高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第七二六號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第七二六號

原告

金和益股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丙○○○

被告

台南縣稅捐稽徵處

代表人

施栢齡 處長

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月十八日台財訴字第

０九一００一八九六八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十五年七月至八十六年四月間購買鋁合金錠及鋅合金錠，金額計新台幣（下同）三、九九四、六０八元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象麗祐企業股份有限公司（以下簡稱麗祐公司）所開立之發票十四張，充當進項憑證並持以申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額計一九九、七三一元，案經高雄縣稅捐稽徵處通報被告審理違章屬實，被告除依法追繳所漏稅款一九九、七三一元外，並依行為時營業稅法（營業稅法經修正為加值型及非加值型營業稅法，於九十年七月十一日公布生效）第五十一條第五款規定，按所漏稅額科處七倍罰鍰計一、三九八、一００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

丙、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

（一）被告處分書所載明之相關證據，係依據台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八九號起訴書及原告負責人甲○○八十九年九月二十二日之說明書為認定依據。惟查，原告並無認諾取得虛設行號憑證之事實，且依據最高行政法院（改制前行政法院）八十五年度判字第二六八三號之判決意旨謂：「．．起訴書中認定之虛設行號，若不為確定判決所接受，即不得再作為追究相關廠責任之憑藉」，本件麗祐公司刑事案件仍在偵查當中，被告遽予裁罰原告，顯屬違誤。

（二）依據最高行政法院（即改制前行政法院）八十六年度判字第三三九號之判決謂：「取得虛設行號之發票作為進項憑證，稽徵機關須先查明該項發票是否曾申報繳納營業稅，不得逕對廠商補徵營業稅」及「營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，即使開立統一發票者，為虛設之公司行號實際上無營業之事實，如其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人尚無逃漏營業稅之情形，不得逕對其補徵營業稅。」經查麗祐公司均按規定繳納營業稅稅款，被告所為處分顯然違背法令。

（三）依經濟部八十四年十月二十四日經商字第八四二二二六六七號公告，商業之支出超過一、０００、０００元以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法；然原告每次交易均未超過一、０００、０００元，因而採現金交易，故無匯票、支票、劃撥單等收據；原告並未違反規定，況且現金交易支付方式為法令所許可，被告無理由不承認該交易之事實，自不能僅憑臆測而處罰原告，應提出具體事證，以證明原告不法之處。

（四）又麗祐公司雖經認定係虛設行號，然在外觀上營業人實在難以判斷，況且該公司已成立八、九年之久，並經高雄縣政府及稅捐稽徵處實際勘查核准設立，因該公司出問題，即認定係虛設行號，未免過於牽強。抑且，依此處罰與其交易之營業人，顯失公允。次依最高行政法院（改制前行政法院）七十九年判字第四七一號判決「惟查稅捐稽徵機關對於納稅義務人違規事實，應負舉證之責，苟不能明確證明其違規之行為，即其違規之事實並不明確時，尚不得以推臆之詞為核課補稅之依據。」綜上理由，被告之處分及訴願決定，顯有違誤，爰訴請判決如聲明所示等語。

二、被告主張之理由：

壹、補徵營業稅部分：

（一）按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「營業人購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者，進項稅額不得扣抵銷項稅額。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第十五條第一項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。

（二）本件原告於八十五年七月至八十六年四月間購進鋁、鋅合金錠，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象麗祐公司開立之發票十四張，金額計三、九

九四、六０八元，稅額一九九、七三一元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經高雄縣政府稅捐稽徵處通報被告查獲，經函請原告到場說明，惟原告僅將相關之進項發票、貨單影本及說明書等資料送予被告，並以書面方式說明確實與麗祐公司有實際交易情形，並未到場說明。本案經依高雄縣政府稅捐稽徵處八十九年五月二十五日高縣稅工字第０五二三０二號函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，該署檢察官八十九年度偵字第九二八九號起訴書略以：「朱安雄為峰安金屬股份有限公司之實際負責人，．．．八十年間，朱安雄為圖峰安公司之股票能順利上市及維持上市後業績，即基於概括犯意，設立聖舫企業有限公司、聖星企業股份有限公司及麗祐企業股份有限公司（以下簡稱聖舫、聖星、麗祐公司），而以聖舫、聖星、麗祐公司配合峰安公司，調節峰安公司營業額，虛列銷售物品與該三家公司．．．，即由峰安公司銷售該三家公司之統一發票與需要發票之公司，或由峰安公司銷售產品後，直接交付此三家公司之發票．．．．」，故麗祐等公司核係峰安金屬股份有限公司（以下簡稱峰安公司）所虛設，且專以虛開不實統一發票供營業人作為進項憑證扣抵營業稅事證確鑿，則麗祐公司實際既無進銷貨之事實，應無銷貨與原告，其既無與麗祐公司有實際交易之行為，自亦無向其進貨並支付進項稅額之事實，從而原告之說明書中雖述稱係向麗祐公司進貨，惟據其所提供之進項發票、送貨單及現金支出傳票等，僅足以證明其有進貨事實，仍不足以證明其確係向麗祐公司進貨，且亦未再提供相關事證以資證明其確有支付進項稅額予實際銷貨人之事實，故其取得非實際銷貨對象所開立之進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額致虛報進項稅額之違章情事應可認定，從而被告依首揭規定，予以補徵營業稅一九九、七三一元，並無不合。

（三）至原告訴稱系爭發票已申報繳納營業稅，及引述最高行政法院（即改制前行政法院）八十五、八十六年度相關判決而主張撤銷原處分等情。惟查，原告所引述最高行政法院之判決，核屬個案判決，並非判例，並無拘束本案之效力。次按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。此見解並業經最高行政法院（即改制前行政法院）八十七年七月份庭長評事聯席會議就營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，可否補徵營業稅，應以何種見解為當，經決議：「應補徵營業稅」有案，是原告訴稱麗祐公司所開立之統一發票，已依法申報繳納營業稅，故不得逕對其補徵營業稅乙節，核無理由，洵不足採。

貳、違反營業稅法科處罰鍰部分：

（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，．．．五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第五十一條第五款所明定。又「．．．說明二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：１．．．２有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」為財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函釋在案。又「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報扣抵銷項稅額案件，如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三三七一號函說明二（一）２規定辦理」復為財政部八十四年三月二十四日台財稅第八四一六一四０三八號函明釋在案。意即原告若提供具體實際銷貨人資料，則稅捐稽徵機關當可據以追補實際銷貨人所逃漏之稅款，使政府收到應收之稅款，故可免罰漏稅罰。惟依前述情形，原告堅稱係向麗祐公司進貨，亦未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，是以政府仍無收到應收之稅款，故取得其發票申報扣抵之營業人，尚難謂無逃漏。

（二）本案雖經被告認定原告有進貨事實，惟其未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象之虛設行號麗祐公司開立之統一發票十四紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額一九九、七三一元，違章事證明確已如前述。又原告堅稱交易對象係虛設之麗祐公司，無法指出實際之銷貨人並證明其確有支付進項稅額與實際銷貨之營業人，致被告無從據以追補實際銷貨人所逃漏之稅款，揆諸前揭財政部函釋，自尚難謂無逃漏，原處分並未有原告所稱與司法院釋字第三三七解釋意旨相違誤之情形。至原告復聲稱虛設行號在主客、觀難以判斷乙節，按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。．．．」復為司法院釋字第二七五號著有解釋。本件原告對其交易對象未為詳加查核，核有應注意而未注意之過失。況查，原告雖一再執詞主張麗祐為其實際交易對象，惟未能提供有利事證供核，依上開司法院解釋仍應受處罰，是以本案原告虛報進項稅額已構成逃漏稅。再者，查詢原告八十九年四月自動報繳年檔之資料，顯示該期期末累積留抵稅額為零，故原告自違章行為發生日起至被告查獲日止（八十九年六月十二日），已無累積留抵稅額可供扣抵，確已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額逃漏稅額事實，按行為時營業稅法第五十一條第五款規定「納稅義務人虛報進項稅額，而逃漏營業稅者除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍之罰鍰」。本件原告違章事實明確，又未於裁罰處分前補繳本稅，被告原處分爰依財政部頒布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，按所漏稅額一九九、七三一元處以七倍罰鍰計一、三九八、一００元（計至百元止），並無不合。綜上所述，原告所訴各節並無足採，請予駁回等語。

理由

一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款及第五十一條第五款所明定。次按「．．主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明二、．．．（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件１無進貨事實者．．．２有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依行為時營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依行為時營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」及「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報扣抵銷項稅額。如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷售人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函說明二辦理。」分據財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函及八十四年三月二十四日台財稅字第八四一六一四０三八號函釋在案。按財政部上述函釋係上級機關為下級機關在執行職務時之依據所為之解釋，性質上屬行政規則；查其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性相合，加以現代之課稅大部分和納稅義務人之生活範圍相連結，故只有納稅義務人最了解其情況，也最接近課稅之證據資料，是上述函釋引入納稅義務人協力義務之精神，亦與前述司法院釋字第三三七號解釋意旨相符，故上述函釋令自得自原法規生效時日起予以援用（司法院釋字第二八七號解釋參照）。

二、本件原告起訴主張：被告處分書所載明之相關證據，係依台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八九號起訴書及原告負責人甲○○八十九年九月二十二日之說明書，惟原告並無認諾取得虛設行號憑證之事實，且本件相關刑事案件尚在偵查當中，被告遽予對原告裁罰，稍嫌武斷。另依經濟部八十四年十月二十四日經商字第八四二二二六六七號公告，商業之支出超過一、０００、０００元以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法；然原告每次交易均未超過一、０００、０００元，因而採現金交易，故無匯票、支票、劃撥單等收據，原告並未違反任何規定。況且，現金交易支付方式為法令所許可，被告無理由不承認該交易之事實。本案麗祐公司被認定係虛設行號，在外觀上營業人實難以判斷。猶以該公司成立已八、九年之久，並經高雄縣政府及稅捐稽徵處實際勘查核准設立，卻因該公司出問題，被告即認定係虛設行號，實屬牽強。被告據此處罰與其交易之營業人，顯乏所據云云。被告則以：原處分係依據行為時營業稅法第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款及第五十一條第五款規定及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號之函釋意旨，依法核定，麗祐等公司核係峰安金屬股份有限公司所虛設，且專以虛開不實統一發票供營業人作為進項憑證扣抵營業稅事證確鑿，則麗祐公司實際既無進銷貨之事實，應無銷貨與原告，其既無與麗祐公司有實際交易之行為，自亦無向其進貨並支付進項稅額之事實，從而原告之說明書中雖述稱係向麗祐公司進貨，惟據其所提供之進項發票、送貨單及現金支出傳票等，僅足以證明其有進貨事實，仍不足以證明其確係向麗祐公司進貨，且亦未再提供相關事證以資證明其確有支付進項稅額予實際銷貨人之事實，故其取得非實際銷貨對象所開立之進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額致虛報進項稅額之違章情事應可認定，又原告對其交易對象未為詳加查核，核有應注意而未注意之過失情形。又原告雖一再執詞主張麗祐為其實際交易對象，惟未能提供有利事證供核，依司法院釋字第二七五號解釋之意旨仍應受處罰，是原告虛報進項稅額已構成逃漏稅。再者，查詢原告八十九年四月自動報繳年檔之資料，顯示該期期末累積留抵稅額為零，故原告自違章行為發生日起至被告查獲日止（八十九年六月十二日），已無累積留抵稅額可供扣抵，確已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額逃漏稅額事實，本件原告違章事實明確，又未於裁罰處分前補繳本稅，被告依財政部頒布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，按所漏稅額一九九、七三一元處以七倍罰鍰計一、三九八、一００元（計至百元止），並無不合等語，資為抗辯。

三、茲分別就補徵營業稅及裁處罰鍰部分分述如後：

甲、關於補徵營業稅部分：

（一）經查，台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八九號違反商業會計法案偵查時，證人李富生證稱：伊曾擔任峰安公司南區業務主任，峰安公司與聖星、聖舫及麗祐公司間交待業務人員成立買賣契約，向峰安公司買合金原料，開立發票給該三家公司，其等再依進銷憑證收取百分之七或八之金額存入彰化銀行前鎮分行訴外人陳守帳戶內，已作帳賣出存貨，再私下賣給其他要貨但不用發票之廠商；而聖星、聖舫及麗祐公司於峰安公司上市前是由峰安公司離職人員到三家公司負責開立發票之帳務工作，上市後則人員均入峰安公司大樓直接受會計處長指揮做帳務處理工作及簽約時由公司蓋好章交業務人員前往簽收，至於款項如何於帳面上表現成該三家（即聖星、聖舫及麗祐公司）公司之貨款，則是由不開發票的下游公司、峰安公司將發票交聖星等三家公司之後，貨款由業務人員收回來做繳款單再作帳等語。並證述：因伊負責麗祐部分，當時即有虛偽情形等情甚明；而訴外人陳守、劉登山等人之帳戶亦係出借之人頭戶，供峰安公司使用一節，亦經訴外人陳守、劉登山等人於上述案件偵查中供述無訛，此均有相關筆錄附於偵查卷可按；查聖星、聖舫、麗祐公司倘有實際營業，則其營業收入當非由峰安公司之職員填具繳款書辦理收繳，更不應存入峰安公司所掌握運用之訴外人陳守、劉登山等人之帳戶；而峰安公司另一職員黃惠萍於該案偵查時亦證稱：有幫麗祐代收款項，聖星、聖舫、麗祐公司在第一商業銀行小港分行亦有支票及乙種活期存款帳戶，而其聯絡電話均為0000000號，而此即為安峰公司之電話總機，亦即峰安公司所屬集團所使用之電話，該銀行打電話聯絡此三家公司時均為峰安公司集團之總機所接，並於銀行表明找這三家公司後，總機即會主動轉接財務部門等語，並據證人即第一銀行小港分行之甲存帳戶承辦人陳金霞亦於前揭偵查案中證述屬實，此經本院調閱上述偵查案卷核閱無誤。故本件麗祐公司實際上為峰安公司所控管，乃峰安公司為調節峰安公司營業額所虛設之公司，亦即麗祐公司實際上並未為營業行為，僅是峰安公司以帳務處理方式形成該等公司有對外營業之假象，故其等為虛設行號一節，應堪認定。麗祐公司既為一實際上未為營業行為之虛設行號，則原告自無實際上向其購貨之可能，尤其原告陳稱其係以現金給付本件之貨款等語，然觀原告購貨之金額，甚有高達八十餘萬元，此亦有現金傳票附於原處分卷可佐。原告以高額現金給付不惟有悖交易常情，且原告對於如何訂貨、收款人員等實際交易細則及麗祐公司所在地等情均無法確答，以供查核，是其所述以現金交易等詞，顯為規避之詞，洵難採憑。參以台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第九二八九號起訴書略以：「朱安雄為峰安金屬股份有限公司之實際負責人，．．．民國八十年間，朱安雄為圖峰安公司之股票能順利上市及維持上市後業績，即基於概括犯意，設立聖舫企業有限公司、聖星企業股份有限公司及麗祐企業股份有限公司（以下簡稱聖舫、聖星、麗祐公司），而以聖舫、聖星、麗祐公司配合峰安公司，調節峰安公司營業額，虛列銷售物品與該三家公司．．．．，即由峰安公司銷售該三家公司之統一發票與需要發票之公司，或由峰安公司銷售產品後，直接交付此三家公司之發票．．．．。」亦認麗祐公司核係峰安公司所虛設，且專以虛開不實統一發票供營業人作為進項憑證扣抵營業稅事證確鑿，則麗祐公司實際既無進銷貨之事實，應無銷貨與原告，其既無與麗祐公司有實際交易之行為，自亦無向其進貨並支付進項稅額之事實，從而原告提供之進項發票、送貨單及現金支出傳票等，僅足以證明其有進貨事實，仍不足以證明其確係向麗祐公司進貨，且亦未再提供相關事證以資證明其確有支付進項稅額予實際銷貨人之事實，故其取得非實際銷貨對象所開立之進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額致虛報進項稅額之違章情事，洵堪認定，揆諸首揭規定，被告據予補徵營業稅一九九、七三一元，並無不合。

（二）次查「營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」已經最高行政法院（即改制前行政法院）八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議在案；本件之麗佑公司既非原告之實際交易對象，故原告指稱麗祐公司所開立之統一發票，已依法申報繳納營業稅，故不得逕對其補徵營業稅乙節，顯對加值型營業稅之本質有所誤解，其主張自不足取。

乙、關於罰鍰部分：

（一）再查我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅。各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，自不能僅以最後銷售階段之營業人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅。而營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形，因虛設之公司行號為牟取不法之利益，於無銷售貨物或勞務之事實虛開統一發票後，通常會另取得虛偽之進項憑證申報扣抵銷項稅額，以抵銷其應納之稅額，故虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款，是於此情形，須營業人證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，始有司法院釋字第三三七號解釋所稱：納稅義務人雖有虛報進項稅額，並不因而逃漏營業稅情事。本件原告取得非實際交易對象之麗祐公司開立之發票十四張，充當進項憑證申報扣抵一節，已如前述；而原告並始終堅稱直接交易對象即為虛設之麗祐公司，而未指出實際之銷貨人並證明其確有支付進項稅額與實際銷貨之營業人，則被告自亦無從調查實際銷貨人已否依法報繳本件之稅款，是依首揭法律見解，原告除應依法補繳營業稅外，尚構成行為時營業稅法第五十一條第五款之漏稅罰責，自堪認定。

（二）末查，原告就交易對象是否即為開立統一發票者本即負有查核之注意義務，原告以與一般交易常態迥異之現金付款方式購買本件之貨物，致嗣後無法查知該資金之確實流向，殊屬可議，故原告就其購貨對象非開立發票之麗祐公司一節，縱非明知，亦有應注意、能注意而不注意之過失，即堪認定。況查原告雖一再執詞主張麗祐為其實際交易對象，惟未能提供有利事證供核，徵諸上開財政部解釋應受處罰。再者，查詢原告八十九年四月自動報繳年檔之資料，顯示該期期末累積留抵稅額為零，故原告自違章行為發生日起至被告查獲日止（八十九年六月十二日），已無累積留抵稅額可供扣抵，確已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額逃漏稅額事實；另行政罰與刑罰之構成要件不同，而刑事判決與行政處分原可各自認定事實（改制前行政法院七十五年度判字第三０九號判例參照）。故本院依據前述台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八九號偵查案件之資料及自行調查證據結果，即得審究被告認定麗祐公司為虛設行號是否適法；原告以麗祐公司尚在偵查階段，被告未經刑事確定判決認定為虛設行號，逕以其為虛設行號而率為本件之裁罰，是屬違法云云，顯係誤會，不足採取。

四、綜上所述，原告所訴各節均無可採。故被告以原告於八十五年七月至八十六年四月間購買鋁合金錠及鋅合金錠，金額計三、九九四、六０八元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象麗祐公司所開立之發票十四張，充當進項憑證並持以申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額計一九九、七三一元，乃依法追繳所漏稅款一九九、七三一元外，並依行為時營業稅法第五十一條第五款規定（與修正後加值型及非加值型營業稅法之罰鍰倍數均相同）及參諸財政部頒布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，按原告所漏稅額科處七倍罰鍰計一、三九八、一００元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 陳嬿如