111年度訴更一字第19號｜行政：政府採購法｜裁判日期：112 年 08 月 09 日

高雄高等行政法院判決 111年度訴更一字第19號民國112年7月19日辯論終結原告石在實業有限公司代表人鄭佾展被告行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處代表人張岱訴訟代理人黃厚誠律師莊承融律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國108年8月30日訴字第1080161號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經本院108年度訴字第421號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院110年度上字第214號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：原告起訴聲明原為：「原處分及申訴審議判斷（誤繕為訴願決定）均撤銷。」因原處分經刊登政府採購公報至民國109 年3月20日止，已執行完畢而無回復原狀可能。嗣於審理程序中，原告變更聲明為「確認原處分違法」以代替最初之聲明，核係情事變更，且其請求之基礎不變，合於行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款規定，應予准許。貳、實體方面：一、爭訟概要: 緣原告於民國106年間標得被告所辦理之「106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國47號造林工作（zel06-17標）」採購案（下稱系爭採購案，記碼106-國47號），其契約標的之造林地位於國有林大埔事業區第6、7、9林班(下稱系爭造林地），約定施作面積為11.47公頃，工作項目為刈草、切蔓、修枝等造林工作（下稱刈草），被告為管理機關。因原告執行系爭採購案之造林成活株數不足約定，且原告進行系爭造林地第9次刈草等造林工作〔系爭造林地103年至1 05年造林撫育標案（記碼為103-國追29號）由訴外人榮陽商行承攬，履約期間進行5次刈草等造林工作，原告接續進行第6至9次刈草等造林工作，系爭造林地第9次刈草等造林工作即原告得標後之第4次刈草等造林工作，下同〕驗收不合格，被告遂依嘉義林區管理處國有林造林及林產產銷計畫承包造林工作勞務採購契約（下稱系爭契約）第12條.(八）.丙.2.(3).D.約定，以108年3月20日嘉觸字第0000000000號函（下稱108年3月20日函）請求賠償相關款項及終止契約，並以108年3月27日嘉作字第0000000000號函（下稱原處分）通知原告將依行為時政府採購法第101條第1項第8款及第12款規定刊登政府採購公報（自108年9月20日刊登6個月，於109年3月20日刊登期限屆滿）。原告不服，提出異議，經被告108年4月22日嘉作字第0000000000號函復異議無理由。原告仍不服，向行政院公共工程委員會提起申訴，經申訴審議判斷以關於請求撤銷刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴(撤銷終止契約與罰款之決定、給付工資賠償及返還罰款等部分），認屬履約爭議事項，非屬申訴審議範圍，申訴不受理。原告乃就關於刊登政府採購公報部分，提起行政訴訟，並聲明：確認原處分關於刊登政府採購公報部分違法。經本院108年度訴字第421號判決（下稱原判決）駁回其訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院110年度上字第214號判決（下稱發回判決）將本院原判決廢棄，發回本院更為審理。二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰ ⒈系爭契約第1條（一）4.款規定，契約包含契約本文、附件及其變更或補充。因而系爭契約附件「嘉義林區管理處106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國47號造林工作施工規範」（下稱系爭施工規範）第1項「履約標的及工作說明」明定預定案號碼為106-國47、工作項目為刈草等造林工作；第3項「苗木培育地點及數量」規定：「……⒉補植：10 7、108年各補植1次，補植數量分別為新植之20％、10％，膠袋苗木，由本處苗圃供應並依苗圃狀況分配提供。」等語，乃契約之一部分。又系爭施工規範雖與系爭契約所訂新植3 年以後不得再行補植之約定矛盾。然契約本文為制式契約，未論及施作細節，相較之下前開施工規範更能反應個案造林地需求，且該施工規範電子檔，甚至以藍色字體標示「107 、108」年度，以及「補植數量分為新植之20%、10%」等段落，突顯系爭採購案應適用該補植規定。可知補植可分為新植3年之內、新植3年之後兩種。系爭施工規範所指之補植係新植3年之後的補植。又依該規定107年、108年補植2次共30%，如此鉅額費用已相當於標案三成之同業利潤，不可能由廠商原告負擔。況原告於第3次刈草等造林工作完成後，以107年8月2日石在字第107080201號函(下稱107年8月2日函)向被告陳情略以：系爭造林地地況差異大，以致存活率不足，請求被告提供較大苗木並編列補植工作經費等語，經被告以107年9月25日嘉作字第0000000000號函復(下稱107年9月25 日函)，明確提及苗木補植事宜，足見系爭採購案確有前述施工規範第3項第2.補植規定之適用。準此，被告依契約有提供補植苗木、經費義務，已如前述，且依系爭契約第12條（八）甲3.款規定：「契約第1次及最後1次驗收時應行丈量，查驗、驗收、試驗之方式與標準，依據本契約內所載規定、規格辦理。其施作面積、長度或者體積、刈草高度、苗高、地徑在本契約所規定誤差在2％以下者，均視為符合規定，不予扣、罰款。成活率經驗收符合規定，『則第1、2次補植工作費用，不論補植工作數量多寡概不計退補』。」可見補植工作費用應由被告負擔，才會敘明不論補植數量多寡概「不計退補」，但被告未能根據施工規範之規定給予原告補植之合理費用，致原告無法完成補植，責任在被告。是以，系爭造林地於原告第9次刈草後，經被告全面清點苗木結果，固然成活株數為333株/公頃，構成系爭契約第12條(八).丙.2.(3).D.約定「成活株數未達規定成活株數之50％時，終止其契約」之情況（722株/公頃50％＝361株/公頃），經被告認驗收不合格，並終止契約，惟倘依前述施工規範第3項第⒉ 補植規定，加計被告應予補植之苗木數量360株/公頃〔即施工規範第3項第⒉補植規定進行新植數量（1,200株/公頃）之 20%、10%補植，每公頃樹木成活數可增加360株（1,200株/ 公頃30%)〕，進行成活株數之認定，系爭造林地於原告第9 次刈草後苗木數量應為693株/公頃(333株/公頃+360株/公頃=693株/公頃)，已高於規定成活株數之50％（722株/公頃50 ％＝361株/公頃），即不會構成前開終止契約之要件，甚或經認定驗收不合格，自與政府採購法第101條第1項第8款及同法第101條第1項第12款之要件不符。退步而言，縱認系爭契約有新植3年以後不得再行補植之約定，惟依林務局103年版一般造林地區造林育苗功程表，載明：「三、造林……4.補植率規定─3年以上造林地：原則上不得計畫補植。如情形特殊（包括團狀補植）或可以補植挽救者，可計畫補植，惟請在備註欄註明」，可見即使是3年以上的造林地，也並非完全不能補植。 ⒉系爭契約規定驗收應採「逢機抽樣均勻分布於造林地」，而依林務局委託研究報告，所謂「逢機抽樣」（random sampling)「是指每一個可能的逢機樣本，均需予以相同被抽出之機率。」逢機法可以徹底除去抽樣者之主觀，而獲得足以代表族群之樣本。「逢機抽樣」調查，會利用造林地航照圖，將所欲調查區域，劃分為不同矩形網格並予以編號，再使用逢機數字表或逢機數生產器決定調查位置，且在調查前封緘，取樣人員事先並不知情，如此取樣點才有可能是「逢機」，且非任由取樣人員自行決定。以系爭契約大埔事業區第6 林班1.73公頃造林地為例，可依航照圖上既有之XY標，細化網格後編號，再從編號中逢機挑選抽樣區，抽樣區呈現均勻分布於造林地各處之趨勢，但對照被告提供之「106國47造林地歷次驗收位置圖第6、7、9林班地」會發現，圖面右上半部突出區域未有抽樣區分布，與系爭契約規定應「逢機抽樣均勻分布於造林地」不符。又依照第1次至第9次刈草標準地調查表，被告據此製作之「大埔事業區第6、7、9林班歷次驗收點示意圖」可發現，人為恣意決定抽樣點情況嚴重，顯與系爭契約規定應「逢機抽樣均勻分布於造林地」不符。如：抽樣區多位於林地作業步道旁(如大埔事業區第9林班1.45、2.93公頃、3.03公頃造林地），似僅為驗收人員之便利起見而作；同一塊林地之歷次抽樣區過度集中特定區域（如大埔事業區第9林班0.66公頃、0.55公頃、1.45公頃造林地）；發生抽樣區座標（第3次刈草，X：201275，Y：0000000)位於造林地範圍外等。綜上，足見被告抽樣方法未依系爭契約規定「逢機抽樣均勻分布於造林地」為之，歷次採樣成活數不可採信，被告於原告第8次刈草後變更之成活株數722株/公頃標準亦非準確，不能作為驗收標準之規定成活株數。 ⒊原告進行系爭造林地第9次刈草等造林工作後，經被告初驗結果成活數為298株/公頃，惟原告反應對成活株數有疑義，被告遂進行複驗，結果為724株/公頃，已超過規定成活株數722株/公頃，但被告卻在違反約定條件下恣意進行第3次全面清查，顯有違反系爭契約。再者，依系爭契約第12條（八) 乙2. c.、同條（八)乙1.約定，全面清點只適用於面積不足0.05公頃之造林地，超過面積之造林地應採逢機抽樣方式。系爭契約造林地面積為11.47公頃，但被告卻於原告進行系爭造林地第9次刈草等造林工作後，以第3次全面清查結果( 株數為333株/公頃)，據以認定原告驗收不合格，並終止契約，然全面清查非前開契約約定驗收方式，被上訴人逕行採取全面清查並無依據。故被告認原告驗收不合格，並終止契約，顯有違誤。 ⒋被告依契約負有補植苗木、經費，已如前述，而系爭採購案原告接手施作前，已歷經3個月旱季，致諸多樹苗枯死，原告基於林務專業，於106年首次除草後即透過空拍機取證，透過陳情方式善意提醒被告進行補植，未料被告收受原告函文未函報上級致延宕補植時機，致嗣後原告苗木成活數不足；況被告107年9月25日函已承認，107年3、4、5月(原告第2、3次刈草間)確實乾旱情形嚴重，可能造成苗木枯死等語，足見嗣後原告苗木成活數不符約定，係天災不可抗力所致，應依系爭契約第12條(八）丙2.(3)E.不罰之約定辦理；再者，刈草次數代表撫育樹苗之強度，具體規範需達一定次數，實有樹苗生長、成活率之考量，依行政院農業委員會林務局(下稱林務局)92年9月修訂一般地區「造林育苗功程表」(下稱92年功程表)所提，造林案多編列6年撫育工作，第1期（1-3年）由於新植苗木低矮，易被雜草掩蓋、甚至藤蔓纏繞致死，因此刈草切蔓頻率要高，3年達9-11次，至第2期（4-6 年）樹苗已成長至一定高度方減少刈草次數，系爭造林地被告規劃刈草次數過少，不符92年功程表之刈草次數要求，致苗木成活數不足；此外，影響造林地苗木成活率之因素，包含種植地點選擇、種植樹種選擇、新補植苗木品質、新補植苗木季節（應於雨季種植）、刈草工作（如留存草頭高度）、天候與降雨量、病蟲害或獸害等，原告僅擔任刈草切蔓、修枝、補植等勞務工作，其他因素均非原告所能控制。綜上，原告就第9次刈草後苗木僅存333株/公頃自不具可歸責事由，與政府採購法第101第1項第12款「因可歸責於廠商之事由」致終止契約的要件不符。又雖被告稱成活率降低之主因為原告誤砍傷苗木所致，然假使被告所稱第5次刈草成活率1,048株/公頃為真，至第9次全面清點成活率333株/公頃，減少高達715株/公頃，代表10棵中有7棵被砍傷致死，總數高達8千2百株以上，則被告更應詳細、具體舉證，非僅檢附數張不明時間、地點之相片，難據此認定成活率低係可歸責原告。 ⒌依政府採購法第101條第4項規定，機關審酌第101條第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。而本次苗木成活率不符約定係因：天災不可抗力(乾旱)所致苗木枯死、原告多次向被告陳情苗木枯死被告卻未依前述施工規範進行補植、系爭採購案被告規畫刈草次數過少致苗木成活數不足等，原告自不可歸責，已如前述。則經綜合考量原告可歸責程度結果，自不符「情節重大」要件，被告依政府採購法第101條第1項第8、12款規定將原告刊登政府採購公報，自有違誤。㈡聲明︰確認原處分違法。三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰ ⒈系爭施工規範乃被告每年度就各項造林撫育工作項目（新植、挖掘、修剪、包裝、整地、施肥、刈草、修枝、除伐等）之施工標準為全部之統一規範，得標廠商應分就其工作項目各項施工規範之規定遵守適用履約，並非全部施工規範均係得標廠商應施作之工作項目。而依系爭施工規範第1項「履約標的及工作說明」、及第12項「各預定案各項工作之開工與完工日期」之「工作項目」欄，可知原告於系爭契約之約定履約工作項目為「刈草、修枝、切蔓」，則應適用系爭施工規範第7項「刈草」、第9項「修枝」之施工標準。至於其他施工規範內容，如㈢「苗木培育地點及數量」（即最高行政法院所指之新植、補植之規定）等，均係他工作項目應適用之規定，與原告應履約之「刈草、修枝、切蔓」工作項目無涉，此由原告於系爭契約之「106年度國有林造林及林產產銷計畫造林預定案國47號造林工作經費明細表」僅就刈草修枝編列工作經費，並無「補植」費用亦明。此外，原告於系爭契約中並無補植之工作項目，已如前述，原告爰以契約外「陳情」(即107年8月2日函)方式，請求被告提供苗木進行補植，且原告上開陳情函主旨及其說明內容，並無提及係以施工規範第3項第2.「補植」規定為依據，請求被告提供苗木進行補植。況被告107年9月25日函(回復函)，亦同未有任何依據該施工規範第3項第2.「補植」規定，同意提供補植之內容，僅有為求造林成功，於契約外而同意配撥苗木予原告補植，惟補植費用則須由原告負擔之回復。故被告認系爭契約為新植3年以後不得再行補植之情況，且無施工規範第3項第2.「補植」規定之適用，據以判定原告成活株僅剩333株/公頃，不符調整變更後之規定成活株數722株/公頃之標準，有違系爭契約第12條(八).丙.2.(3).D.約定成活株樹未達規定成活株樹之50％（722株/公頃50％＝361株/公頃），進而認原告驗收不合格並終止契約，自已符合政府採購法第101條第1項第8款及同法第101條第1項第12款的要件。 ⒉原告履約之驗收方法，依系爭契約第12條驗收、第8項乙款(樣區標準)約定，以「逢機抽樣」均勻分布於造林地為之。原告施作之4次刈草，驗收時每次取10個座標點，均勻分布於履約地點即系爭造林地。且被告以「逢機抽樣」為驗收方法，於歷次驗收各推輪由不同驗收人員（主驗人員不與前次相同)點選進行抽樣，每次取樣10樣區，皆採不同座標區域取樣，每一樣本均完全獨立且係均勻分布，不受其他因素影響，自得反映出全造林區域整體狀態，並無驗收者主觀判斷選取之問題。倘被告驗收方法有誤，原告豈會同意被告歷次通知未達成系爭契約標準須依約罰扣，而無異議。足見被告所為採樣方法符合系爭契約約定，其採樣數據自得採信，被告依此數據認定原告應達苗木成活數，進而就系爭採購案驗收不合格、終止契約，自無不合。 ⒊全面清點即全林調查乃被認為可獲得無誤差的資訊，然測計大面積的所有林木是需花費大量金錢、時間及人力，測量結果較之取樣調查（逢機抽樣），自屬較為精確。但當有質疑需確認詳實無訛之成活造林株數，以最原始精確之全面清點方式來為精實之確認，乃為最原始亦最確實、準確之調查方法。故被告於原告進行第9次刈草後，驗收結果成活數為298株/公頃，惟原告反應對成活株數有疑義，被告遂進行複驗，結果為724株/公頃，二者發生疑義，被告遂以最原始亦最確實、準確之調查方法，自無不合。 ⒋被告考量107年3、4、5月確實有乾旱情形，可能造成苗木枯死，故擬請原告會同被告勘查造林地苗木短少情形，予以配撥苗木補植，僅補植費用須由原告負擔，並以107年9月25日函通知原告，將規定成活株數降至第8次刈草後之722株/公頃，並請原告依該基準維持造林木成活數。詎原告向被告表示不願接受補植之提議，被告只能同意原告之決定。詎至第9次刈草驗收時，系爭造林地之成活株數竟僅餘333株/公頃，顯見第9次刈草結果，應為人為疏失而可歸責於原告。又依103年1月修訂一般造林地區造林育苗功程表(下稱103年功程表)可悉，第1-3年生造林地僅須年施行8-9次刈草即可；因系爭造林地於前3年由前廠商決標契約時已至年底，故前廠商僅須以第2、3年刈草次數共6次作為履約標準，並無違反103年功程表之規定，自難以被告規劃刈草次數違反103年功程表規定，而認原告不可歸責。 ⒌被告歷次進行驗收時，均會通知原告派員會同。其中於第9次除草後，被告業經通知原告，並由其代表人彭孝維會同驗收。嗣因原告就驗收結果有所疑義，被告復於108年1月11日通知原告進行複驗。惟因前後2次驗收結果差異過大，被告遂於108年2月11日以函文再次通知原告進行全面清點。由此可見，原告辦理驗收前均已通知原告會同到場。㈡聲明︰原告之訴駁回。四、本案爭點︰㈠原告就系爭契約履行，有無行為時政府採購法第101條第1項第8款「驗收不合格，情節重大」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情形？㈡被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？五、本院的判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭契約(前審卷1第342頁)、系爭施工規範(前審卷1第374頁)、嘉義林區管理處造林工作驗收紀錄(處分卷第398、428頁)、被告108年3月20日函(前審卷1第59頁)、原處分(前審卷1第125頁)、異議處理結果(前審卷1第145頁)、申訴審議判斷書(前審卷1第31頁)、原判決(本院卷1第25頁)、發回判決(本院卷1第15頁)附卷為證，可信為真實。㈡應適用之法令： ⒈行為時政府採購法第101條第1項第8款、第12款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：八、查驗或驗收不合格，情節重大者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」 ⒉依政府採購法第1條規定及上開同法第101條第1項立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，確保採購品質，並排除違法、違約之不良廠商，以達有效率之政府採購。是採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟廠商未履行契約所定義務，而未依債務本旨為給付，致查驗或驗收不合格，或有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有重大影響者，自難謂非屬情節重大，即該當於政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之要件。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則（參照最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨）。現行即108年5月22日修正之政府採購法第101條第1項第12款同此意旨，將違約情形，增列「情節重大」之要件，即將原條文修正為「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。」㈢原告有符合政府採購法第101條第1項第8款「驗收不合格，情節重大」情形： ⒈系爭契約關於成活株數驗收合格之約定： ⑴系爭契約第12條約定：「驗收……(八)造林驗收規定……丙、驗收不合格之處置……⒉各項扣罰標準，如下：……⑶造林地成活株數未符合規定者：……D.成活株數未達規定成活株數之50％時，以造林不成功論，除工資不予發放外，其減少株數扣罰栽植費4倍，終止其契約……另依政府採購法第101條至103條規定辦理。E.新植第3年以後不得再行補植，如有發生成活株數未達到規定成活株數者，按其不足情形依照上述罰則規定辦理……G.成活株數之驗收如發生一再降低時，應依下列方式處理：a.補植工作之費用，應於規定補植期滿1個月或其後之頭1次刈草工作結束時，經驗收合格即予發給……如其前次檢驗之結果有未達標準者，則發生之成活株數差額不予扣除。至新植第3年後依規定不得再行補植者，如檢驗其成活株數仍未達標準，並低於前次檢驗之成活株數時，可將與前次檢驗發生之成活株數差額扣除後賠償。」 ⑵系爭施工規範第15項規定：廠商必須經常保持之規定成活株數：預定案號碼單位第1、2年規定成活株數第3年以後規定活株數附註 106國47號每公頃 960株原每公頃栽植1200株 ⑶依上開系爭契約條款所訂明「驗收不合格之處置」文字之意旨，可知約定驗收之合格標準為須達規定成活株數之50％。採購案工作屬新植第3年以後者，訂明不得再行補植，因無從藉此增加成活株數，故於驗收未達標準，並低於前次驗收之成活株數時，約定除比照新植採購案之規定，按減少株數扣罰栽植費（上開契約條文丙.2.(3).E）外，可將與前次驗收發生之成活株數差額扣除後賠償（上開條文丙.2.(3).G.a.後段），經扣除賠償後，就其原規定成活株數即調降變更為此次驗收減少後之株數，並作為下次驗收時須保持之規定成活株數之新基準。系爭採購案（106年至108年造林撫育工作）係接續榮陽商行（103年至105年造林撫育工作）之標案，屬新植第3年以後者，依系爭契約附件之施工規範第15項規定，約定第1次驗收之規定成活株數為960株/公頃。 ⒉經查，原告於106年間標得被告所辦理之系爭採購案，決標金額為新臺幣（下同）1,278,000元，雙方於106年4月20日簽訂系爭契約，約定在系爭造林地（面積為11.47公頃）從事刈草等工作項目，被告為招標機關。系爭造林地103年至105年造林撫育標案（記碼為103-國追29號）由訴外人榮陽商行承攬，履約期間共進行5次刈草等造林工作。原告接續承攬系爭採購案，應再施作5次刈草等造林工作（即第6次至第10次），迄已實施4次刈草等造林工作。兩造簽約時依系爭施工規範第15項規定，系爭採購案屬新植第3年以後者，原告造林工作之成果，必須保持之規定成活株數960株/公頃。原告履約後第1次（即系爭造林地第6次）刈草等造林工作完成後於106年6月19日驗收之成活株數為902株/公頃，未達系爭契約原所約定960株/公頃之要求，被告就成活株數不足部分予以罰扣（賠償）款項，並依系爭契約第12條(八).丙.2.(3).G.a.後段，以106年12月22日嘉作字第0000000000號函調整施工規範第15項規定變更成活株數為902株/公頃。原告第2次（即系爭造林地第7次）刈草等造林工作完成後於106 年12月22日驗收之成活株數為906株/公頃，尚符合修正變更後之要求標準（902株/公頃）。原告第3次（系爭造林地第8次）刈草等造林工作完成後於107年7月20日驗收之成活株數為722株/公頃，未達規定成活株數902株/公頃之標準，經被告罰扣（賠償）款項，並依系爭契約第12條(八).丙.2.(3).G.a.後段，以107年9月25日函調整施工規範第15項規定變更成活株數為722株/公頃。原告第4次（系爭造林地第9次）刈草等造林工作完成後於107年12月20、22日驗收之成活株數為298株/公頃。被告因原告自始對系爭造林地之成活率存在疑義，遂於108年1月16日至17日上午派員至觸口工作站關子嶺分站進行複驗，其複驗結果為成活株數724株/公頃。由於兩次驗收結果差距過大，被告於108年2月13日及14日進行全面清點苗木，清點結果為3,816株木苗成活，平均每公頃333株（計算式：3,816株/11.47公頃=333株/公頃），被告因認造林不成功，遂以108年3月20日函通知終止契約等情，有系爭契約(前審卷1第342頁)、嘉義林區管理處造林第6、7、8 、9次造林工作驗收紀錄(處分卷第294、334、364、398、428頁)、106國47全面清點存活苗木統計表及全面清點照片及清點紀錄單(處分卷第493至513頁)、被告106年12月22日嘉作字第0000000000號函(申訴審議卷第153頁)、被告107年9 月25日函(前審卷1第405頁)、被告108年3月20日函(前審卷1第59頁)附卷可證。 ⒊原告雖主張依系爭契約附件之系爭施工規範第3項第2款有補植之規定，被告負有於107、108年提供補植苗木、相關經費之義務，卻拒絕原告之請求，致原告未能進行補植，影響成活株數致驗收不合格云云。惟查： ⑴系爭契約第12條(八).丙.2.(3).E及G.a，已明文「新植第3年以後不得再行補植」，參照上開條文之脈絡意旨，可推知就新植（即前3年）之採購案工作內容，包含於第2、3年各1次之補植工作，故將補植工作費用列計於承包費用中，須經驗收合格始發給。又因有從事補植工作，將增加成活株數，故約定前次驗收結果未達標準之株數差額，不予扣除。至於新植第3年以後採購案，契約明定不能補植，工作內容無補植工作，無從因補植增加成活株數，故無補植工作費用如何發給之規定，而有如上述「與前次檢驗發生之成活株數差額扣除後賠償」而調整變更規定成活株數之規定。 ⑵系爭工作規範為系爭契約之附件，就附件條款之解釋，應以不牴觸主契約意旨較符合契約當事人意思。系爭施工規範第3項「苗木培育地點及數量」，固規定「⒈新植……⒉補植：107 、108年各補植1次，補植數量分別為新植之20％、10％。膠袋苗木，由本處苗圃供應並依苗圃狀況分配提供。3.苗木搬運時……搬運費用及其他工具費用已列計於造林承包費用內，由廠商負責。」等語，觀其規範體例，第1項規定「履約標的及工作說明」之表格，有欄位供記載廠商承包之工作項目、造林地點等內容，參照第2項規定「施行『各項工作』必須依以下規定辦理」之用語，有表明適用於各項目工作之意涵，以及第3項至10項規定{第3項苗木培育地點及數量(即本件爭議之新植、補植規定用語)、第4項苗木之挖掘、修剪、包裝及保管之規定、第5項整地之標準、第6項株間及行間距離與植穴寬度及深度、第7項刈草之施工標準、第8項施肥之施工標準、第9項修枝、第10項除伐等各種類工作內容｝，可見第 1項表格之工作項目欄供填載者，係大致對應於第3項至10項規定之工作種類，並有第12項規定「各預定案各項工作之開工與完工日期」表格，供填載所承包之數種工作項目、按類分次預訂之開工及完工時間。準此，系爭施工規範第1項表格之「工作項目」欄位填載「刈草切蔓、修枝」2 種工作，第12項表格關於預定開工完工日期之「工作項目」欄位，僅有「刈草切蔓」5次、「修枝」1次，自當對應於上開第7項刈草之施工標準、第9項修枝之規範內容，應適用其規定標準施工。至於其他各項規定，係就苗木培育（包含苗木新植、補植）、整地、施肥、除伐等工作項目之規範，系爭採購案既不包括此類項目之工作，自不受其規範。 ⑶對照原告得標之另採購案（106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國12、31號造林工作）之施工規範(本院卷1第160-164頁)，就「國12號」部分，其第1項「履約標的及工作說明」表格所載工作項目為「整地、新植等造林工作」，第12項「各預定案各項工作之開工與完工日期」所列表格「工作項目」欄位，則明確列有「整地新植、第1次補植（補植率20%）、第2次補植（補植率10%)」之開工與完工日期，且其造林工作經費明細表之工作細目中，包括「新植」「第1次補植」、「第2次補植」、「補植卡車運苗⑴」「補植卡車運苗⑵」等項，均有明確列計相關費用(本院卷1第169頁 )，可見原告於「國12號」承包之工作項目，包含整地新植等，屬新植3年內之造林撫育工作，始有施工規範第3項「苗木培育地點及數量」之對應適用，應於107、108年各進行補植工作1次，補植及搬運費用則均列計於承包報酬中，此即對應適用其施工規範第3項「……⒉補植：107、108年各補植1 次……3.苗木搬運時……搬運費用及其他工具費用已列計於造林承包費用內，由廠商負責。」（其內容文字與系爭施工規範完全相同）之結果。另依系爭採購案所接續之前手榮陽商行的採購案，因其亦屬新植之承包案，故其造林工作經費明細表之工作細目中，亦有列計2次（104年、105年）補植工作及搬送補植苗木之相關費用(本院卷1第319-320頁)，可供參照印證。反之，系爭採購案之施工規範及原告上開「國31號」部分，因原告承包之工作項目均僅有「刈草切蔓、修枝」，而無整地新植，故其第12項「各預定案各項工作之開工與完工日期」所列表格「工作項目」欄位均未見「補植」工作，其造林工作經費明細表之造林承包費用中，亦無「補植」及其相關搬運費用之工作細目(前審卷1第377、383頁、本院卷1第160頁、第164頁、170頁)。 ⑷再者，比對系爭採購案之施工規範、上開原告得標案（國12、31號造林工作）之施工規範、暨被告提出之第三人福聖行得標採購案（106年度國有林造林及林產產銷計畫預定案記碼第國44、45、46號造林工作契約）之施工規範（本院卷1 第226頁），就第1項「履約標的及工作說明」表格及第12項「各預定案各項工作之開工與完工日期」表格部分，有不同之填載內容，至於其2項規定、第3項至10項各工作種類要求標準之規定文字，則完全相同。可依此推認被告主張其使用為契約附件之格式化施工規範，乃被告每年度就各項造林撫育工作項目（包括新植、挖掘、修剪、包裝、整地、施肥、刈草、修枝、除伐等）之施工要求標準，全部列載於統一格式化之工作規範，可供適用於每一件採購契約之機關便宜作法，即僅須就不同採購案之不同承包工作，填載上述第1項表格、第12項表格、第15項表格及第13項表格（臨時附帶設施名稱數量及修補）表格之內容即可，得標廠商僅就其所承作之工作項目分別適用其規定條款，應屬較合理解釋而可採信。反之，倘依原告主張系爭採購案有施工規範第3項補植規定之適用，豈非亦有其他各項如整地、施肥、除伐樹木規定之適用，並不合理，足認原告此部分主張，並無可採。 ⑸原告於107年8月2日函向被告陳情，陳情主旨「106年國47號造林地地況差異大，部分林地林木稀少，恐難達到契約成活率……」，其說明十雖有請求「提供較大苗木並編列補植工作經費」等語（原處分卷595頁），然全函並無提及以系爭施工規範第3項第2.「補植」規定為依據。至於被告以107年9 月25日函回復，載明「……本處基於希冀造林能成功及雙方可能皆有未盡事宜之立場……擬請貴公司會同本處勘查造林地苗木短少情形，本處將簽陳酌情配撥苗木予以補植，惟補植費用需由公司自行負擔，並於簽准後辦理……」（前審卷1第405 頁），亦未提及系爭施工規範第3項第2.「補植」規定，觀其函文用語為「將簽陳酌情配撥苗木」「並於簽准後辦理」，足認被告係在原契約之外，另行協商同意配撥苗木予原告進行補植，且言明以原告同意自行負擔補植費用為條件，並未承認原告依契約享有再行補植之權利，亦未承認其依契約負有協助原告補植之義務，更與原告所請求「編列補植工作經費」供進行補植工作不同。故被告107年9月25日函雖有上開同意配撥苗木之意旨，尚難推翻本院上開就系爭契約及系爭施工規範意旨之判斷。至於原告提出為據之「一般造林地區造林育苗功程表（103年1月版）」，未經採為系爭契約之附件，不能拘束兩造。況其記載內容：「3年以上造林地：原則上不能補植，如有情形特殊（包括團狀補植）或可以補植挽救者，可計畫補植，惟請在備註欄註明」等語(本院卷1第109頁)，可見僅供被告機關為造林撫育計劃之參考。此外，經核系爭契約或其工作規範內容，並無上開記載內容所指情形特殊或計畫補植之相關註明，難認有適用於系爭契約之餘地，無從採為有利原告判斷之依據。 ⒋原告另主張被告第6、7、8次刈草等造林工後之驗收，依「大埔事業區第6、7、9林班歷次驗收點示意圖」所示，恣意決定抽樣點，不符合隨機抽樣方法，第8次刈草後驗收成活株數722株/公頃並不準確云云。惟按關於森林植物調查取樣之設計，學理上分成「逢機取樣」「目的取樣」「分層取樣」與「系統取樣」。其中逢機取樣(random sampling)，亦即機率取樣，係指每一個可能的逢機樣本，均需予以相同被抽出之機率。有關原告施作之前3次刈草(即第6、7、8次刈草)，被告驗收時每次取10個座標點，大多均勻分布於系爭造林地，有被告提出之106國47造林地歷次驗收位置圖及第6-9次刈草切蔓標準地調查表在卷可參(前審卷2第143-147頁、第109-115頁)。其中，被告採樣之區位圖點分別以6-1至9-10分別標示，且其歷次驗收各推輪由不同驗收人員(第6次為技正林家德、第7次為技正蔡騰奇、第8次為技正詹宜潠，原處分卷第764-769頁)進行點選抽樣。依上開取樣結果觀之，被告人員每次取樣10樣區每一樣本均完全獨立，且大多係呈均勻分布，於未有具體反證之情況下，應認前述各樣本產生之機率均相同、未顯現涉有被告人員主觀因素之情形，自得反映出全造林區域整體狀態，與合約規定之「逢機取樣」並無不合。至原告所稱大埔事業區第9林班取樣點多位於林地作業步道旁等(前審卷2第147頁)，既均係被告於造林範圍內隨機取樣，自屬合法之取樣。況被告按第8次刈草後驗收結果之722株/公頃，扣罰前次存活株數之差額後，依約核給原告130,880元，有被告分批付款表（處分卷第360頁）、造林工作請(付)款明細表（處分卷第362頁）及上開造林工作驗收紀錄在卷可證。原告仍執前詞主張第8次刈草後驗收結果不準確，無可採信。 ⒌原告又主張被告就第9次刈草等造林工作後之驗收，未採認前 2次逢機採樣之調查結果，卻另以第3次全面清查結果(株數為333株/公頃)為準，據以認定原告驗收不合格，違反系爭契約第12條（八)乙2.規定，其驗收結果不可採用。況該次全面清點時，原告並未派員到場，驗收結果亦難採信云云。按森林計測之調查方法，取樣可以較少時間(time)和較低成本(cost)獲得大部分森林經營所需資訊(與全林調查Tally100%inventory)有別，雖然全林調查被認為可獲得無誤差的資訊（without error)，然測計大面積的所有林木是不實際的，由於取樣調查（sampling)僅需較少精良訓練人員從事野外工作，所以取樣調查是可獲信賴的結果（森林測計學，國立中興大學森林學系馮豐隆編著，94年2月版，第11章11-1 頁。附本院卷2第11頁）。由此可知，「全面清點」係最精確之林木數目調查方法，惟在調查大面積林木時，將消耗大量人力、金錢及時間成本，倘為避免此種耗費，在森林測量技術上可由精良訓練人員進行取樣調查以代之，亦可獲得大致可信賴結果。依此而論，在一般正常情形下，取樣調查之計測方法，固可達致可信賴結果，然採用全面清點之調查方法，可減少誤差之發生，將獲致更準確之調查結果，應無疑義。經查，系爭契約第12條（八)「造林驗收規定」部分，約定「……乙、樣區標準：1.樣區大小：造林地：樣區之面積為0.05公頃……2.樣區數量：a.造林地：以逢機抽樣均勻分布於造林地為之，每造林地……面積未滿2公頃時，取一個樣區；達2公頃未達10公頃，每2公頃增加一個樣區；造林地面積逾10公頃未達20公頃時，每增加4公頃增加一個樣區……c.若該筆造林地面積不足0.05公頃者，則採全面清點成活率辦理。」等語(前審卷1第360頁)之意旨，應係為求取調查資料之正確，同時兼顧調查時人力、物力成本之樽節，以獲正確、公平之驗收結果，因造林地多為大面積，故約定可採逢機取樣方法，以面積0.05公頃為一樣區之標準範圍，並依造林地面積大小決定選取樣區數量之多少，倘造林地面積小於一樣區之最小標準面積0.05公頃，則無須取樣，可逕行採全面清點方式。核其約定文義之前後脈絡意旨，尚無法導出有禁止就面積0.05公頃以上較大造林地，不得採行較精確之全面清點驗收方式的意旨。是以，造林地實際計測時，倘有足認採用逢機取樣方法發生誤差而不可信之特殊情形，被告耗費資源改採較精確之全面清點方法，以獲致更精確之調查結果，應與契約當事人之真意無違。從而，被告先後2次採用逢機取樣方法為初驗、複驗，驗收結果為298株/公頃、724株/公頃，驗收結果差距過大，結果正確性顯有疑慮，有發生取樣或計量誤差之可能性，在此特殊情形下，被告另行採用全面清點方法進行第3次驗收，以獲致較為精確無誤之結果，據此認定該造林地成活株數，尚無違反系爭契約。又被告於實施全面清點前，曾以108年2月11日嘉觸字第0000000000號函（處分卷第740頁）通知原告，原告已收受通知，此有原告於次日即回復之108年2月12日石在字第0000000000號函（處分卷第742頁）在卷可證。雖原告未派員在場會同，由被告遂逕行派員全面清點，依系爭施工規範第12項第2款規定，此種情形應視為同意驗收果，原告不能以未到場為由爭執驗收結果之效力。依上述說明，原告此部分主張，尚無可採。⒍原告復主張106年7月施作之第6次(即得標後第1次)刈草距前手廠商榮陽商行刈草，長達8-9個月，其間歷經3個月旱季，成活株數已有減少，系爭造林地交付原告承包時，其實際成活株數已明顯少於規定成活株數960株∕公頃云云。惟依投標須知第54點其他須知㈡之規定意旨(前審卷2第67頁)，可知任何擬參與投標之廠商，於等標期間，均可前往系爭造林地勘查現場，以詳實估算其履約之風險與成本，自由決定是否參與投標、得標後是否同意契約條款。原告於得標履約後，始以上述緣由質疑系爭採購案所規定存活株數960株∕公頃有違實情而不公平，已乏憑據。又查，前手廠商榮陽商行於第5 次刈草工作完成後之105年12月6、7日驗收結果，成活株數為1,048株/公頃，有該工作驗收紀錄（處分卷第174頁）可證，高於系爭採購案之規定成活株數為960株/公頃。嗣原告得標履約後第1次106年6月19日驗收之成活株數為902株/公頃、第2次106年12月22日驗收之成活株數為906株/公頃，核與系爭採購案所規定存活株數基準之960株/公頃，並無明顯之差額。以此事證，難認規定成活株數960株∕公頃有何不實或顯不公平之處。原告此部分主張，亦無可採。 ⒎綜上所述，原告第3次（系爭造林地第8次）刈草等造林工作完成後，經被告以107年9月25日函調整變更規定成活株數為722株/公頃。嗣於原告第4次（系爭造林地第9次）刈草等造林工作完成後驗收，僅成活333株/公頃，低於規定成活株樹722株/公頃之50％（722株/公頃之50％＝361株/公頃）之合格標準，依系爭契約第12條(八).丙.2.(3).D.規定及前述說明，核有驗收不合格之情形。復經審酌原告商號設立於105年間，從事造林、園藝、特殊林木經營業，有登記資料（前審卷1第315頁）在卷可證，足認造林撫育等工作屬其專業項目，就造林地苗木成活株數之維持，應有相當程度之專業技術。系爭造林地植裁已5、6年之久，此次驗收之存活株數驟減，較前次驗收減少達389株/公頃（計算式：722株/公頃-333株/公頃=389株/公頃)之多，僅餘333株/公頃存活，被告造林計劃受此損害，重新造林恐有相當困難。又原告得知第3 次驗收結果從906株/公頃減少為722株/公頃後，除發陳情函向被告請求撥補經費供補植外，並未依其專業採取其他之積極防免措施，事後復不接受被告107年9月25日函依原告陳情而同意配撥苗木由原告負擔補植費用之提議，致上開存活株數嚴重驟減結果之發生，事後亦未採取任何補救措施，足認有未善盡注意照料義務之過失，對結果之發生有明顯程度之可歸責性，其結果已嚴重影響系爭採購案之品質，對於國家造林事業之公共利益有重大影響，核其驗收不合格之情節重大。從而，被告依行為時政府採購法第101條第1項第8款，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤。㈣原告有符合行為時政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形： ⒈原告第4次（系爭造林地第9次）刈草等造林工作完成後驗收，成活株數僅333株/公頃，未達規定成活株樹之50％，合於系爭契約第12條(八).丙.2.(3).D.約定得終止契約之情形，被告業以108年3月20日函通知原告終止契約，已如前述。原告就系爭造林地之成活株數明顯驟降，可能係乾旱與林地條件不佳因素所致乙節，固曾向被告為陳情，然被告曾於107 年8月17日以嘉觸字第0000000000號函(前審卷2第69頁)通知原告於107年8月27日及28日派員會同至系爭造林地現場勘查，以實地釐清原告所陳是否屬實。後雙方於107年8月27日雖均有派員至關子嶺分站討論本件細節，且被告以107年9月25日函向原告表示考量當(107)年3、4、5月份確實乾旱情形嚴重，可能造成苗木枯死，擬由原告會同被告勘查造林地苗木短少情形後，由被告簽陳酌情配撥苗木補植，惟補植費用需由原告自行負擔。然嗣後原告表示不願意補植，則原告知悉3次驗收結果從906株/公頃減少為722株/公頃後，成活株數有明顯驟降情事，除於107年8月2日發函向被告陳情撥補經費供補植外，未積極為其他補救措施，復不接受被告所提補植方案，任由嚴重結果之發生，就其結果之發生，顯具有可歸責性。 ⒉原告雖主張107年3、4、5月發生乾旱，被告107年9月25日函亦已承認，足見其成活數不符規定係不可抗力所致等語。然原告第3次刈草(系爭造林地第8次)，於歷經107年3、4、5月之乾旱後，被告於107年7月20日進行驗收，驗收結果苗木成活株數尚有722株/公頃，嗣原告第4次刈草(系爭造林地第9 次)後，成活株數始下降至至333株/公頃，足認與107年3、4、5月間發生之乾旱，並無相當關聯性。況依被告所提出系爭造林地附近之其他造林地（105-國18號、107-國3號）之成活株數數據(附申訴審議卷第320-344頁)，於107年間同期驗收之成活株數，並無顯著之減少，足見系爭造林地成活株之驟減，並非完全因於該地自然環境、天候等因素所致，應係原告未善盡照料義務所致，顯有可歸責原告之事由。 ⒊審酌上述情形，參照同前述理由五.㈢.⒎說明之同一理由，足認原告違約情節重大。從而，被告依行為時政府採購法第101條第1項第12款，併以原處分通知原告將刊登政府採購公報，合與比例原則無違，尚無違誤。㈤綜上所述，原告之主張，均無可採。被告依行為時政府採購法第101條第1項第8款、第12款規定作成原處分，核無違誤。原告仍執前詞訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。六、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　9 　　日高雄高等行政法院第一庭審判長法官　李　協　明法官　邱　政　強法官　孫　奇　芳以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件（一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　9　　日書記官　宋鑠瑾

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)111年度訴更一字第19號

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