九十二年度訴字第五二三號｜行政：營業稅｜裁判日期：93 年 11 月 23 日

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五二三號原　　　告　峰安金屬工業股份有限公司代　表　人　甲○○董事長訴訟代理人　邱一峰　律師被　　　告　財政部台灣省南區國稅局代　表　人　乙○○　局長訴訟代理人　戊○○ 丁○○ 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年三月十三日台財訴字第０八九００一三０一九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰新台幣壹億柒仟玖佰肆拾肆萬陸仟柒佰元部分應予變更，確定其罰鍰金額為新台幣壹億貳仟捌佰拾柒萬陸仟貳佰元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用被告負擔四分之一，餘由原告負擔。事實壹、事實概要：原告於民國（下同）八十四年及八十五年一至十二月間取得非實際交易對象大增鋼鐵金屬有限公司（以下簡稱大增公司）等二十九家（原處分誤為三十家）販售統一發票廠商所開立之不實發票，金額合計新台幣（下同）五一二、七０五、一四０元，稅額合計二五、六三五、二五七元，充作進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅二五、六三五、二五七元，經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱警政署刑警局）查獲，通報原處分機關即高雄縣政府稅捐稽徵處（以下簡稱高雄縣稅捐處）查證屬實，除核定補徵營業稅二五、六三五、二五七元外，並依行為時營業稅法第五十一條第五款規定，按所漏稅額處七倍罰鍰計一七九、四四六、七００元（計至百元止）。原告不服，申經復查，未獲變更，循序提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造之聲明：甲、原告聲明求為判決：（一）再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。乙、被告聲明求為判決：（一）原處分關於罰鍰一七九、四四六、七００元部分，同意變更為一二八、一七六、二００元。（二）原告其餘之訴駁回。（三）訴訟費用由原告負擔。參、兩造訴辯意旨：甲、原告起訴意旨略謂：一、被告自認本件情形於行為時之裁罰倍數係屬七倍，本件情形因稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表於九十三年三月十九日已修正改為五倍，本應依稅捐稽徵法第四十八條之三應予撤銷原處分並改罰五倍，被告認為裁罰沒有違背法令，與事實法令不符，茲說明如次：（一）「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」稅捐稽徵法第四十八條之三訂有明文，本件依規定自應適用該項規定以最有利於納稅義務人之法律裁判，此為訴願主管機關最新見解，且主管稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表及稅捐稽徵法之財政部業已做出多件與本件相同情形應適用稅捐稽徵法第四十八條之三撤銷原裁處而另為較輕之處分的決定，謹提出財政部台財訴字第九二００七一七四０號訴願決定供參考。（二）復按「程序從新，實體從舊」的原則，本件自應依據程序從新原則，予以原告較新較輕的倍數處罰。且按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條及憲法第七條分別定有明文。又「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第七條規定亦明，參諸司法院釋字第五二五號及五二九號解釋，亦闡述信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第一百十九條、第一百二十條及第一百二十六條規定參照），亦即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。本件被告適用裁量準則時，該原則亦拘束被告本身，被告應一致性的（普遍的）適用其裁量準則，否則牴觸平等原則（即行政自我拘束），被告的裁量對其他相同案件已為變更而獨不利於原告，已違平等原則、比例原則及信賴保護原則，故應予撤銷，以確保人民之權益而符法治。二、本件原處分、訴願決定及再訴願決定均僅憑警政署刑警局之違法初供筆錄，完全未調查事實，遽採為違章證據。然本件之事實經過台灣士林地方法院檢察署及士林地方法院審理結果，已與初供及原處分推定之事實大相逕庭，且該刑案目前尚在台灣高等法院審理中，證據亦證明原告確實有交易事實、進貨支付貨款並繳納營業稅之彰彰事實，被告及訴願決定機關無視其證據存在而違反「違章事實應依證據認定之，無證據不得推定其違章」規定，其處分顯為違法，應予撤銷。次查，被告對原告之補稅處罰係依據警政署刑警局之警訊筆錄，而該警訊筆錄諸多違反刑事訴訟法第一百條之一等規定，而無證據能力，且廢鋁罐回收商陳三吉等均稱有出貨才開立發票，足證原告確實有交易進貨事實，原處分竟捨該有利原告之事實於不顧，顯違證據法則而為違法處分，應予撤銷。三、原告為一上市公司，專門處理廢鋁罐回收，處理之設備已投入五、六億資金，一年處理七、八千噸廢鋁罐之鋁錠，每年均由會計師親自至現場盤點並辦理簽證，無造假之可能，否則公司之現場進出貨不可能從天而降，被告無視於該眾所周知之事實，遽為之違法處分，自應予以撤銷。退萬步言，本件縱使為原告再生廠商詐領補助款事實，但依據財政部八十七年六月二日台財稅第八七一九三八六七九號函釋意旨，亦無構成逃漏稅。四、次按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」最高行政法院（改制前行政法院）四十四年判字第四八號判例早有明文。衡諸前開判例，刑事判決所認定之事實，尚且不能拘束行政爭訟之訴願機關或行政法院，各該行政爭訟機關仍應本於調查所得自為事實認定，因此刑事判決雖認定原告之三名員工涉有犯罪行為，但該項認定與事實並不相符，僅能顯示部分交易行為有虛報之嫌而無法證明原告與回收商之間全無交易事實，衡諸前開行政法院判例之意旨，自不能拘束鈞院之認定，而應由本於調查所得自為認定之。且原告已將系爭統一發票上所載百分之五之營業稅額交予回收商，事證明確。若回收商已將此稅款依法申報繳納，原告即無逃漏可言。至於回收商是否依法申報繳納營業稅，自應由原處分機關詳予查證。另按最高行政法院八十三年度判字第三五０號判決亦載：「如稽徵機關明知納稅義務人確有進貨之事實，並繳納外加百分之五之營業稅，未深入查證納稅義務人是否逃漏款，即認定納稅義務人違反營業稅第十九條第一項第一款，以不得扣抵之統一發票之進項稅額扣抵銷項稅額核定補繳營業稅，尚嫌速斷，應予以撤銷。」另最高行政法院八十五年度判字第四九三號判決及八十六年度判字第一０九五號判決亦載：「營業人作為進項憑證之統一發票，其開立者是否申報繳納營業稅，為營業人所為是否構成逃漏稅款之事件，自應由稽徵機關負證明之責。且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐機關有案可查，殊無由營業人證明之理。」故回收商有無申報繳納營業稅，再訴願機關未予詳查，即為維持原處分之決定，其決定自屬違法不當，應予撤銷。五、原告確有購進前開價額之廢鋁料，且係向回收商購入，貨款亦直接支付回收商，故原告確實為業務需要，而向回收商購入廢鋁料等，此由原告實際營業情形可得證明。原告為上市公司，一切交易帳目均需受財政部證券暨期貨發展管理委員會之嚴格監督，因此對公司內部之控管與稽核，有一套嚴密之制度，此由法院扣押之請購單、收料單、地磅單及派車單等資料證物，即可確證原告與回收商之交易事實存在，而原告於收貨之後，確以支票作為貨款之給付方式，是以原告與回收商間之買賣廢鋁料交易，乃確實存在，此亦經原處分機關肯認在案。原處分機關所引用稱之「談話筆錄」，或係少數個別回收商以其個人身分為保護其個人利益所為卸責之詞，其自白或係警政署刑警局未依當事人之完整陳述所為之筆錄，均非代表原告而為，其自白不得據為不利於原告之判斷。六、本件相關刑事判決並無虛設行號之事實，最多僅為部分回收商號為詐領補助金而有登載不實之狀況。原處分以偏概全，為罰鍰績效獎金不惜全面抹煞事實，令原告深感遺憾，況原告為一上市公司，一年代全國處理之廢鋁罐七、八千噸均係向回收廠合法進貨且確實取得進貨發票，並無逃漏稅捐，更不可能向虛設行號取得不實發票，原處分認定原告有進貨事實但又錯誤認定向虛設行號取得不實發票而處以七倍罰鍰，認事用法明顯錯誤，應予撤銷。七、被告違法認定系爭二十九家廠商均非實際出貨人，但又無法證明其為專門販售發票之虛設行號，卻僅有部分虛偽之證詞即認定該發票全部向虛設行號取得，顯然被告未盡舉證責任，按罰鍰部分稽徵機關應就違章漏稅行為負舉證責任，且應舉證至幾近真實的程度，罰鍰科處才屬合法，然本件該判處罰鍰之基礎僅以部分尚未確定之刑事判決與實際不符之筆錄作為基礎，復缺其他積極證據，即有違法治國無罪推定及租稅法律原則。八、另本件所涉及之財團法人愛鋁基金會漏稅案早經台北市政府訴願會做出訴願決定，認定本案並無漏稅事實，換言之，即該回收廠商之進貨均予認定為實在，准予扣抵進項稅額而無漏稅，本件自無漏稅可言。本件既經訴願決定確定回收廠商之進貨為實在，自不得補稅送罰。九、又查，原告並未違反行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第十九條及「會計憑證辦法」第二十一條等會計憑證取得之規定：（一）按營業稅法第十九條之規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額。一、購進貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」同法第三十三條規定：「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」第三十四條復規定：「營業人會計帳簿憑證之管理辦法由財政部定之。」另「會計憑證辦法」第二十一條第一項規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．」是依前開法條之規定，營業人對外營業應自他人取得載有營業人之名稱、地址及統一編號之進貨發票。（二）因此，營業法第十九條第一項第一款之規範意旨乃著重於同法第三十三條之憑證是否有取得及保存。而統一發票即為第三十三條第一項第一款明定之憑證，本件統一發票均載有原告之名稱、地址及統一編號，完全符合營業稅法第三十三條之規定。故原告顯已取得並保存同法第三十三條所列之憑證，自得以該進項稅額扣抵銷項稅額。（三）查原告向回收商購買廢鋁料時，向回收商取得其所開立之統一發票，均載有交易雙方名稱、地址、統一編號，銷售額及營業稅額，已合乎營業稅法第十九條及「會計憑證辦法」第二十一條之規定，並無高雄縣稅捐處所指違反前開規定之情事。十、原告既未違反取得會計憑證之規定，即不該當營業稅法第十九條第一項之情形，自得以該進項稅額扣抵銷項稅額，當無所謂虛報進項稅額，更無因此致生短漏稅款之情形，原告既未違反取得憑證之規定，不應依營業稅法第五十一條第五款規定受漏稅罰之處罰：（一）營業稅法第五十一條規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．五、虛報進項稅額者．．．」換言之，營業人如已依法自他人取得合法之會計憑證，並繳納稅款持以扣抵進項稅額者，即不該當於營業稅法第五十一條規定之要件，而不應受處罰。（二）原告所購廢鋁料用料之實際交易對象均為回收商，已如前述，因而原告取得回收商依交易實情所開立之統一發票，合於會計憑證取得之相關規定，亦如前第二點所述。且系爭統一發票載有原告名稱、地址、統一發票及營業稅額。因此，並無營業稅法第十九條第一項所定之購進貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者之情事。原告既無違反會計憑證取得之規定，原告自得憑申報進項稅額扣抵銷項稅額，當無所謂虛報進項稅額，更無因此致生短漏稅款之情形，而不應依營業稅法第五十一條予以處罰。原告依法支付含有進項稅額之貨款予回收商，取得回收商依實際交易情形開立，金額亦與貨款相符之統一發票，並據以申報，即已依法負擔進項稅額。且依前開說明，原告申報之進項稅額，尚不得逕依營業稅法第十九條第一項認定為不得扣抵，即無虛報進項稅額之情事，亦無因此致生原告短漏營業稅款之情事，自當無補繳稅款並處以漏稅罰之必要。十一、退萬步言，縱如原處分機關所認定原告購買廢鋁料，雖有購買事實但未支付貨款予回收商，而取得其所開立之統一發票以申報扣抵銷項稅額云云，然依司法院釋字第三三七號解釋之意旨及行政法院之裁判先例之見解，原告並未逃漏稅款，自無補繳稅款之必要，更無處罰之餘地　。（一）按因所申報之進項稅額不得扣抵銷項稅額，致有所謂虛報進項稅額之情事者，主管機關追補稅款處法律依據，乃係營業稅法第五十一條之規定。（二）有關營業稅法第五十一條第五款之規定，司院釋字第三三七號解釋明白闡示：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。」。因此，漏稅罰係以有稅捐之逃漏為要件，若系爭發票表彰之稅額已經繳納，即無逃漏稅款可言，自不應依前揭規定處以漏稅罰。換言之，是否漏稅，與有無實際交易事實、虛設行號等，在事理上並不相關。（三）如前所述，是否漏稅與有無實際交易事實、虛設行號等，在事理上並不相關。最高行政法院八十五年度判字第四九三號判決、八十六年度判字第一０九五號判決及八十七年度第六三四號判決已揭明：「．．．營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者．．．惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之情形，始得依營業稅法第五十一條第五款處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑訴證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形」。據此，若回收商已依法申報繳納系爭統一發票應納之營業稅額，原告即無虛報進項稅額、逃漏稅捐之情形，自無須補繳稅款，更不應依營業稅法第五十一條第五款予以處罰。十二、本件原告縱使取得非實際交易對象之發票，惟查原處分機關八七高縣稅法字第０二九００三號原處分內容及核定原違章事實略以：「受處分人．．．有進貨事實卻取得販售發票廠商大增銅鋼鐵金屬有限公司等商號所開立不實發票．．．」被告自始承認原告確有進貨事實，惟查被告對原告裁罰之依據卻是依據稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表中的『無進貨事實』違章情形，處以按所漏稅額之七倍罰鍰，且被告之訴訟代理人於鈞院答辯時一再說明原告確有進貨事實，足證被告處罰之倍數適用法條錯誤，而依具稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表縱使「取得虛設行號」所開立之憑證申報扣抵，最高僅按所漏稅額處以五倍之罰鍰，故本件請鈞院依據稅捐稽徵法第四十八條之三適用最有利於納稅義務人之法律，撤銷原處分，以維法制。十三、綜上所陳，原告取具開立之發票，確因基於雙方買賣契約關係而生，此有派車單等詳盡資料可資佐證，原告並未違反營業稅法第十九、三十三、三十四條規定，或違反「會計憑證辦法」第二十一條。參諸前揭司法院解釋及行政法院之判決均明示無逃漏稅捐之情事即無適用營業稅法第五十一條第五款規定予以處罰之餘地。乃訴請判決如聲明所示等語。乙、被告答辯意旨則謂：一、補徵營業稅部分：（一）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為行為時營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明：二、．．．㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」為財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函所明釋。（二）本件原告於八十四年及八十五年一至十二月間取得非實際交易對象大增公司等二十九家販售統一發票廠商所開立之不實發票，金額合計五一二、七０五、一四０元，稅額合計二五、六三五、二五七元，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅二五、六三五、二五七元，經警政署刑警局查獲，通報高雄縣稅捐處查證屬實，乃核定追繳稅款二五、六三五、二五七元。（三）本件警政署刑警局八十六年四月二十二日（八六）刑偵四⑵字第二六八六五號刑事案件移送書略以：王連成係財團法人愛鋁回收基金會經理，明知回收商瀚穎實業股份有限公司等係空頭公司，且無回收貯存場地，及壓罐設備等，竟違背信義與六家回收商簽訂回收廢鋁罐契約，由魏嫌通知各回收商出貨日期、數量，回收商則按魏嫌通知出貨數量，開立統一發票交由魏嫌持往再生工廠（即原告），並將原發票影本交由各回收商持往基金會詐領補助款，回收商犯嫌吳錦堯、吳錦桐及陳三吉等均坦承上列犯罪事實，供稱未實際出貨廢鋁罐與原告，只販售統一發票與原告，營業稅百分之五則由原告支付，而於取得出貨發票影本後，持往基金會申請補助款。可證大增公司等二十九家回收商並無銷售貨品與原告之事實，有該局調查筆錄及查扣證物可稽。（四）次查，台灣士林地方法院檢察署檢察官八十六年偵字第一０九三四號起訴書略以，丙○○係設於高雄市小港區○○○路二十四之一號之原告副總經理，王麗雲為原告之地磅員，馮國香為原告之採購助理，均負責處理原告回收廢鋁罐業務之人，均明知如附表所示之回收商並未販賣廢鋁罐與原告，竟仍在原告之地磅單、收料單為虛偽之記載表示購料，並在回收商所開之發票上蓋用原告之印章表示認購，以增加營業成本。又王麗雲於偵查中自承，常由他人代其過磅，事後再將已過磅之磅單交其簽名，並供稱馮國香曾拿未由其實際經手過磅之磅單要其補簽名。另據陳三吉所供，從未回收廢鋁罐，出貨與原告均係由魏灥聲通知其出貨量、數量並開立發票給原告，由原告蓋印後再影印寄回，並由原告將開立發票所需之百分之五稅金匯入其子帳戶。可知原告實際並未向回收商進貨廢鋁罐，有警政署刑警局查扣之磅單、銀行存摺等可稽。（五）又台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一六六八一號起訴書略以，回收商其向各該基金會提出聲請核發補助款時所檢具地磅單載名車號之車輛，或為台北市公共汽車，或為私人計程車，或為報廢之車輛，或為牌照已繳銷之車輛，或係載重量小而申報載運量大，或係運送日期在前磅單序號在後，或係運送日期在後磅單序號在前，所傳真出貨單填載之出貨地甚或在僻靜之小巷，甚或在住居之公寓，有各有關地磅行之過磅單、車輛作業系統集中查詢基本詳細資料、各相關出貨單影本足憑。顯見原告係取得不實販售發票廠商所開立之發票。高雄縣稅捐處依原告所提示支付貨款資料向往來銀行查證結果，原告表面上所開立與回收商之支票，其提示人絕大部分為陳守、陳振榮及劉登山等三人在彰化銀行前鎮分行之帳戶內，金額合計三七二、九０四、四三三元，少數幾筆則或用於原告貸款利息繳納，或由黃土城（原告前副董事長，現為原告大股東）提領。而陳守等三人在彰化銀行前鎮分行之帳戶為黃土城所虛設之人頭戶，有黃土城、陳守、陳振榮、劉登山於警政署刑警局偵四隊所作談話筆錄及該局查扣之匯款單、銀行存摺等證物可稽；另據彰化銀行前鎮分行八十三年至八十六年之「一次提領現鈔一百萬元以上備查簿」中，凡陳守、陳振榮及劉登山等三人之大額取款提領者幾乎係由原告之職員黃惠萍、朱麗琴及黃建源等三人提現，更足資證明渠等為人頭戶，其資金均回流原告，原告實際並未支付貨款與該等回收商。原告出納朱麗琴於八十六年三月二十一日談話筆錄稱，其開立給回收商之支票大部份均沒有交給回收商，而是將支票直接存入陳守、陳振榮及劉登山等三人之帳戶內，經高雄縣稅捐處查證結果大致相符，依商場交易習慣，原告若有實際向回收商進貨之事實，則所開立之支票應由回收商提兌，反由原告職員將開立支票存入人頭帳戶，再自行提現或匯回原告，足資證明原告並無向開立統一發票之該等回收商進貨事實。原告副總經理丙○○雖辯稱設立該三帳戶係為協助回收商貼現，卻未能舉證所謂貼現之資金來源並提示相關帳載，以實其說。（六）再查，原告副總經理丙○○於八十六年三月二十一日在警政署刑警局所作調查筆錄稱，原告都是付支票給回收商，從沒有付過現金給回收商，以其之名義匯款給盈展有限公司、仕宏行及盈祺行，係退還進貨時扣取之品質保證金，惟仕宏行負責人吳錦堯及盈展有限公司負責人兼盈祺行實際負責人吳錦桐於警政署刑警局偵四隊談話筆錄分別稱，其造假部分是由其開發票（實際未出貨）給原告，再由原告在發票存根聯蓋章及將其須繳納之百分之五營業稅以丙○○名義匯款至仕宏行合作金庫朴子支庫帳號內，又原告自行開立統一發票所浮報之數量部分，有補貼百分之五營業稅並以匯款方式支付，經高雄縣稅捐處向合作金庫查詢結果，八十四、八十五年度丙○○匯款給仕宏行、盈展有限公司及盈祺行帳戶之金額分別為四六五、八三七元，七七八、二五九元，一、一九二、三九０元，與上揭商號於八十四、八十五年度開立給原告系爭統一發票營業稅額分別為四一五、二九八元，七二九、二七四元，一、０八二、五四八元，大致相當，足證回收商與原告無銷貨事實，原告僅支付百分之五營業稅之說詞相符，是原告所稱核不足採。至原告稱本件違章金額與起訴書記載不符乙節，查本件原處分係依原告已提出申報扣抵之進項資料為計算依據，是有與起訴書記載不符情事，併予敘明。（七）又「案重初供」乃法院採證之原則，警政署刑警局依據所查扣各項證物依法約談當事人所製作談話筆錄，其內容與查得證據相符，且無違背經驗法則，自可採為違章處分證物，且原處分機關已就查獲證據向相關金融機構調查資金流程屬實，本件涉及刑責部分，經台灣士林地方法院檢察署檢察官及台灣台北地方法院檢察署檢察官分別提起公訴，前案並經台灣士林地方法院判決在案，原告漏稅事證明確，原處分補徵營業稅二五、六三五、二五七元，並無不合。（八）再查，原處分並未否定原告有購進、處理廢鋁罐及銷售之事實，惟係以其進貨未取具實際交易對象所開立之進貨憑證並申報扣抵銷項稅額，違章屬實，乃依法補稅及處罰。 （九）另查財政部八十七年六月二日台財稅第八七一九三八六七九號函釋意旨，係指營造廠商未實際承攬工程，將營造業登記證提供他人投標承攬工程，或代他人在建築申請書上蓋章表示承建，並代他人開立統一發票之案件，應依法就其幫助他人以不正當方法逃漏稅行為移送司法機關偵辦刑責，至其因該不法行為所收取之代價，非屬營業稅課稅範圍，不課徵營業稅。本件係以不實進項憑證申報扣抵銷項稅額，其違章情節與該函釋情況不符，自不得援引適用，原告所稱核不足採。 （十）有關財團法人愛鋁基金會漏開統一發票逃漏稅案，經台北市政府訴願決定原處分撤銷，其理由為原處分核定補徵稅額時，未將其取得進項憑證之稅額納入計算，重核決定准予就其違章期間合法取得之進項憑證核實扣減銷項稅額重行計算補徵稅額，該案係就其有支付進項稅額之事實而認定。惟查，本件原告進貨未依法取得實際交易對象所出具之進項憑證，卻取得無實際交易事實之大增公司等二十九家空頭公司之進貨憑證，其違章事實亦與上開漏稅案情節有異。⑾ 二、罰鍰部分：（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第五十一條第五款所明定。次按「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，．．．㈡營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照行政法院．．．庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」為財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九０三三一三號函所明釋。（二）本件原告於八十四年及八十五年一至十二月間取得非實際交易對象大增公司等二十九家販賣發票廠商所開立不實發票，金額合計五一二、七０五、一四０元，稅額合計二五、六三五、二五七元，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額逃漏營業稅二五、六三五、二五七元，已如前述，有警政署刑警局刑事案件移送書、調查筆錄、銀行存摺、彰化銀行前鎮分行八十三年至八十六年之「一次提領現鈔一百萬元以上備查簿」、原告開立給回收商支票提示人明細等證物可稽，違章事證明確，原處分原依前揭規定按所漏稅額酌情減輕處七倍罰鍰一七九、四四六、七００元，原無違誤。三、綜上所述，原告主張各節，核無足採，然因稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表就相同事實，已將裁罰倍數降為五倍，被告同意原處分關於罰鍰一七九、四四六、七００元部分，同意變更為一二八、一七六、二００元。但原告其餘本稅及罰鍰部分均無理由，請予駁回，以維稅政等語。理由壹、程序方面：按營業稅係屬國稅，原由各地區國稅局委託各縣市稅捐稽徵處代徵，嗣經行政院以八十九年六月十六日台（八十九）財字第一七五五七號函核定，自九十二年一月一日起將營業稅收歸各地區國稅局自徵，是本件原處分機關雖為高雄縣稅捐稽徵處，然營業稅既自九十二年一月一日起收歸各地區國稅局自徵，是原告以財政部台灣省南區國稅局為被告提起本件行政訴訟，核無不合，先予敘明。貳、實體方面：一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法（九十年七月九日修正為「加值型及非加值型營業稅法」）第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款及第五十一條第五款所明定。又「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。．．．。」業經司法院釋字第三三七號解釋在案。復按「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。請查照。說明．．．。二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：１無進貨事實者．．．。２有進貨事實者： ⑴．．．。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．。」「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報扣抵銷項稅額。如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷售人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函說明二辦理。．．．。」亦分別經財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函釋及八十四年三月二十四日台財稅第八四一六一四０三八號函釋示在案。查財政部上述函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性暨前述司法院釋字第三三七號解釋意旨相符，加以現代之課稅大部分和納稅義務人之生活範圍相連結，故只有納稅義務人最了解其情況，也最接近課稅之證據資料，是上述函釋引入納稅義務人協力義務之精神，亦與客觀舉證責任之分配無違，故上述函釋自得自原法規生效時日起生效，爰予援用（司法院釋字第二八七號解釋參照）。二、經查，本件原告於八十四年及八十五年一至十二月間，取得非實際交易對象大增公司等二十九家廠商所開立之不實發票，金額合計五一二、七０五、一四０元，充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額二五、六三五、二五七元，案經原處分機關高雄縣稅捐處依據警政署刑警局通報之資料調查及審理結果，認其已構成虛報進項稅額並逃漏營業稅之違章屬實，原處分機關乃依行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第五十一條第五款規定，除補徵營業稅二五、六三五、二五七元外，並按所漏稅額處七倍罰鍰計一七九、四四六、七００元（計至百元止）等事實，為兩造所不爭執，並有警政署刑警局八十六年四月二十二日（八六）四（２）字二六八六五號刑事案件移送書、高雄縣稅捐處八十七年四月十五日八七高縣稅法字第０二九００三號處分書、原告營業成本明細表、高雄縣營業人銷售額與稅額申報書及調查筆錄等附於原處分卷可稽，洵堪認定。三、本件原告起訴略稱：（一）按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」為最高行政法院四十四年判字第四十八號判例所明揭，因此刑事判決雖認定原告之三名員工涉有犯罪行為，但該項認定與事實並不相符，僅能顯示部分交易行為有虛報之嫌，而無法證明原告與回收商之間全無交易事實，則依前揭判例意旨，應由貴院本於調查所得自為認定。（二）又原告確有購進廢鋁料，且係向回收商購入，貨款亦直接支付回收商，此由原告公司實際營業情形可得證明；而原處分機關所引用之談話筆錄，或係少數個別回收商以其個人身分為保護其個人利益所為卸責之詞，其自白或係刑事警察局未依當事人之完整陳述所為之筆錄，均非代表原告而為，其自白自不得據為不利原告之判斷。（三）原告向回收商購買廢鋁料時，向回收商取得其所開立之統一發票，均載有交易雙方名稱、地址、統一編號、銷售額及營業稅額，已合乎營業稅法第十九條及會計憑證辦法第二十一條之規定，並無原處分所指違法情事。（四）原告已將系爭統一發票上所載百分之五營業稅交予回收商，依司法院釋字第三三七號解釋意旨，若回收商已將此稅款依法申報繳納，原告即無逃漏稅可言，自無補繳稅款之必要，更無處罰之餘地，蓋是否漏稅與有無實際交易事實、虛設行號等，在事理上並不相關，此亦有最高行政法院八十五年度判字第四九三號判決可資參照。（五）本件相關刑事判決並無「虛設行號」之事實，最多僅為部分回收商為詐領補助金而有登載不實之情事，就事論事，原告最多僅為取得非實際交易對象所開立之發票，則本件被告認定原告取得「虛設行號」所開立之發票，自屬有誤。（六）本件回收業者出貨後向各回收基金會申請補助金部分，愛鋁基金會所取得進項憑證，業經台北市政府訴願決定認定該回收商之進貨均為真實准予扣抵進項稅額，足證本件被告認定該進貨為虛假乙事並不相符云云，資為爭執。四、惟查：（一）茲據原處分卷所附警政署刑警局八十六年四月二十二日（八六）刑偵四⑵字第二六八六五號刑事案件移送書，其記載略以：「王連成係財團法人愛鋁回收基金會經理，‧‧‧‧明知回收商瀚穎實業股份有限公司．．．等係空頭公司，且無回收貯存場地，及壓罐設備等，竟違背信義與六家回收商簽訂回收廢鋁罐契約，．．．由魏灥聲通知各回收商出貨日期、數量，回收商則按魏嫌通知出貨數量，開立統一發票交由魏嫌持往再生工廠（峰安金屬工業股份有限公司，以下簡稱峰安公司），並再將原發票影本交由各回收商持往基金會詐領補助款．．．回收商犯嫌吳錦堯、吳錦桐等均坦承右列犯罪事實，供稱未實際出貨廢鋁罐予鋒安金屬工業股份有限公司，只販售統一發票予該公司，營業稅百分之五則由鋒安公司支付，而於取得出貨發票影本後，持往基金會申請補助款。另犯嫌陳三吉則供稱：均未實際出貨予鋒安公司，只將不實發票交由犯嫌魏灥聲或郵寄給鋒安公司，後再由魏某將發票影本交回予陳嫌持往基金會請款．．．」等語。又訴外人吳錦堯（仕宏行負責人）八十六年一月二十二日調查筆錄供述：「．．我們造假部分是由我們開發票（實際未出貨）給峰安公司，再由峰安在發票存根聯蓋章及將我必須繳納的百分之五稅金，以丙○○名字分別匯款給我仕宏行．．計匯入給我有壹佰參拾餘萬元，此款等於是我賣發票給峰安公司，而只賣百分之五．．」等語；同日吳錦桐（盈展有限公司負責人及盈祺行實際經營者）調查筆錄謂：「（上述各筆款項的統一發票是不是你開給該公司的呢？）是我先將整本的發票蓋好章，交由該公司，統一發票上的買受人、地址、統一編號、品名、數量、單價、金額皆是峰安公司的人幫我填的。」「（上列各筆款項所列之重量、單價、金額你是否有載運廢鋁罐（材）售予該公司？）沒有，我們只有開發票往來。」等語；訴外人陳三吉（金三吉鋼鐵有限公司實際負責人）八十六年三月十一日調查筆錄謂：「．．我在八十二年因經營不善，負債累累，故經由同業高雄名鋒鋼鐵公司老板陳福松介紹認識同業瀚穎實業公司老板魏灥聲之後，由魏灥聲提議叫我配合共同詐領廢鐵罐補助金．．．自八十三年起迄今，我金三吉也完全沒有回收，出貨給高雄峰安鋁業公司，也是魏某通知出貨量、日期、數量，並由我開立發票給峰安公司．．．並事後由峰安公司將發票百分之五的稅金匯入我的兒子陳正達退給我。．．．我所虛開給峰安公司的發票，百分之五的稅金，都有匯給我，故該造假發票該公司可以用來做進貨抵稅。」等語；原告之職員朱麗琴八十六年三月二十一日調查筆錄謂：「我開立給回收商之支票，大部分均沒有交給回收商，而是將支票直接存入陳守、陳振榮及劉登山三個帳號內。」等語，而陳守、陳振榮及劉登山並未使用其彰化商業銀行前鎮分行之帳戶，而交予原告公司前總經理黃土城使用，此亦據陳守、陳振榮及劉登山於調查筆錄供述甚詳，有三人之調查筆錄附於原處分卷可參，而原處分卷所附原告八十六年七月九日出具之說明書記載：「本公司於八十四－八十五年間向大增鋼鐵金屬有等公司購進廢鋁罐進貨金額新台幣五一三、七０五、一四０元，而取得虛設行號所開立之不實憑證，申報扣抵進貨稅額，承認違章屬實，願意接受處分並繳清稅款及罰鍰。」亦已承認違章事實。可知大增公司等二十九家回收商實際上並未出貨予原告，僅係販售統一發票予原告，原告並支付百分之五營業稅予該等回收商，則該等回收商並非原告之實際交易對象乙情，確係無訛。參以台灣士林地方法院檢察署檢察官八十六年偵字第一０九三四號起訴書亦載稱：「丙○○係設於高雄市小港區○○ ○路二十四之一號之峰安金屬股份有限公司副總經理，王麗雲為峰安公司之地磅員，馮國香則為原告之採購助理，均負責處理峰安公司回收廢鋁罐業務之人，均明知．．．回收商並未販賣廢鋁罐與原告，竟仍在鋒安公司之地磅單、收料單為虛偽之記載表示購料，並在回收商所開之發票上蓋用其公司之印章表示認購，．．．以增加營業成本。．．．王麗雲於偵查中自承，常由他人代其過磅，事後再將已過磅之磅單交其簽名，並供稱被告馮國香曾拿未由其實際經手過磅之磅單要其補簽名．．．另據被告陳三吉所供，從未回收廢鋁罐，出貨予峰安公司均係由被告魏灥聲通知其出貨量、數量並開立發票給峰安公司，由峰安公司蓋印後再影印寄回，並由峰安公司將開立發票所需之百分之五稅金匯入其子帳戶．．．可知峰安公司並未實際進貨（廢鋁罐），確虛列成本．．．」等語。而關於陳三吉等所述該等回收商如何開立發票、交付發票並收取百分之五營業稅等情，亦均與前述刑事警察局所查獲之違章事實相符。足徵原告實際並未向回收商進貨（廢鋁罐），卻取得該等回收商所開立之不實發票，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，藉以虛增營業成本之違章情事，應係實在。（二）次查，經原處分機關即高雄縣稅捐處依原告所提示支付貨款資料向往來銀行查證結果，原告表面上所開立與回收商之支票，其提示人絕大部分為陳守、陳振榮及劉登山等三人在彰化銀行前鎮分行之帳戶內，金額合計三七二、九０四、四三三元，少數幾筆則或用於原告貸款利息繳納，或由黃土城（原告前副董事長，現為原告大股東）提領。而陳守等三人在彰化銀行前鎮分行之帳戶為黃土城所虛設之人頭戶，有黃土城、陳守、陳振榮、劉登山於警政署刑警局偵四隊所作談話筆錄及該局查扣之匯款單、銀行存摺等證物可稽。另查，據彰化銀行前鎮分行八十三年至八十六年「一次提領現鈔一百萬元以上備查簿」之記載，凡陳守、陳振榮及劉登山等三人之大額取款提領者大抵係由原告公司之職員黃惠萍、朱麗琴及黃建源等三人提現，尤足證明陳守、陳振榮及劉登山等三人僅係人頭戶，其資金均回流原告，原告實際並未支付貨款與該等回收商。另據原告出納朱麗琴於八十六年三月二十一日談話筆錄表示，其開立給回收商之支票大部分均沒有交給回收商，而是將支票直接存入陳守、陳振榮及劉登山等三人之帳戶內，此與前述高雄縣稅捐稽徵處事後查證結果大致相符。衡諸商場一般交易習慣，若原告所言其向回收商進貨乙情屬實，則原告所開立之支票自應由回收商自行提兌，惟本件事實卻係由原告公司之職員將開立之支票存入人頭帳戶，再自行提現或匯回原告，自始至終均未見回收商前往兌領，亦足佐證原告並無向開立統一發票之該等回收商進貨之事實。（三）再查，原告副總經理丙○○於八十六年三月二十一日在警政署刑警局所作調查筆錄雖陳稱：原告都是付支票給回收商，從沒有付過現金給回收商，以其之名義匯款給盈展有限公司、仕宏行及盈祺行，係退還進貨時扣取之品質保證金云云。惟對照仕宏行負責人吳錦堯及盈展有限公司負責人兼盈祺行實際負責人吳錦桐於警政署刑警局偵四隊談話筆錄之供述，其造假部分是由其開發票（實際未出貨）給原告，再由原告在發票存根聯蓋章及將其須繳納之百分之五營業稅以丙○○名義匯款至仕宏行合作金庫朴子支庫帳號內，又原告自行開立統一發票所浮報之數量部分，有補貼百分之五營業稅並以匯款方式支付。上揭供述內容，經高雄縣稅捐處向合作金庫查詢結果，八十四、八十五年度丙○○匯款給仕宏行、盈展有限公司及盈祺行帳戶之金額分別為四六五、八三七元、七七八、二五九元及一、一九二、三九０元，與上開商號於八十四、八十五年度開立給原告系爭統一發票營業稅額分別為四一五、二九八元、七二九、二七四元及一、０八二、五四八元，大致相當，足證吳錦堯等所稱回收商與原告無銷貨事實，原告僅支付百分之五營業稅之說詞相符，是原告一再辯稱其確有向該等回收商進貨之事實云云，核不足採。（四）另查，台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一六六八一號起訴書亦略謂：「回收商其向各該基金會提出聲請核發補助款時所檢具地磅單載明車號之車輛，或為台北市公共汽車，或為私人計程車，或為報廢之車輛，或為牌照已繳銷之車輛，或係載重量小而申報載運量大，或係運送日期在前磅單序號在後，或係運送日期在後磅單序號在前，所傳真出貨單填載之出貨地甚或在僻靜之小巷，甚或在住居之公寓，有各有關地磅行之過磅單、車輛作業系統集中查詢基本詳細資料、各相關出貨單影本足憑。」而原告總經理丙○○因虛偽買賣廢鋁罐，並以不實發票作為進項憑證，申報營利事業所得稅，而逃漏稅捐等情，亦經台灣士林地方法院八十七年度訴字第五０八號判決有罪在案，有該刑事判決附卷可佐。顯見該等回收商僅為空頭公司，實際並無營業行為，而本件既係大量造假之買賣，其目的在以開立虛開不實統一發票供營業人作為進項憑證扣抵營業稅，就該大量虛偽不實之行為而言，即係虛設之行號。且該等回收商既實際上未為營業行為，而無進貨銷貨之事實，則原告自無實際上向其購貨之可能，從而，原告以該不實發票作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額之違章情事，洵堪認定。揆諸首揭規定，原處分機關據予補徵營業稅，並無不合。（五）至於原告另訴稱原處分機關所引用各該關係人之談話筆錄，均非代表原告所為，其自白自不得據為不利原告之判斷乙節。按證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，最高行政法院八十八年度判字第三四一二號判決足資參照。本件訴外人吳錦銅、吳錦堯、陳三吉等回收商及原告公司職員王麗雲、馮國香、朱麗琴等人均非當事人，其陳述之性質應係證人之陳述，而證人在調查機關調查中所為之陳述，亦即據其陳述所作成之筆錄，自得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是高雄縣稅捐處援引前開證人在警政署刑警局所作成之筆錄，作為本件原告違章事實之證據，核與證據法則，並無不合。原告爭執有違證據法則云云，洵無可取。五、又查「營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」業經最高行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議在案。蓋以我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。且就營業人有進貨事實而取得非實際交易象之虛設行號所開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形而言，因虛設行號為牟取不法之利益，在無銷售貨物或勞務之事實而虛開統一發票，通常另行取得其他虛偽之進項憑證申報扣抵該虛開發票所產生之銷項稅額，使其實際繳納之稅額甚為有限，甚或無繳納任何稅款，而後一階段取得該虛設行號發票之營業人，卻將發票所載稅額全數扣抵，使國庫蒙受重大損失，故不能以前一階段虛設行號有申報繳納部分稅款，即認定後一階段取得該虛設行號發票申報扣抵之營業人並無逃漏稅款（最高行政法院八十七年度判字第二一五０號判決、八十八年度判字第一三０三號判決、九十二年度判字第三三二號判決參照）。是於此情形，當於營業人證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並稽徵機關查明該稅額已報繳者，始會發生司法院釋字第三三七號解釋所稱：納稅義務人雖有虛報進項稅額，並不因而逃漏營業稅情事。本件原告取得大增公司等二十九家販售統一發票廠商所開立之不實發票充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，未能提出真正交易對象以供被告查核原告有否支付進項稅額予實際銷貨之營業人及實際銷貨之營業人有否依法報繳營業稅，是依前揭法律見解，原告除應依法補繳營業稅外，尚構成行為時營業稅法第五十一條第五款漏稅違章之情形，自堪認定。而原告所舉最高行政法院八十五年度判字第四九三號判決及八十六年度判字第一０九五號判決，乃於此決議之前之個案見解，並未編為判例，尚無拘束本院之效力，自難據為有利於原告之認定。是原告主張本件開立發票之營業人既已報繳營業稅，原告即無漏稅可言云云，並無足採。六、復查，與本件相關之財團法人愛鋁基金會漏開統一發票漏稅案，前經台北市政府訴願決定將原處分予以撤銷，其理由係因原處分核定補徵稅額時，未將其取得進項憑證之稅額納入計算，而該重核決定乃准予就其違章期間合法取得之進項憑證核實扣減銷項稅額並重行計算補徵稅額，亦即該案件之補稅處分遭訴願決定指摘之重點乃該原處分未就該基金會有支付進項稅額之事實而為認定，故予撤銷。惟查，本件原告係因其進貨卻未取得實際交易對象所出具之進項憑證，卻取得無實際交易事實之虛設行號所開立之不實發票充作進項憑證，其違章情形顯與前述愛鋁基金會所涉違章情節並不相同，自難比附援引，原告猶執以為對己有利之論據，即非可採。七、末查，原告於八十四年及八十五年一至十二月間取得非實際交易對象所開立之不實發票，金額合計五一二、七０五、一四０元，稅額合計二五、六三五、二五七元，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅二五、六三五、二五七元，業據原告八十六年七月九日書立說明書承認違章在案，本件原告違章事證，洵屬明確，是原處分依前揭規定按所漏稅額處七倍罰鍰一七九、四四六、七００元，原無違誤，惟嗣因「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」業經財政部於九十三年三月十九日修正，原告本件違章情節其罰鍰倍數已由七倍減為五倍，而被告於本院審理中亦認諾同意將罰鍰倍數由七倍變更為五倍，是訴願決定及原處分（復查決定含原核定之處分）關於裁處七倍罰鍰計一七九、四四六、七００元部分，自應由本院予以變更為五倍，即變更為一二八、一七六、二００元（計至百元止）。八、綜上所述，本件原告於八十四年及八十五年一至十二月間取得非實際交易對象所開立之不實發票，金額合計五一二、七０五、一四０元，稅額合計二五、六三五、二五七元，充作進項憑證並申報扣抵統一發票，原處分核定補徵原告營業稅二五、六三五、二五七元，尚無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。至本件罰鍰部分既經被告認諾同意由七倍變更為五倍，既為被告就有處分權事項且不涉及公益，自可採為判決之依據。是本件關於罰鍰部分，應減為一二八、一七六、二００元。從而，再訴願決定、訴願決定及原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過一二八、一七六、二００元部分應予撤銷，爰依行政訴訟法第一百九十七條規定，確定本件罰鍰金額為一二八、一七六、二００元。至於原處分其餘部分，核無違誤，一再訴願決定予以維持，亦無不合，原告之主張為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此述明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百九十七條、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國九十三　　年　十一　　月　　二十三　　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官呂佳徵法官林勇奮法官蘇秋津右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中　　　華　　　民　　　國九十三　　年　十一　　月　　二十三　　日法院書記官陳嬿如

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第五二三號

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