高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)95年度訴字第1028號

• 裁判案由: 土石採取
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 03 月 21 日

高雄高等行政法院判決
95年度訴字第1028號

原　　　告　甲○○
訴訟代理人　陳信伍　律師
被　　　告　台東縣政府
代　表　人　乙○○　○○
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○
上列當事人間因土石採取事件，原告不服經濟部中華民國95年9
月13日經訴字第09506178260號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣訴外人王明理及原告為東昇景觀工程企業社（以下簡稱東昇企業社）之前、後任負責人，於民國（下同）93年4月中
旬至4月30日止利用承包被告「台東縣成功鎮○○○○○路
橋上游至出海口）疏濬土石標售工程」（以下簡稱系爭工程）施工期間，基於共同之犯意擅自在台東縣富家溪竊取80公分以上之塊石約3千餘立方公尺，經台灣台東地方法院檢察
署（以下簡稱台東地檢署）檢察官認訴外人王明理與原告共犯竊盜罪，因犯罪後已坦承犯行，且已將所竊塊石返還，而於94年11月28日為緩起訴處分在案。嗣被告認原告上開行為已違反土石採取法第36條規定，乃以95年3月3日府工河字第0953005977號違反土石採取法令處分書，處原告新台幣（下同）100萬元之罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，
遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院，本院應本於調查所得，自為認定之裁判。」（最高行政法院44年判字第48號判例參照）。本件訴願決定援用94年11月28日台東地檢署檢察官之認定，惟未載明其字號，致無法判斷其援用之事實是否真實，且亦未查明檢察官之認定是否真實（蓋因本件係作認罪協商，因此有許多之事實並未做認定，當時原告係因檢察官當庭諭知，若不認罪，欲將原告之生財工具怪手、貨車等，以犯罪工具之名義扣押，原告衡量如此將導致破產，不得已乃與檢察官協商）顯有調查未盡之違法。
二、訴願決定認為緩起訴者乃附條件的不起訴處分，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定云云。惟刑事訴訟法第252條規定絕對不起訴處分，第253條、第254條規定相對不起訴處分之情形，同法第253條之1、第253條之2、第253條之3規定緩起訴處分相關之規定，不起訴處分
並無撤銷之規定，而緩起訴有撤銷之規定，基本上緩起訴仍認為被告係「有罪」，而不起訴處分為「犯罪嫌疑不足」，二者為截然不同之規定，訴願決定竟在行政罰法第26條並無包括「緩起訴處分確定」之規定下，比附援引，而擴大解釋為「行政罰法第26條包括『緩起訴處分確定』之情形」，此種解釋，顯然違背「罪刑法定主義」，而為當然違背法令。三、本件被告處罰原告之事實為未經許可在台東縣富家溪採取80公分以上之塊石，惟被告及訴願決定書尚有下列調查未盡之處，致作出違法之處分及決定，茲臚列理由如后：
（一）本件「在台東縣富家溪採取80公分以上塊石之情形」與原告無關：
１、被告辦理之系爭工程，係由東昇企業社於92年6月13日與被
告簽訂，當時負責人為訴外人王明理（工程契約書1份參照
）。
２、上開系爭工程規定之完工日期為93年4月30日，有工程補充
說明書1份可參，王明理自己無法疏濬，乃委由原告代為施
工，於93年4月30日完成上開工程後，無法給付原告本件工
程之工程款約245萬元，因此在雙方折衝之下，始在93年5月15日書立讓渡書1份，將東昇企業社讓渡給原告，93年5月25日變更負責人為原告，此有被告核發之營利事業登記證1份
可佐。上開證據顯示，原告替王明理代工之時，係受僱於王明理，縱令當時有「在台東縣富家溪採取80公分以上塊石之情形」之外觀行為，惟可確定者，原告當時並無如訴願決定書上所述「已有將採取土石（塊石）據為己有之主觀犯意」，原告係在疏濬完工（93年4月30日）後之半個月（93年5月15日），始受讓東昇企業社，原告當時係為王明理代工，如何有上開之主觀犯意？訴願決定之事實認定，顯有違證據法則之經驗法則。
３、施工期間，原告係依照王明理之委託及指示施工，原告根本不知有不得在台東縣富家溪採取80公分以上塊石之情形，是原告在施工之時，並無「在台東縣富家溪採取80公分以上塊石」之故意，至為灼然。
４、訴願決定書又稱本件係原告個人利用與被告有工程合約之機會，予以採取土石云云，惟依上開第2點所述，原告與被告
並無工程合約，原告受讓東昇企業社之時（93年5月15日）
，該工程業已完工（93年4月30日），原告與被告並無工程
合約，如何能利用與被告有工程合約之機會，予以採取土石？訴願決定書之認定，顯有誤植。
（二）原告並無將「本土石標售案，長徑大於80公分以上之塊石」「外運」之情形：
１、對於本件最大之爭點，乃在於疏濬之時，對於長徑大於80公分以上之塊石如何處理，依上開工程補充說明書第11條之約定：「本土石標售案，長徑大於80公分以上之塊石禁止外運，擺設位置除依施工圖標示亂拋部分依圖施工外，餘依主辦單位指示辦理，不得違反，且挖掘後河道應予整平，其費用均由廠商自行吸收。」此有上開工程補充說明書可參，而本件原告受王明理僱用疏濬，亦僅將所有之土石（包括長徑大於80公分以上之塊石）疏濬放置在河床邊（仍屬河床行水區，係經被告之監工人員指定之位置），並未將上開疏濬後之任何1粒之土石（包括長徑大於80公分以上之塊石）「外運
」，因此原告受僱於王明理後所為之施工行為，並無違反被告上開之約定，訴願決定書對此特別之約定置若罔聞，卻稱雖採取土石未予外運，惟並不影響土石採取法第36條規定構成要件之該當性等語，其認定顯有偏頗之嫌。
２、台東地檢署檢察官王全中於94年10月26日至現場勘驗、開挖，將所有超過80公分之塊石，均囑咐原告，取出後鋪置在河道邊，作為河道邊坡，更足以證明原告並無「採取」、「外運」之行為。
四、被告在無任何原告有「未經許可在台東縣富家溪採取80公分以上之塊石」之證據之情形下，即為上開之行政處分，於法自有未合，原訴願決定又未查明上開事實，逕為駁回之決定，原處分及訴願決定就此認事用法顯有違誤，應予撤銷。
乙、被告主張之理由：
一、東昇企業社於92年6月間標得被告系爭工程，並於93年4月間委託原告執行系爭工程之疏濬工作，未經許可採取該工程契約約定禁止採取之80公分以上塊石，經被告提送台東縣取締盜濫採土石聯合查緝小組於95年2月23日會議決議，依違反
土石採取法第36條規定，處原告100萬元罰鍰。
二、被告與東昇企業社雙方所訂立之系爭工程補充說明書第11條約定：「本土石標售案，長徑大於80公分以上之塊石禁止外運，擺設位置除依施工圖標示亂拋部分依圖施工外，餘依主辦單位指示辦理，不得違反，‧‧‧。」惟原告卻與東昇企業社利用疏濬施工之便，共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於93年4月中旬至30日止，利用施工期間將契約所定禁
止外運之80公分塊石，採運至被告核准之堆置區內藏放，顯然已有將採取80公分之塊石據為己有之主觀犯意。
三、事後經被告巡防發現，並經民眾向台東地檢署告發，由檢察官現場勘驗確認原告所為前開竊取長徑超過80公分以上塊石約3千餘立方公尺行為，且原告對於上開犯罪事實坦承不諱
，檢察官認為原告於犯罪後已坦承犯行，且已將所竊塊石挖出返還，並依被告指示地點堆放，態度尚稱良好等情，認以緩起訴處分為適當。
四、原告因不服被告95年3月3日府工河字第0953005977號處分書所為之處分，向經濟部提起訴願，經濟部95年9月13日經訴
字第09506178260號訴願決定書，認為被告依土石採取法第36條規定，裁處原告法定最低額100萬元罰鍰之處分，洵無違誤，應予維持，故決定訴願駁回。
五、綜上，被告依違反土石採取法第36條規定，裁處原告100萬
元罰鍰處分，依法並無不當，本件原告之訴顯無理由，敬請依法駁回。
理 由
一、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。」「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新台幣10萬元以上100萬元
以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」分別為土石採取法第3條第1項前段及第36條所明定。
二、本件訴外人王明理及原告為東昇企業社之前、後任負責人，於93年4月中旬至4月30日止利用承包被告系爭工程施工期間，基於共同犯意擅自在台東縣富家溪竊取80公分以上之塊石約3千餘立方公尺，經台東地檢署檢察官認訴外人王明理與
原告共犯竊盜罪，因犯罪後已坦承犯行，且已將所竊塊石返還，而於94年11月28日為緩起訴處分在案；嗣被告認原告上開行為已違反土石採取法第36條規定，乃以95年3月3日府工河字第0953005977號違反土石採取法令處分書，處原告100
萬元罰鍰等情，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程契約書、讓渡書、台東地檢署94年度偵字第32 7、2166號緩起訴處分書、被告取締盜濫採土石聯合查緝小組95年2月23日會
議紀錄及前開違反土石採取法令處分書等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：系爭工程施工期間原告並非東昇企業社之負責人，故本件在台東縣富家溪採取80公分以上塊石與其無關，且原告係依照訴外人王明理之委託及指示施工，根本不知有不得在台東縣富家溪採取80公分以上塊石之情形，是原告並無在富家溪採取80公分以上塊石之故意；又原告受王明理僱用疏濬，僅將所有之土石（包括長徑大於80公分以上之塊石）放置在河床邊，並未將長徑大於80公分以上之塊石外運；另原告之行為既經台東地檢署檢察官為緩起訴之處分確定，依行政罰法第26條一事不二罰之規定，被告自不得再對原告處以罰鍰等語，資為論據。
三、經查，訴外人王明理即東昇企業社承包「台東縣成功鎮○○○○○路橋上游至出海口）疏濬土石標售工程」，而與被告簽訂工程契約書，據該工程契約書約定：「招標機關台東縣政府及得標廠商東昇企業社雙方同意依政府採購法（以下簡稱採購法）及其主管機關訂定之規定訂定本契約，‧‧‧。」及第1條：「履約標的：一、工程名稱：台東縣成功鎮○
○○○○路橋上游至出海口）疏濬土石標售工程。‧‧‧三、工程概要：如設計圖施工位置、高程及採取數量（參萬肆仟柒佰立方公尺）。」第2條：「契約文件及效力：‧‧‧
（三）契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：‧‧‧５.施工補充說明書優於施
工規範。」又系爭工程補充說明書第11條約定：「本土石標售案，長徑大於80公分以上之塊石禁止外運，擺設位置除依施工圖標示亂拋部分依圖施工外，餘依主辦單位指示辦理，不得違反，且挖掘後河道應予整平，其費用均由廠商自行吸收。」則由上開契約書約定觀之，可見王明理即東昇企業社得疏濬及採取之土石數量為34,700立方公尺，且其所採取之土石長徑不得大於80公分以上，在此範圍外，則非其所得採取甚明。按土石採取法乃為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展為目的，此觀土石採取法第1條規定自明。
本件被告雖與王明理簽訂系爭工程契約書，約定由王明理疏濬及採取長徑小於80公分以下之土石，然逾約定範圍外之土石，仍係土石採取法規範禁止採取之土石，如未經主管機關許可，即不得採取。次查，訴外人王明理及原告係東昇企業社前、後任負責人，2人明知東昇企業社承包施作之系爭工
程中長徑超過80公分以上之塊石均禁止採取外運，不得違反，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年4月
中旬某日起至同年月30日止，利用承包上開工程施工期間，有開挖及載運砂石至河床指定堆置區之機會，連續竊取長徑超過80公分以上塊石約3千餘立方公尺，將之埋藏於河床指
定堆置區內藏放，再以砂石覆蓋，涉犯竊盜罪嫌等情，案經台東地檢署檢察官偵查結果，認原告涉犯竊盜之事實明確，復因原告坦承犯行不諱，並已將所竊塊石挖出依照被告所屬人員之指示堆置於指示區內完竣，乃予以原告緩起訴處分，緩起訴期間1年，原告應於緩起訴期間內提供120小時之義務勞務等情，此有台東地檢署檢察官94年度偵字第327、2166
號緩起訴處分書、台東地檢署現場履勘筆錄影本及現場照片附刑事偵查案卷足稽（詳見台東地檢署檢察官94年度偵字第327、2166號刑事偵查案卷），堪認原告確有未經許可採取
土石之行為。原告嗣後雖改口稱：系爭工程施工期間其並非東昇企業社之負責人，其係受僱於訴外人王明理，本件在台東縣富家溪採取80公分以上塊石與其無關，其對不得在富家溪採取80公分以上塊石一事並不知情云云。惟查，訴外人王明理於94年9月14日在台東地檢署檢察官偵查時陳稱：「（
問：上開疏濬工程現場工作人員由何人指揮、調度？）都是由甲○○他在現場負責。」「（問：你有無向甲○○說，本件疏濬工程80公分以上石塊禁止採取外運？）我叫他來做時，就有向他說過。」等語；且挖土機司機許國雄於94年9月29日在台東地檢署檢察官偵查時供稱：「（問：你有無開怪
手在富家溪做疏浚工程？）有，是甲○○找我的。」「（問：為何將大石頭挖上車？）因為要將大石頭載到行水區的料區四周圍放來擋土，‧‧‧，是甲○○告訴我這樣做的。」等語；而挖土機司機吳秋信則供述：「（問：你有無開怪手在富家溪做疏濬工程？）有，是甲○○找我的。」「（問：是否有專門挑挖大石頭來擋水？）有，是甲○○說的。」；挖土機司機陳忠信則供稱：「（問：你有無開怪手在富家溪做疏濬工程？）有，是甲○○找我的。」「（問：有無人叫你挖80公分以上的大石頭？）60公分以後的不能挖，甲○○要我挖起來。」等語；又原告於94年9月29日在台東地檢署
檢察官偵查時亦自承：「（問：王明理有交給你富家溪疏濬工程的高程圖？）有，是在93年3月15日當天。」「（問：
他有無向你說依照合約80公分以上的塊石不能運出？）有，是在當天說的。」「（問：你有無與怪手及卡車司機說80公分以上的石頭不能運出？）我只有向怪手司機說，卡車沒有說。」「（問：照片中的挖土機及卡車是不是你叫來施工的？）是的，那些卡車及怪手都是我叫來做疏濬工程的。」「（問：你有叫挖土機的司機挖80公分以上的大石頭到料區？）有，是行水區做護岸。」等語（詳見台東地檢署94年偵字第327號刑事偵查案卷附上開調查筆錄）。綜上可知，本件
土石採取行為，係由訴外人王明理委由原告僱請挖土機及砂石車所為，且原告明知有不得在台東縣富家溪採取長徑80公分以上塊石之情事，卻仍指示挖土機司機採取80公分以上之塊石，是原告有在富家溪採取80公分以上塊石之故意甚明。從而，原告主張本件在台東縣富家溪採取80公分以上塊石與其無關，且其對不得在富家溪採取80公分以上塊石一事並不知情云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。
四、按土石採取法之採取土石，只要有將土石採而取之之行為，即足當之，不以行為人已完成外運為必要。查，本件原告涉及刑事部分經台東地檢署檢察官於偵查時至系爭工程現場勘驗，並命原告開挖其合法堆置區內土石之結果，總計開挖出達3千餘立方公尺長徑80公分以上之土石，原告方依被告之
指示將之堆放於河岸作為護堤，此有台東地檢署之現場履勘筆錄影本及現場照片附台東地檢署94年度偵字第327號刑事
偵查案卷可憑。又原告所從事者既為疏濬工程，只能採取河床內長徑80公分以下（總數量34,700立方公尺）之土石，原告復因此向被告申請堆置區以供堆置該合法採取之土石，衡諸常情，原告在該堆置區內理應專事採取堆置80公分以下土石，至長徑80公分以上塊石則撿除亂拋於河床即可，焉有大費週章，反將該長徑80公分以上巨大塊石隨同合法採取之土石共同運至堆置區，並其數量高達3千餘立方公尺之理？且
由上開刑事偵查案卷第113頁所附現場照片觀之，其中第2張照片顯示，93年4月29日車號ＪＲ─501砂石車只載運1顆白
色大石，明顯僅為取得該巨石而載運，足見原告顯係藉疏濬土石工程之便，有意採取長徑80公分以上塊石至堆置區，並藉與一般土石之混雜堆置，掩人耳目，其非無意之夾帶甚明。而原告將採取自河床上之80公分以上塊石運置於其申請之堆置區，顯有將該80公分以上塊石據為己有而置其實力支配之下，自堪認定；核原告所為，已構成土石採取法所稱之採取土石行為，而不以原告已經完成外運為必要。原告主張其僅將所有之土石（包括長徑大於80公分以上之塊石）疏濬放置在河床邊，並已依被告指示將80公分以上塊石堆放於河道邊，足證並無外運之採取土石行為云云，尚無可取。是被告以原告確有未經許可採取土石之行為，乃依土石採取法第36條規定，裁處原告100萬元罰鍰，於法並無不合。
五、又「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」為行政罰法第26條所明定。惟案件經刑事訴訟程序處理後，如經檢察官緩起訴處分確定，如何處理行政罰事宜？上開行政罰法第26條並無明文。按「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日
內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第253條、第253條之1之
處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。不起訴或緩起訴處分得聲請再議者，其再議期間及聲請再議之直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長，應記載於送達告訴人處分書正本。死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之案件，因犯
罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之處分，或第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。」「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。」分別為刑事訴訟法第256條及第260條所規定。揆諸前揭規定，不服緩起訴處分，與不服不起訴處分之救濟途徑，均得聲請再議，且緩起訴處分確定後，亦與確定不起訴處分相同，均發生禁止再行起訴之效力，是以刑事訴訟法規定之緩起訴實具有附條件不起訴處分之性質，檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第253條之2第1項規定對刑事被告所為之指示
及課予之負擔，乃為一種特殊的處遇措施，並非刑罰。因此，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上
義務規定裁處之。惟倘若緩起訴處分經檢察官依職權或告訴人之聲請予以撤銷（刑事訴訟法第253條之3參照），且如檢察官繼續偵查並起訴該刑事案件，復經法院判決有罪確定者，則於該有罪判決所涵蓋之範圍內，原行政機關就同一行為依法律或自治條例規定裁處罰鍰及沒入，已屬違法，應予依職權撤銷（林錫堯著行政罰法94年6月初版1刷第47、48頁參照）。是原告主張其已經檢察官為緩起訴處分確定，依行政罰法第26條規定，被告不得就同一行為再處以本件行政罰云云，殊屬誤解法律之規定，並非可取。另原告援引台灣台東地方法院95年度交聲字第95號交通事件裁定意旨，認行政罰法第26條第2項不包括「緩起訴處分確定」乙節，姑不論上
開案件與本件是否完全相符，縱令上開案件係認「緩起訴處分確定」不在行政罰法第26條第2項規範範圍內，亦屬個案
之法律見解，對本院不具拘束力，故尚難以上開個案之處理情形，而為原告有利之認定。
六、綜上所述，原告之主張既不可採，被告以原告未經許可在台東縣富家溪採取長徑80公分以上塊石，依土石採取法第36條規定裁處原告100萬元罰鍰，其認事用法，並無違誤；訴願
決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條
第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　3　　月　 21 　 日第三庭審判長法 官　邱政強
法 官　詹日賢
法 官　李協明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　3　　月　 21 　 日書記官 周良駿