九十一年度訴字第六七九號｜行政：營業稅｜裁判日期：92 年 03 月 13 日

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六七九號原　　　告樺棋營造股份有限公司代　表　人甲○○ 訴訟代理人柯永祥　會計師被　　　告財政部高雄市國稅局代　表　人乙○○　局長訴訟代理人己○○ 戊○○ 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月十七日台財訴字第０九一一三五三八四九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實壹、事實概要：緣原告於民國（下同）八十三年七月至九月間購進塊石計新台幣（下同）六、０六二、五四九元，取得非實際交易對象虛設行號有理實業有限公司（以下簡稱有理公司）開立五張統一發票合計銷售額六、０六二、五四九元，營業稅額三０三、一二七元，充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致漏繳營業稅三０三、一二七元，經高雄市稅捐稽徵處查獲，取有專案調檔統一發票查核清單、台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書等，移由高雄市稅捐稽徵處審理結果，除核定補徵營業稅三０三、一二七元（原告已於八十六年十一月十九日繳納）外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就查明認定之總額處百分之五罰鍰三０三、一二七元。原告不服，申請復查，未獲變更，乃向高雄市政府提起訴願。因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款明定營業稅改為國稅，財政部所報自八十八年七月一日起，將營業稅委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵一案，業經行政院八十八年六月八日八八財字第二二六八六號核定在案，高雄市政府遂遵照財政部八十八年六月三十日台財稅字第八八一九二五０六０號函附「研商營業稅改為國稅並委託縣市稅捐稽徵處代徵後之訴願案件處理相關事宜」會議紀錄意旨，將本件移轉財政部管轄，仍遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造聲明：一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。參、兩造之爭點：甲、原告主張之理由：一、行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，行政程序法第八條定有明文。又行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意，同法第九條亦定有明文。原告於八十三年六月間與經依公司法組織、登記成立之有理公司簽訂買賣合約，購進塊石，該公司並提示其與台企企業公司（以下簡稱台企公司）訂立之合作開採砂石同意書，並經臺灣臺中地方法院公證處公證，合作開採新竹縣政府土石採取許可證規定地點之砂石，原告與其交易進貨計六、０六二、五四九元之塊石，做為承攬台中港二十二號碼頭新建工程之建材屬實，該公司依法開立統一發票，原告以之為進項憑證申報扣抵銷項稅額，均合乎有關法規之規定，原告依行政程序法之規定，自應受到信賴公權力之保護。詎料，高雄市稅捐稽徵處憑其主觀片面認定有理公司為虛設行號，不論原告多方陳述舉證，均不為採信，委實令人費解，置行政程序法第九條之規定如同具文。二、臺灣高等法院臺中分院九十年度重上更（一）字第二一一號刑事判決，認定有理公司負責人丙○○在請款單所載之期間內，即八十三年六月六日至八十四年一月二十八日間，既有供應塊石予原告之事實，即難認其此部分有開立不實統一發票幫助原告逃漏稅捐之罪，由此觀之，該法院否認有理公司為原告非實際交易對象，並且承認其開立之統一發票為真正並合法。益證高雄市稅捐稽徵處違反行政程序法第九條之規定，理應撤銷原處分。乙、被告主張之理由：一、按「營業人購進之貨物或勞務，未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者，不得扣抵銷項稅額。」、「納稅義務人有虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款及第五十一條第五款所明定。另行為時營業稅法施行細則第五十二條第一項規定：「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造變造之進項稅額而申報退抵稅額者。」又依財政部八十三年七月九日台財稅字第八三一六０一三七一號函釋規定：「為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：．．．２、有進貨事實者：．．．（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」以供遵循。二、查，原告於八十三年七月至九月間因承做台中港二二號碼頭新建工程，有購進塊石等材料銷售額六、０六二、五四九元，未取得實際交易對象所開立之憑證，卻取得非實際交易對象之虛設行號有理公司開立五張統一發票合計銷售額六、０六二、五四九元，營業稅額三０三、一二七元，充當進項憑證並持以申報扣抵銷項稅額，致漏繳營業稅三０三、一二七元；案經高雄市稅捐稽徵處稽核科查獲，核有違反首揭行為時營業稅法規定，原告虛報進項稅額，是經審理結果，除依行為時營業稅法第五十一條第一項第五款規定，核定補徵營業稅三０三、一二七元外（原告已繳納），並按稅捐稽徵法第四十四條規定，處以行為罰三０三、一二七元，揆諸首揭稅法規定，於法並無不合。三、次查，原告取得有理公司八十三年七月份發票四張銷售額五、六五０、九九０元，稅額二八二、五四九元（發票字軌ＶＮ00000000─六），原告稱係提領現金支付，並經由有理公司員工丁○○及其妻蓋章領取，惟該領款帳戶之紀錄祇能證明原告有提領現金，不足以證明現金之領取係為支付有理公司。另銷售額四一一、五五九元，稅額二０、五七八元（發票字軌ＷＡ00000000），原告雖以台銀苓雅分行三二九五六帳號之支票（支票號碼ＡＨ0000000）支付，惟經兌領人黃美鳳小姐來函說明略稱「．．．係原持有人丁○○向其調現而交付該張支票．．．」原告雖有證實支付貨款予丁○○，惟不能證明有支付貨款予有理公司之事實。又查，丁○○雖為有理公司之員工（股東），惟查丙○○ 係設於台中市○區○○里○○路四八三號六樓二室有理公司之負責人，為稅捐稽徵法規定之納稅義務人，竟基於概括犯意，連續自八十三年三月起至十月止，共計開立三十九張不實統一發票予申請人等四家公司行號，合計五二、九四五、一００元，幫助前揭公司逃漏營業稅二、六五三、八九四元。丙○○又於前揭時間內取得安利實業社等五家虛設行號所開立之不實統一發票六十五張合計四八、六八０、三０四元，作為進貨憑證，於各統一發票簽發日期之次月十五日前，向台中市稅捐稽徵處申報扣抵營業稅款總計二、四二三、四一五元，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴（八十六年度偵字第七六九六號），並經台灣台中地方法院八十六年度訴字第一五八七號刑事判決在案，益證上述虛設行號無銷貨事實，原告卻取得其所開立之不實統一發票作為進項憑證，並申報扣抵，顯已觸犯營業稅法規定。原告主張確實有向有理公司進貨，．．．取得有理公司開立發票有載明名稱、統一編號等．．．。等情，顯與台中地方法院判決事實不符；又本件除依據前述台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書內容及台中地方法院判決結果外，高雄市稅捐稽徵處已就原告所稱支付貨款之資金流程查核結果，始認定原告雖有交易事實，卻取得非實際交易對象所開立之統一發票之違章事實；是原告辯稱被告未依行政程序之規定辦理，僅憑主觀片面認定等語，顯係誤解。四、末查，參諸財政部八十七年一月十七日台財稅字第八七一九二五四一０號函釋「本案八十三年七月九日台財稅字第八三一六０一三七一號函釋，．．．核其意旨乃虛設之公司行號縱有申報營業稅，惟依前述情形，政府仍無收到應收之稅款，故取得其發票申報扣抵之營業人，尚難謂無逃漏；至該營業人如能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，則稽徵機關當可據以追補實際銷貨人所逃漏之稅款，使政府收到應收之稅款，故可免處漏稅罰。」是以，原告雖有進貨事實，惟取得虛設行號發票，但已證明確實有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，高雄市稅捐稽徵處依行為時營業稅法第十九條第一項規定追補稅款，並依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰三０三、一二七元，並無不合。又刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，況台灣高等法院臺中分院刑事判決（九十年度重上更《一》字第二一一號）認定有理公司於八十三年五月間起至十月止，取得台偉電腦通訊社等公司行號開立之統一發票（計六十五張）及開立予大竣營造工程有限公司之統一發票（計三十四張），均屬無進、銷貨之事實；則有理公司既屬無實際交易之虛設行號公司，其同期間開立予原告之統一發票，自難認定有實際交易之事實。是原告爰引上開判決，主張其取得有理公司所開立五張發票為有進貨事實乙節，委無足採。理由壹、程序方面：按財政部八十九年六月二十八日台財稅字第０八九００三九七０一號函轉行政院八十九年六月十六日台八十九財字第一七五五七號函釋，被告於九十二年一月一日起承接高雄市稅捐稽徵處營業稅相關業務，則本件營業稅業務既已由被告承辦，依行政訴訟法第一百七十九條、第一百八十一條規定，被告聲明承受本件訴訟，核無不合，先予敘明。貳、實體方面：一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．．」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款及裁處時同法第五十一條第五款所明定。另裁處時營業稅法施行細則第五十二條第一項規定：「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造變造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」二、本件原告於八十三年七月至九月間購進塊石計六、０六二、五四九元，取得非實際交易對象虛設行號有理公司開立五張統一發票合計銷售額六、０六二、五四九元，營業稅額三０三、一二七元，充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致漏繳營業稅三０三、一二七元等情，此有復查決定書附卷可稽。而原告提起本件訴訟主張其於八十三年六月間與有理公司簽訂買賣合約，購進塊石，該公司並提示其與台企公司訂立之合作開採砂石同意書，並經臺灣臺中地方法院公證處公證，合作開採新竹縣政府土石採取許可證規定地點之砂石，原告與其交易進貨計六、０六二、五四九元之塊石，做為承攬台中港二十二號碼頭新建工程之建材屬實，該公司依法開立統一發票，原告以之為進項憑證申報扣抵銷項稅額，均合乎有關法規之規定，且臺灣高等法院臺中分院九十年度重上更（一）字第二一一號刑事判決，認定有理公司負責人丙○○在請款單所載之期間內，即八十三年六月六日至八十四年一月二十八日間，既有供應塊石予原告之事實，即難認其此部分有開立不實統一發票幫助原告逃漏稅捐之罪，由此觀之，該法院承認其開立之統一發票為真正並合法等語，資為爭執。三、經查，原告於八十二年十一月六日承攬台中港二十二號碼頭新建工程，於八十四年五月四日完工，此有該工程契約書、工程合約變更設計簽認單、營繕工程結算驗收證明書等影本附於原處分卷（第五九頁起）及刑事卷（台灣高等法院台中分院九十年度重上更（一）字第二一一號違反稅捐稽徵法案件第七七頁起）可稽。又原告承攬上開工程所需級配、砂石等材料，係向有理公司購買乙節，亦有原告提出之買賣合約、支付貨款明細表、統一發票、請款單、銀行存摺提款紀錄、支票等影本附原處分卷（第四五頁起）足稽。且據有理公司負責人丙○○於刑事案件（涉嫌違反稅捐稽徵法）審理中供稱：其於八十三年二月二十八日將有理公司售與駱大中，並即交其接管公司業務，丙○○除將辦理公司變更登記所需一切文件，均蓋妥印章交給駱大中辦理公司移轉變更登記外，因有理公司尚有與台中港區第二十二號碼頭新建工程，訂有提供塊石合約及尋找新股東合作需有一段時間，故在變更前之期間尚需用原負責人名義營業，乃應駱大中之要求，將有理公司之公司印章、統一發票專用章及丙○○之私章各一個交給駱大中使用，駱大中後因該碼頭工程原係股東丁○○所接洽，並要求丁○○留在公司幫忙其處理該業務至完結為止等語。證人丁○○於本院行準備程序時亦到庭證稱：「八十三年時他們（原告）有向我們購買。那時樺棋營造公司承包台中港二十二號碼頭工程有向我們訂購塊石。」、「是從竹東礦區由新竹縣政府核准的採石場運來，載運到台中港交給他們。」、「用車載運交給他們。我們向礦務局買炸藥來炸碎塊石，用炸藥炸碎後，用車子載運到台中港交給他們。」、「交貨後看何時請款，我們就開立發票向他們請款。請款是我負責的，公司都有派人同我前往去請款。」、「因為合約和出貨時間是早就和樺棋說好的，因為我們沒有辦法繼續經營，所以才將有理公司轉售給別人，由他們負責繼續供應塊石給樺棋。」、「因為新的業主他們和樺棋並不熟，而且之前樺棋的生意是我去談的，所以他們請我繼續幫忙。」等語（詳見本院九十二年二月二十五日準備程序筆錄）。證人即原告財物部主任陳翠紅於刑事案件審理時證稱：「（原告公司是否在八十三年五月至十月間，與有理公司往來）我們有和他們購買台中港工程的砂石。」、「（請款單記載）陳立聰是公司副理，蔡清課是我們公司在台中港工地主任，白阿娟是台中港的會計人員．．．」、「我們一直都是找丁○○，直到台中港工程做完，就沒有再找他們做了。台中港完工的時間大概是八十四年以後，在完工前，我們都是和有理公司丁○○接洽。」等語（詳見上開刑事卷第六五頁起）。證人即原告經理陳立聰亦證稱：「我們包工程，而有理實業有限公司賣石頭給我們。」、「（有理公司是誰與你們接洽業務的）是丁○○。」、「．．．一般請款都是丁○○請款的。」等語（詳見台灣高等法院台中分院九十一年度重上更（二）字第一八二號刑事卷第四二頁起）。綜上證人所述情節，核與原告提出上開買賣合約等證物相符，堪予採信。足見原告八十三年間確有向有理公司購買砂石，且有理公司係由丁 ○○負責接洽及請款。四、又原告承攬台中港二十二號碼頭所需之級配及塊石等石材，確由有理公司供應，此有原告提出有理公司與台企公司之合作開採同意書、台灣台中地方法院八十一年十二月十八日認證書、新竹縣政府土石採取許可證附刑事卷及原處分卷（第二四六頁起）為憑，足證有理公司確有石材貨源。且有理公司八十三年間交付塊石等石材給原告，並經原告之員工江公鐸、陳立聰、蔡清課、蘇振明、塗地利、吳勵、吳左耀等人簽收乙節，亦據原告提出有理公司出料單及原告上開員工八十三年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單等影本附原處分卷（第六七頁起）可參。而有理公司請領貨款均係由丁○○出面與原告接洽，並開立有理公司之發票交付原告，原告則以現金或支票支付貨款等情，亦有丁○○簽名及丙○○蓋章之請款單、有理公司統一發票（共九張，其中八十三年五張、八十四年四張）、原告公司銀行存提款紀錄、支票（共五張，其中八十三年一張、八十四年四張）等影本附原處分卷（第四五頁起）足按。且原告給付有理公司貨款所簽發之支票五張，面額總計一、一九七、一０九元，受款人均記載為有理公司，其中票載發票日八十三年十一月十日，面額四八四、七二六元之支票，雖經訴外人黃美鳳提示兌領，惟據黃美鳳函復高雄市稅捐稽徵處稱該支票係丁○○向其調現所交付，此有黃美鳳之信函附原處分卷（第一二五頁）可稽，足徵原告確有將支票交給有理公司，並由有理公司股東即實際接洽業務之丁○○受領。被告雖抗辯原告將支票交給丁○○ 而非交給有理公司，且上開八十三年簽發之支票由黃美鳳兌現，而認定系爭塊石買賣實際交易對象為丁○○而非有理公司云云。按支票具流通性，不論記名或無記名支票，執票人均可以背書轉讓之方式，將支票轉讓第三人，但不能以支票由第三人兌現，即認定發票人（原告）與受款人（有理公司）間之原因關係（買賣）不存在。本件丁○○既為有理公司股東且為該公司實際執行業務者，已如前述，自有代為受領貨款之權限，則原告將貨款交由丁○○受領，自生清償之效力，被告上開抗辯，顯屬無據。再者，有理公司八十三年七月至九月開立給原告之統一發票五張，亦已依法提出報繳營業稅，此有台中市稅捐稽徵處八十七年六月十五日中市稅商字第六一四三七號函附原處分卷（第一四八頁）足稽。參以一般虛設行號販賣統一發票圖利之情形，其所收取之費用，約為票載銷售額百分之八左右，亦即百分之五部分報繳營業稅，其餘為其利潤，若以本件有理公司開立給原告之統一發票全部銷售額（含八十三、八十四年度）總計六、三八六、二五九元計算，百分之八約五一０、九００元，而原告簽發交給有理公司之支票面額卻高達一、一九七、一０九元，顯有違一般常情，可見系爭統一發票並非虛偽造假。五、被告另抗辯原告與有理公司買賣塊石，惟原告向台中港務局請款之請款單（附於台灣高等法院台中分院九十年度重上更（一）字第二一一號刑事卷第七一頁起）所載工程項目卻有塊石小運搬、挖土機做工等項目，亦與其買賣約定不合，且僅有卵石部分有繳百分之五營業稅，與統一發票內容亦不符云云。然查，原告與有理公司簽訂之買賣合約，其工程項目為碎石級配、山級配、回填砂、塊石運搬、挖土機做工等，此有該買賣合約附卷可資佐證，故上開施工項目本即包含在原告與有理公司之合約範圍，原告據以申請付款，並無不合，亦不生代收代付之問題，併此敘明。而原告所提出有理公司之請款單，八十三年度部分僅八十三年八月五日及八十三年九月六日之請款單載明卵石稅金各為五二、四六二元及六○七元，惟其開立之八十三年統一發票五張均已含百分之五之營業稅，因請款單就貨款及稅款部分，記載不夠詳細，尚難明確計算貨款及稅款之實際金額，惟尚難以此即認定原告與有理公司間全無實際交易行為，且原告業已提出出料單等帳證資料，被告非不得加以勾稽，若有不足亦得請求原告再提出其他帳證，以憑確認。則被告以此為由，即認定原告與有理公司間無實際交易行為，殊嫌速斷。又本件刑事部分有理公司負責人丙○○涉嫌違反稅捐稽徵法案件，經台灣高等法院台中分院九十年度重上更（一）字第二一一號刑事判決丙○○無罪在案，亦經本院調取該刑事案卷閱明屬實，復有刑事判決影本附卷足稽，益證原告與有理公司間確有買賣系爭石材。六、綜上所述，原告於八十三年間確有向有理公司購買級配及砂石等石材，高雄市稅捐稽徵處以原告於八十三年七月至九月間購進塊石計六、０六二、五四九元，取得非實際交易對象虛設行號有理公司開立五張統一發票合計銷售額六、０六二、五四九元，營業稅額三０三、一二七元，充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致漏繳營業稅三０三、一二七元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就查明認定之總額處百分之五罰鍰三０三、一二七元，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（復查決定）予以撤銷，並由被告將系爭買賣貨款及稅額查明後，另為適法之處分。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國九十二　　年　　三　　　月　　十三　　日高雄高等行政法院第一庭審判長法官　陳光秀法官　楊惠欽法官　李協明右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中　　　華　　　民　　　國九十二　　年　　三　　　月　　十三　　日法院書記官蔡玫芳

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第六七九號

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