高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度簡字第一二九號

高雄高等行政法院簡易判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度簡字第一二九號

原告

吳明祥即良晟工程行

訴訟代理人

乙○○

被告

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

甲○○局長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國九十三年二月十三日台財訴

字第０九二００七三七四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實及理由

一、緣原告於民國（下同）九十年八月至九月間銷售勞務，銷售額計新台幣（下同）六０七、二００元，未依規定開立統一發票予實際買受人，卻開立予非實際交易對象宏一營造有限公司（以下簡稱宏一公司），違反加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第三十二條第一項規定，案經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱南機組）查獲，並通報被告查證屬實，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，按其銷售總額六０七、二００元處以百分之五罰鍰計三０、三六０元，原告不服，申經復查，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。

二、茲原告起訴意旨略謂：（一）訂定承攬契約時，於私法自治原則下，契約由第三人給付或向第三人給付約款之情形極為普遍，且該約款原則有效，除非給付內容有屬人性或當事人另有特約時，才會排除其效力，而承攬契約在各式勞務契約類型之屬人性特徵最低，僅強調工作完成，至於施作方法之選擇與其施作過程之監督完全委由承攬人負責，定作人不須過問。況定作人依法應由特許之營造公司才可施工，其部分之工程委由原告承作應屬正常之商業行為。又該工程業已完工，原告開立統一發票給與宏一公司應已符合營業稅法第三十二條第一項之規定。（二）原告九十年八月至九月間銷售勞務予實際交易對象宏一公司時，於工程承攬前與該公司簽訂承攬契約又取具營利事業登記證及申報營業稅影本，證明宏一公司在當時確為政府認定合法之營利事業，已善盡注意之責，應無過失可言。反之被告未查核營業人是否合法，僅憑宏一公司當時涉嫌出借牌照移送偵辦即推定原告與宏一公司無實際交易，實違反行政程序法第八條之信賴保護原則云云，請求撤銷原處分及訴願決定。被告則以：（一）宏一公司負責人林明德明知依營造業管理規則第三十一條第一項第三款規定，不得將營造登記證書借予他人使用，卻仍基於意圖自己不法所有之犯意，自八十五年七月至九十一年三月間連續將宏一等七家公司之營造業執照出借予盈泰建設有限公司及蕭富太等公司或個人，並以前開宏一等七家公司為名義承攬人，由借牌者（實際承作人）蒐集進項統一發票及工資表後，郵寄給吳媽蔭及渠等所聘僱之梁淑娟及郭美君等會計小姐作為進項扣抵，並依借牌者所要求之金額（使用執照之造價金額乘以百分之三十五），以工程款名義開立銷項統一發票給對方，藉此協助實際承作人逃漏稅捐，並收取工程造價百分之一至一．三不等之借牌費用，另林明德明知宏一等七家公司並未實際承攬前述各項工程，卻偽造不實之工程合約書、開工及完工報告書，在業務上作成使用執照聲請書，登載為承造人，致使該管縣市政府陷於錯誤核發各項證照，損害縣、市政府審核建造執照、使用執照之正確性，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一五八八三號起訴在案。（二）次查原告九十二年八月二十八日於被告所作之談話筆錄稱，系爭工程施工內容、款項是與自稱宏一公司林明德接洽，並簽訂工程合約書，有林明德聯絡地址及電話，但無法提示其身分證明及支付工程款之資金等證明資料。經被告按原告所提供林明德之聯絡及戶籍地址分別通知其於九十二年九月三日及同年九月十五日提示與本案原告交易之相關事證，惟該通知函無法送達，林明德又經南機組查獲以宏一公司營造執照出借予他人，原告即無法證明其有向宏一公司承攬系爭工程之事證。宏一公司既無實際承攬工程，原告即無可能承攬宏一公司之下包工程，原告開立予非實際交易對象宏一公司統一發票，縱無故意，尚難認定無過失，是被告依首揭規定按查明認定之銷售總額六０七、二００元處百分之五罰鍰三０、三六０元，並無違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回原告之訴。

三、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」；「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給予他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」；「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」營業稅法第三十二條第一項前段、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項及稅捐稽徵法第四十四條分別定有明文。是營業人有交易之事實，即須依規定取得實際交易對象開立之進貨憑證，或給與對方銷貨憑證，若未取得或給與憑證，即屬違章行為，法理甚明。

四、經查，原告於九十年八月至九月間銷售勞務，銷售金額為六０七、二００元，涉嫌未依規定開立統一發票予實際買受人，卻開立予非實際交易對象之宏一公司，違反營業稅法第三十二條第一項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定。案經南機組查獲，通報臺南市稅捐稽徵處，移由被告審理違章成立，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，處以經查明認定之銷售總額六０七、二００元百分之五之罰鍰三０、三六０元等情，此有統一發票及被告專案申請調檔統一發票查核清單等附於原處分卷可稽，經核並無不合。原告雖主張其確有銷售勞務予宏一公司，並提出與宏一公司簽訂之工程合約書為證。惟查，宏一公司實際負責人林明德九十一年四月十二日於南機組訊問時，坦承確有借牌之實，發票開立係依據客戶之需求有包工包料，也有包工不包料，而出借牌照時，工資表係由借牌之工頭自行取得後送交宏一公司，由宏一公司依據前開工資表登帳及辦理扣繳等情，有上開詢問筆錄附於原處分卷可參，足見宏一公司確有出借牌照供他人使用之事實，至為明確。另，原告之訴訟代理人九十二年八月二十八日於被告處所作之談話記錄稱：「．．．本行九十年六月與宏一營造公司訂定工程合約書，承包挖土地整地工程，．．．與自稱宏一營造公司之職員林明德接洽並訂約，．．．」乙節。然林明德於上開南機組詢問筆錄中自承已於八十九年十一月二十二日將宏一公司讓渡給黃建彰，於該日期前開工之工程案件始由林明德開立發票，而觀諸原告所提示之工程合約書，宏一公司之代表人確為黃建彰，並非原告所稱與其接洽並訂約之林明德，與原告所言顯有不符。又原告稱系爭工程款係以現金領取，然系爭工程總價高達六三七、五六０元，卻均以現金付款，而就交付如此高額工程款之林明德，又僅有地址及聯絡電話，並無證明身分之資料，衡諸一般交易常情，已屬少數，況原告就其收取現金貨款始終無法提出相關資料以為證明，則原告銷售勞務之實際交易對象並非發票上所載之買受人宏一公司乙節，即堪認定。另本院係依據上開林明德之陳述暨本院調查證據結果，認定上述事實，核與林明德所涉刑事案件偵審結果無涉，併此敘明。

五、又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而以不發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號解釋甚明。另司法院釋字第五０三號解釋亦謂：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受罰．．．。」準此，除非行為人能舉證證明自己無過失，否則僅須其有違反作為義務之行為即推定其有過失，而應受處罰。再按稅捐稽徵法第四十四條之規定係為使營利事業據實給予或取得憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於詳實，以建立正確課稅憑證制度，乃實現憲法第十九條規定意旨所必要。又上述稅捐稽徵法第四十四條所謂「依法」，係指依營業稅法第三十二條第一項：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」之規定而言。而所謂「他人」，則指貨物或勞務之直接買受人或直接銷售人，非指直接買受人或銷貨人以外之他人。申言之，營業人如違反營業稅法第三十二條第一項規定應給與貨物或勞務之直接買受人或直接銷售人憑證而未給與之作為義務，自應依稅捐稽徵法第四十四條規定予以處罰，再參諸上述司法院釋字第二七五號解釋及第五０三號解釋，除非營業人能舉證證明其開立發票予非直接買受人或直接銷售人之行為，並無過失，否則其一旦違反前揭作為義務，即推定為有過失，而應受處罰。本件原告雖堅稱其確實係與宏一公司簽訂承攬契約，惟查，宏一公司實際負責人林明德既已自承確有出借牌照供他人使用之事實，並於八十九年十一月二十二日已將該公司讓渡與訴外人黃建彰，則原告自無從於九十年間與林明德就銷售勞務簽訂合約，且從原告與林明德之交易方式悖於常情等各節觀之，亦無法認定原告未依法將統一發票給予實際買受人規定之行為，是屬無過失，故原告有違反稅捐稽徵法第四十四條規定之行為，堪予認定，原告猶執前詞置辯，並不可採。

六、綜上所述，原告之主張並無可採，被告以原告出售系爭貨物，未依規定給予憑證，而依稅捐稽徵法第四十四條規定依查明認定之總額裁處原告百分之五罰鍰計三０、三六０元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭

法院書記官 李 建 霆附註：行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：