高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度再字第二號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 94 年 09 月 30 日
• 當事人: 國登營造股份有限公司

高雄高等行政法院判決
九十三年度再字第二號再 審原 告　國登營造股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃淑芬　律師
方春意　律師
陳韋利　律師
複代 理 人　邱揚勝　律師
再 審被 告　財政部高雄市國稅局
代　表　人　乙○○　局長
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因營業稅事件，再審原告對最高行政法院中華民國九十二年八月十四日九十二年度判字第一０三二號判決及本院中華民國九十一年六月四日九十年度訴字第二二八號判決，提起再審之訴。本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣再審原告於民國（下同）八十二年十一月至八十四年二月間，無進貨事實卻取得不實之統一發票，銷售額計新臺幣（下同）五八、一００、五００元，充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額計二、九０五、０二五元；案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）查獲，經高雄市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）審理結果以再審原告違反營業稅法第十九條、第三十四條規定，除核定補徵營業稅二、九０五、０二五元外，並按所漏稅額處五倍罰鍰計一四、五二五、一００元，再審原告不服，申經復查結果，未獲變更，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院以九十年度訴字第二二八號判決駁回原告之訴，再審原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以九十二年度判字第一０三二號判決駁回其上訴。再審原告因認前開最高行政法院確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之法定再審事由，經最高行政法院以九十三年度判字第三五七號判決駁回其再審之訴。再審原告復認本院九十年度訴字第二二八號判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
乙、兩造之聲明：
一、再審原告聲明求為判決：
（一）原確定判決（本院九十年度訴字第二二八號判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決）廢棄。
（二）再訴願決定、訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。（三）訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告聲明求為判決：
（一）再審之訴駁回。
（二）訴訟費用由再審原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、再審原告主張之理由：
（一）再審原告於八十二年十一月至八十四年二月間，以緒華、緒發公司之統一發票（銷售額計五八、一００、五００元）作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額二、九０五、０二五元，再審被告以高雄市調處移送再審原告違反商業登記法等罪嫌，認定再審原告無進貨事實卻取得不實的統一發票，違反營業稅法第十九條、三十四條規定，核定補繳營業稅二、九０五、０二五元外，並處所漏稅額五倍罰鍰計一四、五二五、一００元，再審原告不服申請復查、訴願、再訴願均未獲變更，向鈞院提起行政訴訟，經鈞院九十年度訴字第二二八號判決駁回，嗣經向最高行政法院上訴，亦遭該院九十二年判字第一０三二號判決駁回確定在案。按「為判決基礎之民事或刑事及其他判決或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，行政訴訟法第二百七十三條第十一款定有明文。次按，「營業人左項進項稅額，不得抵扣銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證」、「營業人以進項稅額抵扣銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款、第三十三條第一款所明定。經查，再審原告負責人涉嫌違反商業會計法罪嫌部分，已經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）九十二年上更㈠字第一七一號判決無罪確定在案，此有上開判決及高雄高分院函可稽。
（二）查再審被告係依高雄市調處移送再審原告之違反商業會計法等刑事起訴資料，即鍾德聲、歐偉良等人之供述為依據，認定再審原告向緒華、緒發公司購買假發票，無交易事實等為據，處分補繳營業稅併處五倍罰鍰。惟查，鍾漢聲、歐偉良等人於高雄市調處固曾供述：有賣假發票予再審原告云云，然鍾德聲同日於八十七年七月二十一日在高雄市調查處調查時亦供稱：「（問）你是否認識洪金富？交往關係為何？（答）我是在八十二年底因為國登公司標得東華大學工程，緒華公司老板王光漢帶我到國登公司協商該工程事宜，該工程緒華公司參與工地監工、轉包、發包作業、下包的請款等業務，之後我經常為了該工程下包之請款而與國登公司業務往來，歐偉良也曾經透過我向洪金富之關係企業中一營造公司借牌承作民間工程」，歐偉良於八十七年十一月六日檢察官偵查時復供明：「‧‧‧（與國登公司）確有交易，我們公司員工陳孝忠有承包水溝、種樹之類工程，借我公司的牌去承包」，在在顯示歐偉良所屬之緒發公司，與鍾德聲所屬之緒華公司確有與國登公司交易，並無虛偽賣假發票之情事，核與王光漢八十七年七月六日高雄市調處筆錄：「（問）你有無承包東華大學第一期建校工程施工？詳情如何？（答）有的，國登公司承包東華大學第一期建校工程進度約進行至三分之一時，大約八十三年間，我即以緒華公司名義進場承包有關雜項工程作業，作業方式為緒華公司只賺取施工的工錢，其他施工所需的材料均由國登公司負責提供‧‧‧除了前項我承包國登公司在東華大學有關雜項工程外，我亦有承包國登公司東華大學承攬的另一項整地工程，我記得該整地工程的總工程款約新台幣一千餘萬元，而我亦以緒華公司名義承包有關雜項工程‧‧‧」相符，且均有工程契約書、施工相片在刑事卷可稽，核與證人即八十二年間東華大學興建時擔任在東華大學籌備處工程組技正之黃瓊堂於該刑事案件到庭證稱：伊於系爭工程施作時，負責宿舍興建及道路興建之督導，在施工現場及協調會均見過王光漢及歐偉良二人，係代表廠商與業主東華大學開會等詞相符，足證緒華、緒發公司均有參與施作東華大學工程。何況歐偉良於檢察官偵查時表明在調查時因在押期間為求交保，未深入查證及思考，隨其附合調查員之訊問，實際上經其回公司查證並非無交易實據等語。鍾德聲亦謂其在調查局有承認賣假發票之事，是調查員表示若不承認要把我關起來我才承認等語（臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十八年訴字第十七號案件八十八年四月三十日庭訊筆錄），則歐偉良、鍾得聲於調查時之自白既有前後矛盾，且事後均否認自白出於任意性，更與事實不符，自不得採為證據，高雄高分院九十二年上更㈠字第一七一號判決認定歐偉良、鍾德聲之自白不得採為證據。再審被告猶執歐偉良二人之自白，作為買賣假發票之證據，顯失所據。
（三）再查，再審原告標得東華大學工程後，該工程之工地監工、轉包、發包作業、下包的請款等業務，均由王光漢負責，而王光漢為執行該業務，僱用莊榮輝為工地主任，莊榮輝並應王光漢之要求在臺灣省合作金庫花蓮支庫設立帳號0000000000000號帳戶，供王光漢為該工程
之收支使用等情，業據證人莊榮輝於刑事案件到庭結證屬實，而該工程施工期間國登公司分別依據王光漢之要求將工地所需之款項匯款上開帳戶，以供王光漢支付轉包、發包作業之下包的請款所需，共計匯款金額為一三一、二八九、八六二元，再審原告匯款所用之各帳戶，另曾分別應王光漢要求簽發支票交付王光漢及鍾德聲支付工程款項，均經於上開刑案查明屬實；因本件之工程之轉包發包作業、下包的請款均係由王光漢負責，工程款支出由再審原告依據王光漢之要求交付王光漢後，再由王光漢將廠商交付之發票交與再審原告申報作帳，再審原告交付王光漢之工程款遠遠超出王光漢交與再審原告統一發票之金額，此所以再審原告實際負責人洪金富於八十七年八月五日檢察官訊問時稱「此案全由王光漢負責，其他事我不清楚，此案我們賠三千萬」云云（見刑事偵查卷第一百零二頁）。又緒發公司及緒華公司均係王光漢、歐偉良二人所合夥，再審原告標得東華大學工程後，財務方面由再審原告管理、工程部分由王光漢處理等情，業據緒華公司之會計陳美粉於八十七年七月二十一日在高雄市調處證述明確，參以鍾德聲於八十七年七月二十一日分別在高雄市調查處調查時亦供稱「八十一年底退伍，退伍後即擔任緒華企業有限公司經理，八十五年底即離開緒華公司」、「我在緒華公司幫忙期間，‧‧‧緒華和緒發公司都在博愛一路二十八號八樓同一層辦公」云云，更足以證明緒發公司及緒華公司均係王光漢、歐偉良二人所合夥，何況歐偉良於八十七年十一月六日檢察官偵查時也供明：「‧‧‧（與國登公司）確有交易，我們公司員工陳孝忠有承包水溝、種樹之類工程，借我公司的牌去承包」，在在顯示歐偉良所屬之緒發公司，與鍾德聲所屬之緒華公司確有與再審原告交易，並無虛偽賣假發票之情事，核與王光漢八十七年七月六日高雄市調處筆錄：「（問）你有無承包東華大學第一期建校工程施工？詳情如何？（答）有的，國登公司承包東華大學第一期建校工程進度約進行至三分之一時，大約八十三年間，我即以緒華公司名義進場承包有關雜項工程作業，作業方式為緒華公司只賺取施工的工錢，其他施工所需的材料均由國登公司負責提供‧‧‧除了前項我承包國登公司在東華大學有關雜項工程外，我亦有承包國登公司東華大學承攬的另一項整地工程，我記得該整地工程的總工程款約新台幣一千餘萬元，而我亦以緒華公司名義承包有關雜項工‧‧‧」相符，從而王光漢將系爭工程中之一部分由自己合夥之緒華及緒發公司承包，承作所領取之工程款以該二公司開立發票，交予再審原告，依法自無不合。（四）再審被告以再審原告於八十二年十一月至八十四年二月間，無進貨事實卻向緒華企業有限公司、緒發有限公司取得進貨之統一發票，作為進項憑證並申報扣抵銷項稅額，違反營業稅法第十九條、三十四條規定，核定補繳營業稅二、九０五、０二五元外，並處所漏稅額五倍罰鍰計一四、五二五、一００元，此為本案之事實。另再審被告以上開相同事實，認定再審原告虛增營業成本五二、一００、五００元，並核定漏報課稅所得額五二、一００、五００元，逃漏營利事業所得稅一三、０二五、一二四元，除補徵稅款外，並處一倍漏稅額罰鍰，再審原告不服，依法申請復查、訴願及行政訴訟，經鈞院八十九年訴字第二九一號判決駁回在案，嗣經再審原告提起上訴，經最高行政法院九十三年判字第五二二號發回在案。於上開最高行政法院發回意旨明白指出：再審原告提出之銀行帳戶資料，轉帳係支付何人？是否與轉包工程有關？再審原告提出之銀行支票用以支付工程款項等證據，原審均未詳加調查審認，遽依鍾德聲、歐偉良之供述，認緒華、緒發公司出售發票予再審原告，自有疏略，此有最高行政法院九十三年判字第五二二號判決可憑。是再審被告所為之行政處分，確未審認上開有利再審原告之事實，原確定判決以再審被告查得之事實為判決依據，即有未合，再審原告自得提起再審。原確定判決駁回再審原告之起訴（鈞院九十年度訴字第二二八號判決）及上訴（最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決），無非基於下列理由：⑴依高雄市調處所作調查筆錄，緒華公司總經理鍾德聲及緒發公司負責人歐偉良均說明該二公司開立予原告之發票，純係出售，無實際交易，以訴外人鍾德聲確實經手處理緒華公司統一發票開立作業，可信為真實；至鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查及一、二審翻異前詞，否認販售統一發票予原告，要係事後卸責之詞。⑵再審原告雖提出轉包工程合約、工程請款單、並據發票登帳，然該等文書既屬私文書，無從為原告有利之證據。⑶再審原告雖亦提出曾匯款至訴外人莊榮輝帳戶之資料明細表，因不合常理，亦無從為原告有利之證明。⑷再審原告所提出之轉包合約書雖有契約形式，然是否有轉包事實存在，仍堪質疑。
（五）原確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第十一款為判決基礎之刑事判決，依其後之確定判決已變更之法定再審事由：
⑴按「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」為行為時營業稅法第十五條第三項、第十九條第一項第一款及第五十一條第五款所明定。又營業人是否涉及取得不實統一發票，而應追繳稅款或裁處罰鍰，茲此稅捐構成要件事實，依舉證責任分配法則，應由稅捐機關負舉證責任，倘稅捐稽徵機關所提之證據，不足為其主張之證明，即無前揭營業稅法補稅罰鍰之適用。
⑵經查，原確定判決係以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決為認事用法之基礎。申言之，參諸前揭所列原確定判決駁回再審原告訴訟之理由，除第一項（即調查筆錄之判斷）係屬再審被告基於舉證責任所提出，資以證明再審原告取具不實憑證之積極證據外，其餘諸項均屬再審原告為動搖再審被告所提出之調查筆錄證明力，所自行提出之反面證據。又，基於稅法舉證責任分配原則，若稅捐機關（再審被告）就納稅義務人（再審原告）涉及違章情事所為之臆測，無法提出確切證明，或其所提之證據欠缺證據能力及證明力，均屬無法盡其舉證責任，納稅義務人自無稅捐債務可言，此乃稅捐行政訴訟進行之指導原則。足認，前揭原確定判決駁回再審原告訴訟之理由，初視似有四、五點之多，然究其實僅第一點理由即調查筆錄之證明力，方為原審確定判決之判決基礎，如調查筆錄無從證明再審原告有取具不實憑證之事實，法院即應為再審原告勝訴之判決，無庸另就再審原告之陳述予以贅述。
⑶又查，原確定判決就判決再審原告敗訴之唯一依據，即系爭調查筆錄之證據能力及證明力之判斷，係以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決為依據，足認原確定判決係以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決為判決基礎，允無疑義。蓋參諸原確定判決即鈞院九十年度訴字第二二八號判決所載：「爰分述本院就此爭執之心證理由如下：㈠原告與訴外人緒發公司及緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開二家開立之不實統一發票，作為進項憑證，其憑證進項總金額為五八、一００、五００元之事實，已據訴外人鍾德聲（即緒華公司經理）、歐偉良（即緒發公司負責人）於高雄市市調處調查時供承不諱，‧‧‧彼等供證內容業經本院調取訴外人鍾德聲、歐偉良等人涉嫌違反商業會計法等罪之高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事案全卷核閱無訛，‧‧‧」之內容自明。另該確定判決復謂：「‧‧‧核訴外人鍾德聲、歐偉良在高雄市調查處所為上開供述甚為具體明確，復有緒華、緒發公司八十三年十一至十二月高雄市營業人銷售額與稅額申報書影本、緒發公司使用統一發票之統計表各一紙、緒發公司帳簿影本二紙附卷可資佐證，彼二人之上開證供，洵堪信實。訴外人鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查中及一、二審審理中均翻異前詞，否認販售統一發票予原告，要係事後圖卸刑責兼迴護原告之詞，不足採信。」乙節，經核亦與高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決理由貳、三㈠：「此外，復有緒華、緒發公司八十三年十一月至十二月高雄市營業人銷售額與稅額申報書影本、緒發公司使用統一發票之統計表各一紙、緒發公司帳簿影本二紙附卷可資佐證。嗣後被告鍾德生、歐偉良均翻異前詞，係事後卸責、迴護之詞，不足採信。」之內容用語相符。再者，該確定判決所節錄之調查筆錄內容亦與前開高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決所引述之筆錄內容無異。另衡以該確定判決：「‧‧‧第查，上開法院所為第一審刑事判決雖以訴外人鍾德聲及歐偉良二人於調查時之自白，因無其他證據足以證明與事實相符為由，判決該等三人無罪；然業經高雄高分院以前述八十九年度上訴字第七七一號案改判彼等三人有罪在案，有該刑事判決正本附卷足稽，‧‧‧」之內容，是鈞院九十年度訴字第二二八號確定判決，認再審原告敗訴之論據，顯係以前揭已遭廢棄之刑事判決為基礎，嗣復為最高行政法院九十二年度判字第一０三二號確定判決所維持。足認原確定判決係以臺灣高等法院八十九年度上訴字第七七一號判決為判決基礎，允無疑義。
⑷然查，前揭高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決不僅為最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決廢棄發回；嗣並為高雄高分院以九十二年度上更㈠字第一七一號判決洪金富（原告公司之實際負責人）、歐偉良、王光漢及鍾德聲涉嫌違反商業會計法第七十一條第一款之無罪確定在案。核其理由即係系爭調查筆錄供述不僅相互矛盾，且因涉及調查局脅迫情事，並非出於任意性，自難採信為依據。是以，原確定判決所依據之高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決，其認事用法之見解，既已為最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決及高雄高分院九十二年度上更㈠字第一七一號確定判決所推翻變更。從而，原確定判決即有行政訴訟法第二百七十三條第十一款之法定再審事由。
⑸具體言之，參諸系爭調查筆錄內容，有關鍾德聲稱緒華、緒發公司賣發票予國登公司，並由其為緒華、緒發公司繳納營業稅部分；因該陳述無視自然人與法人本屬不同權利主體，豈有公司收受價款後，竟由私人名義繳納營業稅之理，足認該調查筆錄之內容粗糙不堪，漏洞百出。且該調查筆錄前後相互矛盾，涉及調查局脅迫情事，顯非出於任意性，已為最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決及高雄高分院九十二年度上更㈠字第一七一號確定判決論述甚詳，並執為推翻變更高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決之主要論據。足認系爭調查筆錄因來源可疑、相互矛盾、漏洞百出，已毫無證據能力及證明力可言；竟稅捐機關及原確定判決猶執為本件再審原告不利判斷之主要論據，若上開違誤無法依再審制度救濟，再審原告將含冤莫白，無從昭雪，此豈為法治國家設置訴訟法院及憲法保障人民訴訟權之真義？
（六）再者，實務上，稅捐機關屢以刑事判決為其舉證責任之基礎，而無視原告之主張，怠於依稅捐稽徵法第三十條及行政程序法第三十六條等規定盡其職權調查義務，嚴重損及人民憲法上所保障之財產權，而為鈞院以九十年度訴字第一二九三號營業稅事件之判決予以辯正，而撤銷原處分及訴願決定，並為最高行政法院以九十三年度判字第六十八號判決所維持。鈞院既有勇於任事，指摘稅捐稽徵機關違法怠於依職權調查證據，損及人民財產權之先例，亟盼鈞院能再次秉持司法正義，為民伸冤，不勝感荷。何況鈞院前揭九十年度訴字第一二九三號判決，係參酌高雄高分院八十九年度重上更㈦字第八號刑事判決已為有利原告之認定，當時該刑事判決尚未確定，鈞院仍願質疑原處分之合法性，為人民有利之判決，而本件原確定判決之基礎，即前揭高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決，已為確定刑事判決予以廢棄在案，詳如前述；鈞院更應能再次本於行政程序法第一條：「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」之意旨，肯認原告之再審理由，期使司法正義充分體現，洗雪原告之沈冤！按確定判決是否有行政訴訟法第二百七十三條第十一款為判決基礎之裁判，依其後之確定判決已變更之法定再審事由，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，應依實質標準判斷：
⑴按確定裁判是否援用判例為判決基礎，為裁判聲請釋憲之嚴格要件。就此，司法院釋字第五八二號解釋認應以裁判理由用語是否與判例形式及內容相一致為準，與確定裁判是否明文指出判例文號無關，即係採實質標準判斷原則。此參諸該號解釋理由書：「按確定終局裁判援用判例以為裁判之依據，而該判例經人民指摘為違憲者，應視同命令予以審查，‧‧‧本聲請案之確定終局判決最高法院八十九年度台上字第二一九六號刑事判決，於形式上雖未明載聲請人聲請解釋之前揭該法院五判例之字號，但已於其理由內敘明其所維持之第二審判決（臺灣高等法院八十八年度上更五字第一四五號）認定聲請人之犯罪事實，係依據聲請人之共同被告分別於警檢偵查中之自白及於警訊之自白、於第二審之部分自白，核與擄人罪被害人之父母及竊盜罪被害人指證受勒贖及失竊汽車等情節相符，並經其他證人證述聲請人及共同被告共涉本件犯罪經過情形甚明，且有物證及書證扣案及附卷足資佐證，為其所憑之證據及認定之理由，該第二審法院，除上開共同被告之自白外，對於其他與聲請人被訴犯罪事實有關而應調查之證據，已盡其調查之能事等語；核與本件聲請書所引系爭五判例要旨之形式及內容，俱相符合，顯見上開判決實質上已經援用系爭判例，以為判決之依據。‧‧‧」之意旨自明。
⑵揆諸前開司法院釋字第五八二號解釋，足認，確定判決是否以某裁判為判決基礎之判斷，除該確定判決已明文指出係以某裁判為判決基礎外；若確定判決理由之形式及用語，均可認係引自某裁判者，依前開司法院解釋意旨，亦應認該裁判實質上為確定判決之基礎，而有行政訴訟法第二百七十三條第十一款再審事由之適用。換言之，對於最為嚴格之憲法非常救濟程序，有關裁判基礎之判斷，司法院釋字第五八二號解釋猶明確指出應以實質標準判斷之，則同為非常救濟程序，且要件較為寬鬆之行政訴訟再審事由，當然更應以實質判斷標準為之，無庸贅言。
（七）實務上，對於確定判決是否有行政訴訟法第二百七十三條第十一款之法定再審事由，其確定判決基礎之判斷，固要求應有裁判文號之記載，然並未嚴格要求應揭示以裁判為判斷基礎之敘明：
⑴有關確定判決是否有行政訴訟法第二百七十三條第十一款為判決基礎之裁判，依其後之確定判決已變更之法定再審事由，改制前行政法院八十二年度判字第一三九三號判決係以：「按為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，當事人對於本院之判決，得提起再審之訴，行政訴訟法第二十八條第九款定有明文。該條款規定，係指其後之確定裁判或行政處分，已變更為判決基礎之裁判或行政處分而言（本院四十四年裁字第四十二號判例參照）。‧‧‧查本件原判決認定：『本件原告於七十八年八月間購買鐵管，取得宏大鋼鐵行所開立之統一發票四張，金額一、五００、０００元作為進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額，被告依臺灣板橋地方法院 (下稱板橋地院)八十年度易字第一一
三五號刑事判決，以宏大鋼鐵行並無銷貨事實，係以販賣統一發票幫助他人逃漏稅金事業之虛設行號，認原告未向該行號進貨，而以上開不實之發票作為進項憑證並據以申報扣抵營業稅，是其行為顯有虛報進項稅額之情事，乃發單補徵所漏營業稅額七五、０００元。』是原判決以臺灣板橋地方法院八十年度易字第一一三五號刑事判決為判決基礎，殆無疑義。惟該刑事判決業經臺灣高等法院八十年度上易字第五三一三號刑事判決撤銷，原告均改判無罪確定。且本件原判決作成於八十二年三月十六日，臺灣高等法院八十年度上易字第五三一三號刑事判決作成於八十二年三月二十六日，有該判決書影本附卷可稽。因此本件原判決之後之確定判決，已變更為判決基礎之刑事判決，足堪認定，依首開法律規定及判例意旨，原判決既有行政訴訟法第二十八條第九款之再審原因，再審原告對之提起再審之訴，非無理由，爰將原判決廢棄。」等語。
⑵綜觀前引判決意旨，係以原確定判決記載被告依板橋地院八十年度易字第一一三五號刑事判決，以宏大鋼鐵行並無銷貨事實而發單補徵稅額等語，即認板橋地院八十年度易字第一一三五號刑事判決為原確定判決之基礎，並有再審事由之適用，而未審認該刑事判決是否為原確定判決所明文援引為判決基礎等情。另依前引判決內容觀之，該刑事判決核其性質，應僅屬原確定判決所引據之證據資料之一，並非唯一基礎；而改制前行政法院仍願本於再審制度救濟錯誤之旨，認該確定判決有基礎裁判變更之再審事由，雖要件上仍較前揭司法院釋字第五八二號解釋所揭示之「實質標準」嚴格，然考量時空背景因素，該判決仍屬可採。
（八）原確定判決形式上已援引刑事判決為判決基礎，實質上亦符合司法院釋字第五八二號解所揭示之判斷標準，應認已符合行政訴訟法第二百七十三條第十一款之法定再審事由：
⑴原確定判決（鈞院九十年度訴字第二二八號判決）於判決理由中，就再審原告無進貨事實卻取得不實憑證之違章判斷，兩次援引高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決字號為依據，嗣後復為最高行政法院九十二年度判字第一０三二號確定判決所維持。參諸前揭改制前行政法院八十二年度判字第一三九三號判決意旨，應認已符合判決基礎之要件。
⑵又查，原確定判決（鈞院九十年度訴字第二二八號判決）認再審原告涉及虛報進項稅額（營業稅法第十五條第一項規定），即認再審原告無轉包工程之進貨事實，卻以買賣方式取得不實統一發票，作為進項憑證之違章事實，係以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決為依據。此觀諸原確定判決就有關原告與訴外人緒發公司及緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開二家開立之不實統一發票，作為進項憑證，其憑證進項總金額為五八、一００、五００元之事實所得之心證理由（原判決理由欄三，第二十六頁），均與前揭高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決之用語相符（另參見先前九十三年八月九日所提出之再審之訴補充理由狀），且原判決亦明示調閱參酌前揭高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決自明（原判決第二十九頁第三行）。至原確定判決於援引刑事判決時，順便閱覽相關資料，亦屬當然，不能因此即動搖該刑事判決為原確定判決判決基礎之事實。故而，依首揭司法院釋字第五八二號解釋意旨，原確定判決就再審原告涉及虛報進項稅額之論斷，核與前述刑事判決之形式及內容，俱相符合，顯見原確定判決實質上已經援用前述刑事判決，以為判決之依據。
⑶原確定判決就再審原告所提出，其並非無交易實據而買賣發票作帳而足以推翻其涉及虛報進項稅額之逃漏稅事實之極有利證據，即高雄地院八十八年度訴字第十八號無罪判決，再次直接援引高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決予以否定，而未就該無罪判決之論證理由予以指駁（原判決第三十二頁末行），復為最高行政法院九十二年度判字第一０三二號確定判決所維持。是依前揭改制前行政法院八十二年度判字第一三九三號判決意旨，暨司法院釋字第五八二號解釋之實質判斷標準，應認原確定判決實質上已經援用前述刑事判決，以為判決之依據。
⑷基上，原確定判決係以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決為裁判基礎，允無疑義。至原確定判決雖亦有自行調查審認之部分，然均非本案勝敗之關鍵，自不能視為原確定判決之判決基礎。是以，前述刑事判決既已為最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決及高雄高分院九十二年度上更㈠字第一七一號確定判決所推翻變更，本件應有行政訴訟法第二百七十三條第十一款之法定再審事由。
（九）最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決，因違反專屬管轄之規定，係屬違法判決，不生拘束力。
⑴本件再審原告雖分別向最高行政法院及鈞院提起再審之訴，惟主要再審理由乃依據行政訴訟法第二七三條第一項第十一款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」之規定提起再審之訴，是依同法第二七五條第一項、第三項之規定，均應專屬原行政法院管轄，迨無疑義。
⑵依行政訴訟法第十八條準用民事訴訟法第二十八條之規定，最高行政法院本應依職權將案件移轉鈞院管轄。然最高行政法院未為移送，並自為判決，其判決自非適法。
⑶依行政訴訟法第二百四十三條第三款規定：「行政法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者」，其判決當然違背法令，而當然違背法令之判決，自屬違法之判決。
⑷再參諸司法院釋字第一三五號解釋：「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理」。亦明白指出違背法令之判決，其判決並不生效力。是該判決僅徒具判決形式而已，縱未依其他程序撤銷該違法判決，但不生效力之判決，自無拘束力。本件再審之訴，本即非屬最高行政法院管轄，而再審原告亦於法定期間內向管轄法院之鈞院提起本訴，是本訴即無需受最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決之拘束。
⑸又最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決之判決理由稱「況再審原告據以提起本件再審之訴之台灣高等法院高雄分院九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決之理由（貳）無罪部分僅認定再審原告之原代表人洪金富涉及違反商業會計法部分無罪，並未認定再審原告無本件違章行為。尤其該理由（肆）末段將再審原告原代表人洪金富涉嫌違反稅捐稽徵法第四十三條第一項等罪行部分退回檢察官另行偵辦處理，尤難據以認定再審原告無本件違章行為。」（見判決書第十頁）然：
①本案係因調查局偵辦洪金富有向緒華、緒發二家公司購買發票供再審原告彌平公司帳面上差額而起，是若洪金富未有向緒華、緒發二家公司購買無實際交易之發票供再審原告列帳報核，則再審原告所列帳報核之上述二家公司之發票均屬有實際交易之憑證，何違章之有？是前述刑事無罪判決，雖未指明再審原告無違章事實（再審原告非該案被告），但被指控之不實發票業據認定係有實際交易之憑證，當然即澄清再審原告並無本件違章之事實。
②再該刑事判決理由（肆），將洪金富另涉刑法第二一五條第二一六條、商業會計法第七十一條第一項、稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪退回檢察官另行處理者，乃指檢察官併辦之九十一年度偵字第二六九六九號之案件。而其所指述之犯罪事實，乃中一營造工程股份有限公司，於八十四年至八十六年間，將營造業執照出借華領企業有限公司實際負責人周華興參與新竹空軍基地工程之投標案。是涉及者乃中一營造工程及華領公司，與再審原告或相關之緒華、緒發二家公司並無關聯。即認中一公司有違章行為，亦與再審原告無涉。
③最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決理由，竟將其上二不同之公司混為一談，並據為駁回該案再審之理由，其引據顯屬失當，判決非但因違反專屬管轄而違法，不生效力，其判決理由更與卷證資料不符，顯屬錯誤。
（十）再審原告並無本件違章行為：
⑴歐偉良雖於八十七年七月十五日之調查處調查筆錄承認出售一千萬元之發票與再審原告，但於檢察官偵訊時，對檢察官訊問：「有將公司八十三年九月至八十四年二月將公司統一發票賣國登公司？」答稱：「不是賣，確有交易‧‧‧」檢察官續問：「為何今天所說與調查站所述不同？」答稱：「以前要收押禁見，我很多事未查清楚，調查員說此事較沒刑責，我為求快交保，才如此說。」（見高雄地檢署八十七年十一月六日之訊問筆錄，八十七年偵字第二五八八號偵查卷第一００、一０一頁）。於高雄地院八十八年度訴字第一七號刑事案件中，更稱：「我們緒發於八十三年九月至八十四年二月確實有承包工程」、「我是因另案行賄案被羈押一個月，而被調查局借提詢問，調查員要我承認，否則會被繼續羈押，我才承認」（八十九年四月十八日審理筆錄）。是顯見歐偉良於調查處所述並非事實。
⑵鍾德聲亦於調查處制作筆錄時，承認曾經手緒發、緒華二家公司之發票轉售與再審原告。然其於同份筆錄隨後亦稱：「我是在八十二年底因為國登公司標得東華大學工程，緒華公司老板王光漢帶我到國登公司協商該工程事宜。該工程緒華公司參與工地監工、轉包發包作業、下包的請款等業務，之後我經常為了該工程下包之請款，而與國登公司業務往來。」是顯見，緒華公司確係參與東華大學之工程無誤。再鍾德聲於刑事案件審理時亦陳稱「我在調查局有承認賣假發票之事，是調查員表示若不承認要把我關起來，我才承認，實際上我沒有提供發票給國登公司」（見八十八年度訴字第一七號八十八年四月三十日訊問筆錄）。是顯然鍾德聲於調查處之陳述，亦有受誘導之問題，而為不實之陳述。
⑶嗣再審原告當時之實際負責人洪金富及王光漢、歐偉良、鍾德聲等人所涉商業會計法第七十一條第一款之罪責部分，業經高雄高分院於九十二年十一月六日九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決無罪確定，此有該判決書附卷可稽。按：
①稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即認為事實不明的情況下，其不利益應歸屬於由該事實導出有利之法律效果的訴訟當事人負擔；換言之，主張權利或權限之人，於有疑義時除法律另有規定外，原則上應就權利發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此有行政訴訟法第一三六條準用民事訴訟法第二七七條之規定，可資為用。亦有鈞院九十年度訴字第一二九三號判決可參。
②依前行政法院三十九年度判字第二號判例：「當事人主張之事實，須負舉證責任。倘所提之證據，不足以為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」，亦在提示對於證明違法事實之存在，應由為處罰之行政官署負舉證之責。
③又「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則各二者所應一致」亦有改制前行政法院七十五年度判字第三０九號判例可憑。
⑷承上說明，本件再審被告就再審原告合法取得，有真實工程轉包關係之緒華、緒發二家公司之統一發票，逕認係屬不實，自應就所謂不實負舉證之責，而不得僅憑業經刑事確定判決認定無罪之涉案人，於調查處之陳述及對一般工程慣例之質疑，即推定再審原告有違法之事實，而對再審原告補徵稅款並處罰鍰。
（十一）本案再審原告已提出與緒華、緒發二家公司之合約、發票、請款單、工程標單及政府機關驗收合格等證明。負責東華大學工地之合夥人王光漢所聘僱之工地主任莊榮輝亦出庭證實，其應王光漢之要求於系爭之工程開工後設立專帳，專供王光漢為該工程之收支使用，再審原告亦依王光漢之要求匯入該帳戶之款項達一億三一二八萬九八六二元；再審原告亦提出分別應王光漢要求簽發支票交付王光漢及鍾德聲支付工程款項之支票明細。又東華大學擔任工程籌備處工程組之技正黃瓊堂，亦於刑事案件八十九年度上訴字第七七一號案件九十年四月二日出庭作證時稱，「無論在協調會或施工現場，均曾看過王光漢及歐偉良」；「而且他們二位在協調會係代表乙方（原告公司）與甲方（東華大學）開會及提出問題」。是均足以證明王光漢將系爭工程中之一部分由自己合夥之緒華及緒發公司承包，而所承作之工程款以該二公司開立發票領款並交由再審原告申報，乃屬正常之交易。再審被告若欲否認再審原告所述，依前舉判例所示，實應提示再審原告無進貨事實之證據，始屬適當，如僅就再審原告所提資料中尋找瑕疵而作為否認再審原告進貨事實之依據，實難謂適法。
（十二）綜上所述，再審原告並無本件違章之行為，再審被告所為之處分即非適法，復查決定及訴願、再訴願決定竟仍予以維持，自屬違法。而鈞院九十年度訴字第二二八號判決，駁回再審原告之起訴及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決予以維持，其所據之刑事判決，亦由最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決及高雄高分院九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決所推翻變更，再審原告依行政訴訟法第二七三條第一項第十一款之法定再審理由提起本訴，自應予准許。
二、再審被告主張之理由：
（一）按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、‧‧‧十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。‧‧‧」為行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所明定。本件再審原告主張其有下包工程與緒華、緒發公司之事實，業經高雄高分院九十二年十一月六日九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決無罪確定，致本件違反營業稅法部分失其理論基礎等情，惟與其上訴主張之事由並無二致，是其聲請再審，依同法第二百八十條之規定，請予以駁回。
（二）再審原告主張緒華、緒發公司實際有承作再審原告工程，為高雄高分院八十九年度上訴字第一七一號刑事判決所承認，緒華、緒發公司於工程施作完成請領工程款時，必須開立統一發票交付與再審原告，故再審原告申報緒華、緒發公司開立之發票，若與此二公司實際承作工程無關，自應尚有其他發票存在，如並無其他發票存在，則本件之發票即應是再審原告交付與緒發、緒華公司實際承作之工程款等云乙節。查再審原告與緒發、緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開公司開立之不實統一發票作為進項憑證之事實，業經鈞院於判決書第二十六頁第十行起已詳予論述在案，且經查緒發、緒華公司並無承包再審原告相關工程所必須之機具設備，工程費用亦未見列報僱請工人所需支付之薪資、加班費、伙食費及工地現場水電費等支出，又該等工程既均係包工包料，卻未見渠等公司申報相當之進貨（材料、物料等），另緒華公司經理鍾德聲於八十七年七月二十一日在高雄市調處調查筆錄供稱：「‧‧‧確實處理過緒華公司統一發票的開立作業，另外緒發公司的統一發票也曾經出售給國登公司，由我轉交給國登公‧‧‧歐偉良（緒發公司負責人）積欠我如同前述之債務，所以他透過我轉交發票賣給國登公司，國登公司應付的購買發票款項就直接付給我，我再扣抵歐偉良之債務，所以我就順理成章的幫緒發公司繳稅，至於緒華公司因為也賣發票給國登公司，稅額當然由我替緒華公司繳營業稅，而我均開立高企新莊分行本人支票繳付緒發、緒華公司八十三年十一、十二月份營業稅各為八八九、０八０元及四九五、０二七元。」而渠等公司八十四年度營利事業所得稅暫繳稅額各為二三六、０００元及一九四、０００元，亦係以高企新莊分行支票繳付，取有渠等公司八十四年度營利事業所得稅結算申報書及營業稅申報資料等附案足稽，另高雄高分院九十二年十一月六日九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決略以：「‧‧‧緒發有限公司及緒華企業有限公司於八十二年十一月至八十四年二月間所開立與國登公司之統一發票，除其函送所指之不實統一發票外，尚有開立交付若干統一發票？一節，‧‧‧財政部高雄市國稅回稱：『查無其他有關資料』，‧‧‧足認緒華、緒發二公司所開立之發票即係所承作國登公司得標之東華大學工程及其他工程所領得之價款，並無不實之可言。」乙節並非如此，因再審原告與渠等公司既無交易事實，則除本件虛開發票外，自無其他發票存在，是再審原告主張顯不足採。
（三）再審原告另主張按上開刑事判決書第二十四頁於認再審原告代表人洪金富有買賣統一發票之實，認其於八十二年間先以其妻甲○○及城安機械工程股份有限公司（下稱城安公司）帳戶匯款，支付圍標金及搓圓仔湯款，並於八十三年九月至八十四年二月間，為平衡再審原告之帳目而購買不實發票，並以不違反經驗法則為由，認定上開犯行；惟若再審原告支付款項所取得之不實發票，該款項必先償還原由甲○○及城安公司所代墊之款項，然判決書中卻未對此點加以調查，僅以經驗法則即斷人於罪，顯然違反改制前行政法院三十九年度判字第二號判例之意旨乙節。查再審原告與緒發、緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開公司開立之不實統一發票，歐偉良前於八十七年七月十五日在高雄市調處調查筆錄供稱：「緒發公司係我在民國八十一年間設立，並擔任負責人，主要經營建材買賣，至八十五年九月間自動歇業。‧‧‧緒發、緒華自本公司成立以後，便在同一地點營業，而我曾向鍾德聲借貸週轉，礙於情面，我便將緒發公司的發票借予鍾德聲使用‧‧‧至於八十三年九月至八十四年二月間開給國登營造公司之發票，如我前述係鍾德聲借用我的發票所開立的，其金額共有新台幣三千五百一十萬二千五百元正‧‧‧八十七年六月九日在你住處依法扣押帳冊‧‧‧是緒發公司八十一年九月到八十四年十月間收支帳目，係由我太太吳姿燕登載，內容均實在。前述帳冊編號００一之二內載八十二年九月十一日稅金收入一六五、一五０元‧‧‧係承包花蓮南埔營區工程之瑞鋒營造公司向緒發公司購買金額一、五一五、０００元發票之收入一三六、三五０元，及屏東機場航電大樓包商葉記營造公司向緒發公司購買金額三二０、０００元發票之收入二八、八００元之總和一六五、一五０元。瑞鋒公司等購買緒發公司發票‧‧‧係依發票總金額之百分之九收取稅金。前述編號００一之三帳冊內載八十二年十一月十日收入一、八００元、八十三年一月十二日收入九００、０００元、八十三年一月十三日收入一七０、二六０元等‧‧‧如我前述八十二年十一月十日收入一、八００元，是開給國登營造公司二０、０００元發票之稅金收入，八十三年一月十三日收入九００、０００元，係開給國登營造公司東華大學工程用之發票金額一０、０００、０００元之稅金收入‧‧‧前述賣發票給國登等公司都是我經手處理。‧‧‧國登營造等公司向緒發公司購買發票用途‧‧‧作為進項憑證沖抵稅額。‧‧‧」王光漢（緒華公司負責人）及歐偉良依原處分機關八十七年十二月十六日高市稽核字第八六八三四號及八六八三五號調帳函到處備詢，並未否認前於高雄市調處所作筆錄，僅約略口頭供稱：「本案相關帳證已被查扣，致無法進一步提供查核。本案並已移送臺灣高雄地方法院檢察署，靜候法院審理。」取有原處分機關調帳函及違章案件查核報告書等資料影本附案可證，又緒發公司八十四年度無銷貨事實出售發票八、０００、０００元予再審原告，經再審被告核定應補徵營利事業所得稅一九、九九九元，該公司並未提起行政救濟亦已告確定在案，故本件再審原告所購買不實發票，應係作為進項憑證沖抵稅額用，而非為平衡帳目而購買者，是再審原告所訴，亦無足採。
（四）本件東華大學工程之工地主任莊榮輝前到庭結證稱：「‧‧‧營造牌是國登（公司）的，我的老闆是王光漢，‧‧‧我的薪水是國登支付，‧‧‧」經函請財政部財稅資料中心查證，莊榮揮八十四年度薪資所得確係由再審原告及葉記營造股份有限公司給付，取有該中心第五組九十三年三月四日理字第九三三０四０三三號函送資料明細表等影本在案，則莊榮輝前開證言其老闆是王光漢部分應非屬實，亦即再審原告確有承作東華大學工程，且以其職員莊榮輝私人帳戶作為該工程之收支使用，又無法勾稽莊容輝帳戶有工程款轉入緒發、緒華公司帳戶，或莊榮輝帳戶有提領相當現金以支付下包之紀錄，是再審原告所舉其與緒發、緒華公司確有交易之主張，仍堪質疑，無法為其有利之證明。
（五）再審原告不服最高行政法院九十二年度判字第一０三二號所為之判決，再執高雄高分院九十二年十一月六日九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決無罪之確定判決，提起再審之訴乙案，亦經最高行政法院認再審原告迄未提出足以證明其取得緒發、緒華公司開立之系爭統一發票，確有交易事實之資金流程及相關帳冊證明，又原判決並未以再審原告所引之刑事判決為其判決基礎，且該刑事判決之理由（貳）無罪部分僅認定再審原告之原代表人洪金富君涉及違反商業會計法部分無罪，並未認定再審原告無本件違章等由，以九十三年四月一日九十三年度判字第三五七號判決「再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。」在案。
（六）按當事人對最高行政法院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二項所列情形之一者，始為得之。上開法條第一項第十一款規定：「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」係指確定之終局判決係以他事件之民事判決、刑事判決、行政法院或軍法機關之判決，或行政機關之行政處分為判決基礎，得據為再審之理由，然本件最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決第十頁第二行已指明「原判決並未以再審原告所引用之刑事判決為其判決基礎。而係依證人鍾德聲、歐偉良在高雄市調查處之偵訊筆錄及再審原告查扣之銷貨明細，緒華公司之帳冊等證物為其判決基礎。」則最高行政法院依同法第二百七十五條第一項規定，即有專屬管轄權。
（七）再審原告於九十三年二月十日委任具專業知識之律師代理向最高行政法院提起再審之訴，顯見其委任律師亦認本件再審之訴訟專屬管轄法院係最高行政法院。其後遲至最高行政法院於九十三年四月一日以九十三年度判字第三五七號判決「再審之訴駁回。」後，始於九十三年八月九日具狀主張最高行政法院無管轄權。再審原告因見最高行政法院之判決結果未符合其利益，即轉而主張最高行政法院違背專屬管轄權，其取巧倖進之意圖昭然若揭。退萬步言，縱認本件係屬行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之再審事由，再審原告亦應於接獲最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決時，對其提起行政救濟。鑑於再審原告並未對最高行政法院前開判決提起救濟，則該判決即對本件具拘束力。
（八）按證據之證明力，事實審法院有衡情斟酌之權，鈞院已斟酌本件全辯論意旨及調查證據之結果，以九十年度判字第二二八號判決書第二十六頁第十行起詳列五大項就再審原告所舉事證詳予調查審認，應與緒發、緒華公司並無交易事實，卻取得不實統一發票，作為進項憑證扣抵等理由，而駁回再審原告之訴在案，至第六項僅係敘明再審原告所主張高雄地院八十八年度訴字第十七號刑事判決，業已認定其確有將下包工程之一部分轉包予緒發及緒華公司，渠等公司始開立發票予再審原告，並非無交易實據而買賣發票作帳等情，鈞院本不受該裁判之拘束，又再審原告所舉行政院台（八七）訴字第０七四七一號再訴願決定，屬個案認定，鈞院亦不受其決定結果之拘束，亦即鈞院九十年度判字第二二八號判決並未以刑事判決為判決基礎，允無疑義。至再審原告復執鈞院前開判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決，所節錄之調查筆錄（依高雄市調處所作調查筆錄）內容用語，與高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決所引述之筆錄無異，則本件原確定判決所依據之高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決，既已為該院九十二年十一月六日九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決推翻變更，本件應有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之法定再審事由，核不足採。另參照改制前行政法院四十六年判字第八號判例、五十五年判字第二號判例及四十四年判字第四十八號判例「刑事判決與行政處分，原可各自認定事實‧‧‧刑事判決雖喻知原告無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分‧‧‧又事實之認定係憑證據，倘行政官署所提出之證據足為納稅人違法事實之認定，自應依法論處。」鈞院前既認再審原告迄未提出足以證明其取得緒發、緒華公司開立之系爭統一發票，確有交易事實之資金流程及相關帳冊證明，又原判決並未以再審原告所引之刑事判決為其判決基礎，事證已明，再審被告亦補提示緒發、緒華公司應無承包再審原告系爭工程之相關查核報告書、繳款書、及營利事業所得稅結算申報書等資料影本為證，且經最高行政法院九十三年度判字第三五七號判決「再審之訴駁回。」是本件無從認再審原告有再審理由。
（九）綜上，本件再審原告於八十二年十一月至八十四年二月間，無進貨事實卻取得不實之統一發票，銷售額計五八、一００、五００元，充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額計二、九０五、０二五元，違章事證明確，原處分除依營業稅法第十九條規定，核定補徵營業稅二、九０五、０二五元外，並按所漏稅額處五倍罰鍰計一四、五二五、一００元，認事用法，洵無違誤，是鈞院九十年度判字第二二八號判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決，均駁回原告之訴在案，其復執高雄高分院九十二年十一月六日九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決無罪之確定判決執詞爭訟，要難謂有再審理由，請依法駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、本件再審被告之代表人原為鄭宗典局長，業於九十三年七月三十日本院審理中改由新任局長乙○○接任，茲再審被告新任代表人乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第二百七十八條第二項定有明文。又「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」為同法第二百七十五條所明定。本件再審原告以原確定判決即最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決及本院九十年度訴字第二二八號判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款事由，對上開確定判決不服，提起本件再審之訴，則依上開法條之規定，自屬本院管轄。
三、次按「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」為行政訴訟法第一百七十七條第二項所明定，從而是否依該條項裁定停止訴訟程序，法院本得依職權自行斟酌。再審原告以與本件相關之再審原告違反營業所得稅法事件前經鈞院八十九年訴字第二九一號判決駁回在案，嗣經再審原告提起上訴，經最高行政法院九十三年判字第五二二號發回，由本院以九十三年度訴更字第二七號審理中，為免兩案判決結果歧異，依上述規定聲請停止本件訴訟程序云云，本院經核本件尚無停止訴訟程序之必要，併此敘明。
貳、實體部分：
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧。十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」固為行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所明定。惟所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」係指其後之確定裁判或行政處分，已變更為判決基礎之裁判或行政處分而言。故若該判決並非以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為裁判基礎，而僅引為判決之證據資料者，縱其後之確定裁判或行政處分已有變更，亦不得依本款規定提起再審之訴。又行政法院職司行政訴訟之裁判，得自行調查證據，合法認定事實，然後依確信之見解而適用法律。在裁判理由中引用民事或刑事判決作為證據資料，係屬於調查證據、認定事實之範疇，並非以民事或刑事判決為本案裁判之基礎，此有改制前行政法院八十二年度判字第一八五０判決可資參照。況刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院，本院應本於調查所得，自為認定及裁判，亦有改制前行政法院四十四年判字第四十八號判例意旨足參。
二、本件再審原告依據行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款規定提起本件再審之訴，無非以：原確定判決駁回再審原告之起訴（鈞院九十年度訴字第二二八號判決）及上訴（最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決），係以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事判決為裁判基礎，允無疑義，蓋參諸原確定判決即鈞院九十年度訴字第二二八號判決所載：「爰分述本院就此爭執之心證理由如下：㈠原告與訴外人緒發公司及緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開二家開立之不實統一發票，作為進項憑證，其憑證進項總金額為五八、一００、五００元之事實，已據訴外人鍾德聲（即緒華公司經理）、歐偉良（即緒發公司負責人）於高雄市市調處調查時供承不諱，‧‧‧彼等供證內容業經本院調取訴外人鍾德聲、歐偉良等人涉嫌違反商業會計法等罪之高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事案全卷核閱無訛，‧‧‧」之內容自明。另該確定判決復謂：「‧‧‧核訴外人鍾德聲、歐偉良在高雄市調查處所為上開供述甚為具體明確，復有緒華、緒發公司八十三年十一至十二月高雄市營業人銷售額與稅額申報書影本、緒發公司使用統一發票之統計表各一紙、緒發公司帳簿影本二紙附卷可資佐證，彼二人之上開證供，洵堪信實。訴外人鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查中及一、二審審理中均翻異前詞，否認販售統一發票予原告，要係事後圖卸刑責兼迴護原告之詞，不足採信。」乙節，經核亦與高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決理由貳、三㈠：「此外，復有緒華、緒發公司八十三年十一月至十二月高雄市營業人銷售額與稅額申報書影本、緒發公司使用統一發票之統計表各一紙、緒發公司帳簿影本二紙附卷可資佐證。嗣後被告鍾德生、歐偉良均翻異前詞，係事後卸責、迴護之詞，不足採信。」之內容用語相符。再者，該確定判決所節錄之調查筆錄內容亦與前開高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決所引述之筆錄內容無異。另衡以該確定判決：「‧‧‧第查，上開法院所為第一審刑事判決雖以訴外人鍾德聲及歐偉良二人於調查時之自白，因無其他證據足以證明與事實相符為由，判決該等三人無罪；然業經高雄高分院以前述八十九年度上訴字第七七一號案改判彼等三人有罪在案，有該刑事判決正本附卷足稽，‧‧‧」之內容，足認原確定判決係以臺灣高等法院八十九年度上訴字第七七一號判決為判決基礎，而其所據之該刑事判決，嗣經最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決及高雄高分院九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決所推翻變更，判決洪金富（原告公司之實際負責人）、歐偉良、王光漢及鍾德聲涉嫌違反商業會計法第七十一條第一款之無罪確定在案；，對於最為嚴格之憲法非常救濟程序，有關裁判基礎之判斷，司法院釋字第五八二號解釋明確指出應以實質標準判斷之，改制前行政法院八十二年度判字第一三九三號判決係以原確定判決記載被告依板橋地院八十年度易字第一一三五號刑事判決，以宏大鋼鐵行並無銷貨事實而發單補徵稅額等語，即認板橋地院八十年度易字第一一三五號刑事判決為原確定判決之基礎，並有再審事由之適用，而未審認該刑事判決是否為原確定判決所明文援引為判決基礎，原確定判決形式上已援引刑事判決為判決基礎，實質上亦符合司法院釋字第五八二號解所揭示之判斷標準，應認已符合行政訴訟法第二百七十三條第十一款之法定再審事由，再審原告依行政訴訟法第二七三條第一項第十一款之法定再審理由提起本訴，自應予准許云云，資為論據。
三、經查，本院九十年度訴字第二二八號判決駁回原告（即再審原告）之訴之理由略謂：「三、‧‧‧；而原告提起本件訴訟無非以其與緒發、緒華公司間確有交易行為，始取得系爭統一發票，並無被告所主張之違章情事等語資為爭執，並提出承攬東華大學工程合約書、工程標單、轉包工程契約書、工料請款單、轉帳傳票、原告公司金融機構存摺、存提款明細等影本為證；爰分述本院就此爭執之心證理由如下：（一）原告與訴外人緒發公司及緒華公司並無轉包工程之進貨事實，卻取得上開二家公司開立之不實統一發票，作為進項憑證，其憑證進項總金額為五八、一○○、五○○元之事實，已據訴外人鍾德聲（即緒華公司經理）、歐偉良（即緒發公司負責人）二人於高雄市調處調查時供承不諱，鍾德聲供稱：『（你曾否經手處理緒發、緒華公司統一發票之開立作業？原因？）答：我確實處理過緒華公司統一發票的開立作業，另外緒發公司的統一發票也曾經出售給國登公司，由我轉交給國登公司』、『（據調查你曾經開立高雄企銀新莊分行之支票繳付緒發、緒華公司八十三年十一、十二月份營業稅各為八八九、○八○元及四九五、○二七元，其成因為何？）答：因為歐偉良積欠我如同前述之債務，所以他透過我轉交發票賣給國登公司，國登公司應付的購買發票款項就直接付給我，我再扣抵歐偉良之債務，所以我就順理成章的幫緒發公司繳稅，至於緒華公司因為也賣發票給國登公司，稅額當然由我替緒華公司繳營業稅，而我均開立高企新莊分行本人支票繳付營業稅款』、『（據歐偉良供稱，你曾向其借用緒發公司空白發票（八十三年元月至八十四年二月）用途詳情如何？）答：實際情形不是借用緒發公司空白支票，應該是歐偉良在那段期間均透過我賣緒發公司的發票給國登公司，欲販售給國登公司的發票都是由歐偉良開好發票再交給我轉售給國登公司，就是歐偉良知道我所屬的緒華公司都有賣發票給國登公司，所以他的緒發公司發票也一併託我賣給國登公司，出售的價款部分供我抵債』、『（前述貴公司即緒華公司出售給國登公司之發票筆數、金額若干？）答：緒發公司透過我轉售給國登公司發票之筆數和金額計有（依據提示緒發公司銷項統一發票查核清單核對）八十三年九月三筆：一、三○○、○○○元、二、六○○、○○○元、六五○、○○○元，八十三年十月二筆：二、二七五、○○○元、二、二七五、○○○元，八十三年十一月三筆：三、七○○、○○○元、三、七○○、○○○元、三、七○○、○○○元，八十三年十二月二筆：二、二七五、○○○元、二、二七五、○○○元，八十四年一月二筆：二、○○○、○○○元、一、五○○、○○○元，八十四年二月二筆：一、五○○、○○○元、三、○○○、○○○元，總計十五筆金額共三千五百一十萬零五百元。另本公司販售發票給國登公司之筆數，金額計有（依據提示之緒華公司銷項統一發票查核清單核對）八十三年十一月一筆：四七五、○○○元，八十三年十二月二筆：一二、六二五、○○○元、一二、六二五、○○○元，八十四年一月一筆：四○○、○○○元、八十四年二月二筆：二、○○○、○○○元、二、○○○、○○○元，累計六筆，金額一千三百萬元』、『（前述緒發十五筆，緒華公司六筆出售予國登公司之發票有無實際交易，出售價款如何計算？）答：純係出售發票，沒有實際交易，出售發票之價款係按開立發票金額百分之九計算』，並證稱緒華公司有參與東華大學的工程等情。被告歐偉良於調查處供稱：『緒發公司係我在民國八十一年間設立，並擔任負責人‧‧‧』、『緒發、緒華自本公司成立以後，便在同一地點營業，而我曾向鍾德聲借貸週轉，礙於情面，我便將緒發公司的發票借予鍾德聲使用』、『‧‧‧至於八十三年九月至八十四年二月間開給國登營造公司之發票，如我前述係鍾德聲借用我的發票所開立的，其金額共有新台幣三千五百一十萬二千五百元正』、『（前述編號○○一之三帳冊內載八十二年十一月十日收入一、八○○元、八十三年一月十二日收入九○○、○○○元、八十三年一月十三日收入一七○、二六○元等其意為何？係由何人經手？）答：如我前述八十二年十一月十日收入一、八○○元，是開給國登營造公司二○、○○○元發票之稅金收入，八十三年一月十三日收入九○○、○○○元，係開給國登營造公司東華大學工程用之發票金額一○、○○○、○○○元之稅金收入‧‧‧前述賣發票給國登等公司都是我經手處理』等語；彼等供證內容業經本院調取訴外人鍾德聲、歐偉良等人涉嫌違反商業會計法等罪之高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事案全卷核閱無訛，並有相關筆錄及證物影本附卷（外放）足佐。核訴外人鍾德聲、歐偉良在高雄市調查處所為上開供述甚為具體明確，復有緒華、緒發公司八十三年十一至十二月高雄市營業人銷售額與稅額申報書影本、緒發公司使用統一發票之統計表各一紙、緒發公司帳簿影本二紙附卷可資佐證，彼二人之上開證供，洵堪信實。訴外人鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查中及一、二審審理中均翻異前詞，否認販售統一發票予原告，要係事後圖卸刑責兼迴護原告之詞，不足採信。（二）至原告以緒華、緒發公司確有承作原告得標之東華大學工程及其他工程，並提出緒華、緒發公司與原告間承攬工程契約書八件、東華大學施工照片及施工協調會議紀錄，及證人黃瓊堂於高雄高分院前開刑事案審理中證稱協調會或施工現場看過歐偉良或王光漢等情。惟被告於本件復查階段，為瞭解原告八十二至八十四年度取得緒華及緒發公司之發票有無實際進貨事實，曾函請原告提供支付價款資金流程及相關帳冊與憑證。原告雖提出上揭請款單等憑證及銀行存摺影本供核，並說明其支付係自銀行提領現金後，以現金交付與緒華及緒發公司簽收云云；然依原告提供之金融機構存摺，其中與本件憑證所載交易時間相近，提領金額十餘萬元之其他支付事項，多以轉帳方式處理，而支付緒華及緒發公司工程款之往來，單筆高達千萬餘元之支出，卻以提領現金方式付款，非但與原告處理支付款項習慣不符，亦與一般具有股份有限公司規模之企業處理帳務經驗法則相違，該存摺之往來資料尚不足以證明原告確有支付統一發票所載工程款之事實。另原告雖提出轉包工程合約、工程請款單，並據發票登帳，然該等文書既皆為原告及關係人緒華、緒發公司製作之私文書，參諸前述事證及理由，該等合約及轉帳傳票等，顯係原告為規避稅賦之預防措施，無足採為對原告有利之證據。（三）原告雖又提出曾匯款至訴外人莊榮輝帳戶之資料明細表，欲證確有支付系爭統一發票所載工程款部分；經查，訴外人莊榮輝固到庭結證稱：『我與王光漢是好朋友，八十二年間，王（光漢）以在花蓮有一件工程要我去花蓮作工地管理，‧‧‧我用自己名義幫王光漢設一個帳戶，因為工程相當龐大，每個月給付下包工程款有好幾千萬，‧‧‧國登公司匯工程款到這個帳號，我再支付給下包。是用現金給付下包，如果不這樣做，下包根本不願意承包。營造牌是國登（公司）的，我的老闆是王光漢，王光漢和國登是合夥關係，我的薪水是國登支付，‧‧‧』等語（見本院卷第一八八、一八九頁）。然以莊榮輝僅係訴外人王光漢為原告選任之東華大學工程工地管理人；再以今日通訊器材之發達，各種形式金錢往來，金融機構普遍有轉帳、電匯等種種方式可資利用，訊息之傳遞、金錢之流通幾乎已無國界、區域距離之障礙；實難理解原告支付下包之款項，有以其職員私人帳戶為媒介，轉轉支付之必要性。（四）況且，經本院核對原告提出之工程款支付明細表雖有部分係匯款至莊榮輝於台灣省合作金庫開立之帳戶內，然自莊榮輝之上開金融帳戶資料（附於本院證物袋內），仍無法勾稽出該等資金如何轉入緒發、緒華公司；縱如莊榮輝所證原告將工程款匯入渠帳戶後，渠再以現金支付下包云云，惟自莊榮輝上開金融帳戶往來資料顯示，原告匯款至該帳戶後，該帳戶大多於同日或隔日即有大筆金額轉帳支出，未見有相當現金之提領，結餘金額亦無相當現金可供提領，足見莊榮輝之證言尚非可採，且原告所舉此部分證據亦無法為原告有利之證明。又原告標得東華大學工程後，該工程之工地監工、轉包發包作業、下包請款等業務均由訴外人王光漢負責，既經原告陳明，而王光漢又為緒華及緒發公司之負責人或合夥人，則訴外人王光漢顯可完全控制系爭工程之轉包或請款作業，自無原告主張之如不用現金支付工程款，下包不願承包之理。（五）再依原告所提東華大學原工程標單及各項下包予緒發、緒華公司之工程合約互核後，亦發現⑴管線埋設工程：下包合約（緒華公司二百萬元、緒發公司三百萬元）單位僅載為一式，並無數量，亦無下包明細，又將同為東華大學工程中之同一管線埋設工程分別下包予上開二家公司，卻未於合約標示個別施工位置，顯與常情有違；就此原告雖說明為原工程排水工程管涵埋設三級ＲＣ管下包工程，惟依原工程標單所示，該工程排水工程管涵埋設三級ＲＣ管有十種規格，原告所提示之資料並無說明係下包何種規格，尚無從勾稽。⑵埋設預鑄電纜管工程及ＰＥ袋：下包合約（緒華公司二、四七五、○○○元、緒發公司一八、○○○、五○○元）雖有數量單價，但無下包明細，且所提原工程標單並無ＰＥ袋工程；另原預鑄電纜管工程單價一六五元，卻以單價一八五元轉包，亦不合常理。⑶臨時工資：下包合約有單位，卻無數量，亦無下包明細，無法與原工程標單核對。⑷透水管工程：下包合約雖有單位數量，惟原工程標單為灑水系統單位為一式，數量為一，卻又將其細分轉包，不合常理；縱有轉包，原工程單價一、一七七元，卻以單價一、三００元轉包，亦不合常理。足認原告所提出之轉包合約書雖有契約之形式，然是否有轉包事實存在，仍堪質疑。（六）至原告主張高雄地院八十八年度訴字第十七號刑事判決，業已認定原告確有將下包工程之一部分，轉包予緒華及緒發公司，緒華及緒發公司始開立發票予原告，並非無交易實據而買賣發票作帳；且緒華及緒發公司之負責人均辯稱與原告間確因有交易行為，始開立統一發票，並無出賣統一發票之行為，在調查人員訊問時所以會供承出賣發票予原告，係為求交保而附和調查人員訊問之故乙節。第查，上開法院所為第一審刑事判決雖以訴外人鍾德聲及歐偉良二人於調查局調查時之自白，因無其他證據足以證明與事實相符為由，判決該等三人無罪；然業經高雄高分院以前述八十九年度上訴字第七七一號案改判彼等三人有罪在案，有該刑事判決正本附卷足稽，已如前述。況所舉判決乃普通刑事法院之第一審判決，本院本不受其裁判結果之拘束。是原告引該刑事判決理由，資為該公司並無以不實發票虛列成本情形云云，亦無可取。又原告所舉行政院台訴字第０七四七一號再訴願決定，屬個案認定，本院亦不受其決定結果之拘束。四、綜上所述，本件被告依高雄市調查處移送之緒華、緒發公司業務負責人鍾德聲、歐偉良二人於該處之偵訊筆錄及查扣之上開二家公司八十三年、八十四年銷貨明細、緒發公司八十三年度帳冊影本等證據，並就原告所舉上開事證詳予調查審認後，以原告與緒華公司、緒發公司並無交易事實，卻取得不實統一發票，作為進項憑證違章事實成立，據以向原告補徵營業稅二、九○五、○二五元，並依所漏稅額處五倍罰鍰一四、五二五、一○○元，揆諸上開規定，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。‧‧‧。」等語，至最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決駁回原告（即再審原告）之上訴理由略謂：「‧‧‧。按證據之證明力，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原判決以被上訴人依高雄市調查處移送之緒華、緒發公司業務負責人鍾德聲、歐偉良二人之偵訊筆錄及查扣之上開公司八十三年、八十四年銷貨明細、緒發公司八十三年度帳冊影本等證據，並就上訴人所舉事證詳予調查審認後，以上訴人與緒華、緒發公司並無交易事實，卻取得不實統一發票，作為進項憑證違章事實成立，據以向上訴人補徵營業稅，並依所漏稅額處五倍罰鍰，詳如前述，經核並無違背法令情事。上訴人主張緒華、緒發公司確有承作上訴人得標之工程，而對原判決所認定鍾德聲、歐偉良所為上開供述甚為具體明確，且核上訴人所述合約工程之交易價金係以現金支付，顯與上訴人處理支付款項習慣不符，亦與一般具有股份有限公司規模之企業處理帳務經驗法則相違，是上訴人所附存摺之往來資料尚不足以證明上訴人確有支付統一發票所載工程款之事實等情，迄未提出足以證明其取得緒華、緒發公司開立之系爭統一發票，確有交易事實之資金流程及相關帳冊證明。縱上訴人所指營造業基於行業之特性開支票、匯款、現金付款之情況皆有，然其仍未提出如何將所指現金支付系爭統一發票所載工程款之事實。上訴論旨，仍執陳詞，以東華大學籌備處工程已完成驗收，有上訴人轉包與緒華公司及緒發公司之承攬工程合約書、施工照片、施工協調會議記錄，刑事二審判決亦未否認緒華公司、緒發公司確有承作上訴人得標之工程，及其以非支票付款、開立工頭戶頭，就商場習慣、交易之必要性而言，並無不合常理等事由，一再就原審取捨證據、認定事實之職權行使為，任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾及採證不當之違法，請求將原判決廢棄，核其上訴，難認有理由，應予駁回。‧‧‧。」等語，足見本院九十年度訴字第二二八號判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決係以：⑴依高雄市調處所作調查筆錄，緒華公司總經理鍾德聲及緒發公司負責人歐偉良均說明該二公司開立予原告之發票，純係出售，無實際交易，以訴外人鍾德聲確實經手處理緒華公司統一發票開立作業，可信為真實；至鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查及一、二審翻異前詞，否認販售統一發票予原告，要係事後卸責之詞。⑵再審原告雖提出轉包工程合約、工程請款單、並據發票登帳，然該等文書既屬私文書，無從為原告有利之證據。⑶再審原告雖亦提出曾匯款至訴外人莊榮輝帳戶之資料明細表，因不合常理，亦無從為原告有利之證明。⑷再審原告所提出之轉包合約書雖有契約形式，然是否有轉包事實存在，仍堪質疑等為由，認定再審原告前揭之違章事實，而駁回再審原告於原審所提起之訴。雖本院原審判決其理由三之（六）曾引述高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事判決，惟係因原告主張高雄地院八十八年度訴字第十七號刑事判決以訴外人鍾德聲及歐偉良二人於調查局調查時之自白，因無其他證據足以證明與事實相符為由，判決該等三人無罪，本院原審判決乃引用高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號判決述明該判決已改判彼等三人有罪在案，進而陳明況所舉判決乃普通刑事法院之第一審判決，本院本不受其裁判結果之拘束，是本件本院原審及最高行政法院判決皆未以再審原告所引之刑事判決為其判決基礎甚明。故再審原告以高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事判決，業經最高法院九十二年度台上字第三二四九號刑事判決及臺灣高等法院高雄分院九十二年度上更㈠字第一七一號刑事判決予以變更為由，主張本院九十年度訴字第二二八號判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之再審事由云云，實有誤會，而不足採。
四、次按，司法院釋字五八二號解釋理由書謂：「按確定終局裁判援用判例以為裁判之依據，而該判例經人民指摘為違憲者，應視同命令予以審查，迭經本院解釋在案 (釋字第一五四號、第二七一號、第三七四號、第五六九號等解釋參照)。
本聲請案之確定終局判決最高法院八十九年度台上字第二一九六號刑事判決，於形式上雖未明載聲請人聲請解釋之前揭該法院五判例之字號，但已於其理由內敘明其所維持之第二審判決（臺灣高等法院八十八年度上更五字第一四五號）認定聲請人之犯罪事實，係依據聲請人之共同被告分別於警檢偵查中之自白及於警訊之自白、於第二審之部分自白，核與擄人罪被害人之父母及竊盜罪被害人指證受勒贖及失竊汽車等情節相符，並經其他證人證述聲請人及共同被告共涉本件犯罪經過情形甚明，且有物證及書證扣案及附卷足資佐證，為其所憑之證據及認定之理由，該第二審法院，除上開共同被告之自白外，對於其他與聲請人被訴犯罪事實有關而應調查之證據，已盡其調查之能事等語；核與本件聲請書所引系爭五判例要旨之形式及內容，俱相符合，顯見上開判決實質上已經援用系爭判例，以為判決之依據。該等判例既經聲請人認有違憲疑義，自得為解釋之客體。依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，應予受理 (本院釋字第三九九號解釋參照)。‧‧‧」等語，係對判例是否經確定終
局裁判援用以為裁判之依據所為之說明，並非針對行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款得提起再審之事由所為之解釋，再審原告引用該號解釋前述理由書作為本件符合提起再審之訴之依據，尚無可採。再查，改制前行政法院八十二年度判字第一三九三號判決係以原確定判決記載被告依板橋地院八十年度易字第一一三五號刑事判決，認定宏大鋼鐵行並無銷貨事實而發單補徵稅額等語，而認板橋地院八十年度易字第一一三五號刑事判決為原確定判決之基礎，並有再審事由之適用，此與本院九十年度訴字第二二八號判決及最高行政法院九十二年度判字第一０三二號判決如前所述並非依高雄高分院八十九年度上訴字第七七一號刑事判決認定再審原告有本件違章之事實有異，是再審原告引用前揭改制前行政法院八十二年度判字第一三九三號判決，認本件符合行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之再審事由云云，仍屬無據
參、綜上所述，本件再審原告以原確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款之再審事由，提起再審之訴，依其所訴顯無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。又本件再審之訴，既因無行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款規定之再審事由而遭駁回，故兩造關於原補徵營業稅及罰鍰之處分是否適法之爭執，本院即無再予論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第二百八十一條、第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　 九　 月 三十 日第二庭審判長法　官　呂佳徵
法 官　蘇秋津
法 官　林勇奮
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中　　華　　民　　國　九十四　年　 九　 月 三十 日法院書記官　黃玉幸