無可採。 5、原告另主張：其家族早在68年以前即已開墾使用系爭8354、8516及8350-1地號土地，復因8350-1地號土地鄰近道路、方便施工，且家族曾在該土地居住才申請用電，一併滿足系爭8354、8516地號土地之用電需求，被告將委營代順魚行使用之債權法律關係和原告實際使用事實混為一談，有違原民會105年2月18日函揭示之原則云云，並提出系爭8354、8516地號土地使用照片（見本院卷1第199頁至第205頁）、111年5月30日拍攝照片（見本院卷1第327頁至第333頁）、系爭8354地號土地使用照片（見本院卷1第339頁）、原告使用系爭8354、8516地號土地示意圖（見本院卷1第335頁）、原告所營「海邊休閒釣魚場」照片（見本院卷1第337頁）、戶籍登記簿（見本院卷1第421頁、第423 頁）、戶籍謄本（見本院卷1第425頁）及8350-1地號土地電費收據（見本院109年度原訴字第4號卷1第249頁）為佐。且原告主張本院囑託臺東地院於111年10月27日勘測上揭土地結果中，系爭8516地號土地A區塊面積約5,432平方公尺、B區塊面積約4,427平方公尺、C區塊面積約1,984平方公尺、D區塊面積約1,775平方公尺、E區塊面積約1,533平方公尺、F1區塊面積約1,522平方公尺、G1區塊面積約276平方公尺；系爭8534地號土地F區塊面積約2,253平方公尺、G區塊面積約1,775平方公尺均為其使用範圍（見本院卷2第183頁）。惟觀諸原告王連華於102年5月29日就系爭8354地號土地之全部向被告申請補辦增編為原住民保留地時所檢附之土地使用四鄰證明書（見前訴願卷第182頁），實係由其配偶吳銘輝基於同段8350-1地號土地所有權人之身分所出具；而該8350-1地號土地原係國有土地，先於81年6月22日放領予訴外人梁日鴻，後於85年12月4日以買賣為原因移轉登記予訴外人陳春庭妹；吳銘輝則係於95年5月22日始向訴外人陳春庭妹購買取得所有權，此有該筆土地登記謄本（見本院卷1第403頁、第405頁）及農地放領場員名冊（見本院卷2第281頁）在卷可稽，堪認在吳銘輝於95年5月22日取得該8350-1地號土地之前根本無從以該土地申請用電供應系爭2筆土地使用，其以事後取得同段8350-1地號土地所有權人之身分，出具土地使用四鄰證明書用以證明原告王連華就系爭8354地號土地於77年2月1日前即已承繼其原住民祖先之長時間繼續使用狀態，即屬可議，由此益見原告王連華於102年5月29日就系爭8354地號土地向被告申請補辦增編為原住民保留地時所檢附由其配偶出具之土地使用四鄰證明書，其證明力顯屬有疑；而原告王連華之配偶吳銘輝在本院囑託臺東地院於111年10 月27日訊問時固以證人身分陳稱：「（問：證人是否曾占有使用臺東市知本段8354、8516地號土地？）我本來在系爭土地養羊，到99年，代順魚行說標到用系爭土地，我的羊舍被拆，就不能用。（問：證人為何會占有使用系爭土地？做何使用？期間為何？）我和太太的祖先留下的，我父親是吳厚，王連華祖先是王秋興妹和王相恩，50年開墾種西瓜，範圍包含A至G及甲。（問：是否知悉系爭土地目前是何人實際占有使用？做何用途？）之前是我們養魚蝦，都死掉，111年9月開始是李威儒拿回去用。（問：該人自何時起為什麼原因開始占有使用？）我們50幾年開始種西瓜、冬瓜，養羊，60幾年開始挖魚池養魚，到99年被拆掉之後沒在用，108年我看到代順魚行倒了沒在養，我拿回來養。（問：李威儒說是他跟代順魚行租來養，和你上開供述不同？）我108年確實有開始養，到111年9月李威儒拿回去為止。謝天順使用的工寮也被李威儒拆。（問：原告是否於77年2月1日以前就開始使用系爭土地？）是（問：原告是否迄今繼續使用系爭土地？）用到111年9月。」（見本院卷2第153頁）云云，惟經被告向轄區地政事務所申請鑑界結果，吳銘輝所稱羊舍等地上物均已不在系爭8354地號土地範圍內等情，有8354地號土地複丈成果圖及現場照片（見本院卷1第277頁至第285頁）在卷可稽，且原告王連華之配偶吳銘輝就77年2月1日以前在系爭8354、8516地號土地上使用情形究為其與父吳厚開墾，抑或原告王連華之原住民祖先所遺留，無論其使用人別、範圍及型態均未能明確指陳；且依前所述，縱如證人吳銘輝所述與其父吳厚曾於77年2月1日以前在系爭8354、8516地號土地開墾種植西瓜、養羊，亦不因其嗣後與具有原住民身分之原告王連華結婚而使其以不具原住民身分所占用開墾公有土地之性質轉變為原告王連華之原住民祖先於77年2月1日前就既有領域長時間繼續使用之公有土地。此外，證人李威儒在臺東地院於111年10月27日訊問時結稱：「（被告訴訟代理人問：吳銘輝今日訊問前有無要你跟法院作證是你跟他租的，然後要你跟他一起養？）他有這麼說，但是我問律師，我跟退輔會有合約，不能亂講。」（見本院卷2第152頁至第153頁）等語，足見原告王連華之配偶吳銘輝曾有試圖影響其他證人為不實陳述之舉，堪認其證述之真誠性與憑信性均顯不足，更難據為有利於原告認定之佐憑。而原告吳瑞祥於103年8月28日就系爭8516地號土地部分範圍向被告申請補辦增編為原住民保留地時所檢附之土地使用四鄰證明書，係由訴外人黃春花所出具（見前審卷第219頁）。惟訴外人黃春花於109年3月8日接受被告訪談時已表示其不知原告申請增編原住民保留地之位置及使用範圍，亦不知原告或其祖先於77年2月1日前即繼續使用該筆土地，其在不知情狀況下替原告做四鄰證明，並要求撤回其四鄰證明書等詞，有其訪談紀錄（見本院109年度原訴字第4號卷1第161頁至第162頁）在卷可稽，亦堪認原告吳瑞祥於103年8月28日就系爭8516地號土地部分範圍向被告申請補辦增編為原住民保留地時所檢附之土地使用四鄰證明書，其證明力亦有可疑，無從作為有利於原告吳瑞祥認定之依據。再對照參加人112年1月30日東農產字第1120000254號函檢送系爭8354、8516地號土地使用時間查證說明資料中所附77年度土地清理被占土地調查報告表、農地放領場員名冊、放領農地調查表、8350-1地號土地登記謄本、訴外人梁日鴻之榮民資料、96年10月26日土地巡查表、巡查照片（見本院卷2第277頁至第292頁）等資料以觀，系爭8516地號土地於77年間調查發現由訴外人陳先本在知本農場58年11月1日成立前濫墾占耕20年以上；參加人96年10月26日巡查土地現況為種植釋迦、魚池及保安林，其中種植釋迦部分有辦理委營；而系爭8354地號土地於81年8月13日因訴外人梁日鴻超借代耕其中0.32公頃而繳回，參加人96年10月26日巡查土地現況為為水泥護牆、魚池，魚池，池內無水及長草，98年9月30日巡查始發現遭占用作羊舍使用之情形，更難認系爭8354地號土地全部範圍及8516地號土地部分範圍有原告或其原住民祖先於77年2 月1日前即已繼續使用迄今之情形。而上開參加人所提出之77年度土地清理被占土地調查報告表、農地放領場員名冊、放領農地調查表、訴外人梁日鴻之榮民資料、96年10月26日土地巡查表及照片等資料，均係參加人所屬承辦人員執行參加人作為系爭土地管理機關之法定職務時所作成之業務上文書，其作成當時未能預見將作為本件訴訟上證據資料使用，亦乏不實登載之動機，其憑信性自無可疑，原告空言否認其形式上真正，則無可採。至原告所提出之68年7月26日空照圖（見本院109年度原訴字第4號卷1第261頁）、73年6月30日空照圖（見本院109年度原訴字第4號卷1第265頁）、75年12月10日（見本院109年度原訴字第4號卷1第269頁）、85年4月26日空照圖（見本院109年度原訴字第4號卷1第273頁）、88年9月7日空照圖（見本院109年度原訴字第4號卷1第151頁至第153頁）、100年6月5日空照圖（見本院109年度原訴字第4號卷1第277頁）、108 年11月14日空照圖（見本院109年度原訴字第4號卷1第281頁），以及111年3月22日系爭土地照片（見本院卷1第199頁至第205頁）、111年5月30日系爭土地照片（見本院卷1第327頁至第333頁、第339頁），均僅能約略辨識系爭8354、8516地號土地周遭於空照圖拍攝時點地上物狀態，亦乏明顯跡證得以認定其實際使用人之身分別，自均不足以證明原告或其原住民祖先於77年2月1日前就該2筆土地已有長時間繼續使用之狀態；而原告所聲請調查之證人謝天順（見本院卷2第151頁），其證詞僅能證明108年至111年間曾受僱在系爭8354、8516地號土地周遭養魚，亦不能證明原告或其原住民祖先於77年2月1日前就系爭2筆土地已有長時間繼續使用之狀態；原告所聲請調查之證人袁潭快仔雖證稱系爭8354、8516地號土地於55年時是原告父母在用，58年原告王連華開始使用，那時種水果，69年開始開魚池（見本院卷2第150頁至第151頁）云云，然其於109年6月3日接受訪談時已表示其不識字，先前出具之四鄰證明書並非其親自簽名，其對原告申請增編原住民保留地之位置及使用範圍不是很清楚等詞，有其訪談紀錄（見本院109年度原訴字第4號卷1第171頁至第172頁）在卷可稽，其於2年後本院囑託臺東地院於111年10月27日訊問時竟改口就系爭2筆土地為前揭證詞，其憑信性顯然不足，故上開證人之證詞仍均難據為有利於原告認定之佐憑。 6、由以上卷內證據尚難以證明系爭8354、8516地號土地為原告於77年2月1日前即已使用其祖先遺留之公有土地，核與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定不符；自亦無處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列例外仍得增編原住民保留地規定之適用。從而，被告作成原處分駁回原告就系爭8354、8516地號土地申請增編為原住民保留地，尚無違誤。原告仍執前詞主張原處分違法，並不可採。（四）原告請求判命被告應依其申請作成准予其就系爭8354、8516地號土地增編原住民保留地初審同意之行政處分，並編造審查清冊函送臺東縣政府，均無理由： 1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟；人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第5 條第2項及第8條第1項分別定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200 條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民不符各該法定申請要件，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。同理，提起一般給付訴訟，則須以人民依據個別法令規定得直接行使給付請求權據以請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付為限，否則應予判決駁回。 2、依卷內證據尚難以證明系爭8354、8516地號土地為原告於77年2月1日前即已使用其原住民祖先遺留且繼續使用迄今之公有土地，核與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定不符；其既非該類土地，則亦無處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列例外得增編原住民保留地規定之適用，業如前述。從而，依前揭說明，原告請求判命被告應依其申請作成准予其就系爭8354、8516地號土地增編原住民保留地初審同意之行政處分，即無理由，應予駁回；其請求判命被告就上開2筆土地編造審查清冊函送臺東縣政府部分，應併予駁回。七、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告作成原處分否准原告就系爭8354、8516地號土地增編原住民保留地之申請，並無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分對其不利部分，並請求被告依其申請作成就系爭8354、8516地號土地作成初審同意之行政處分，並編造審查清冊函送臺東縣政府，均為無理由，應予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此敘明。九、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　112　年　　9 　　月　　15　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官　曾宏揚以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　15　　日書記官　林幸怡

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)110年度原訴更一字第1號

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