高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十五年度訴字第一一二七號

• 裁判案由: 巷道爭議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 07 月 31 日

高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第一一二七號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　白裕棋 律師
張宗琦 律師
上　一　人
複　代理人　黃致穎 律師
被　　　告　高雄縣政府
代　表　人　乙○○ 縣長
訴訟代理人　丙○○
丁○○
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十五年十二月一日台內訴字第０九五０一四七五三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告所有坐落高雄縣鳳山市○○○段一八七之三一地號土地（下稱系爭土地），係分割自同段一八七之一地號土地，民國（下同）六十一年間，因須於同段一八七之一地號土地上建造十四間住宅，乃將分割後同段一八七之三一地號土地作為供該十四戶特定住戶通行使用，並加寬原有通道之私設巷道。嗣原告於九十三年五月十七日以七十八年間鳳山市公所開闢瑞進路，被告徵收拆除同段一八七之一地號土地上之十四間住宅，而瑞進路九十三年六月一日已完工，故系爭土地作為私設巷道已無存在之必要為由，向被告所屬建設局申請廢除該私設巷道，經被告所屬建設局以九十三年八月十七日建局使字第０九三二００八五一一號函否准。原告不服，提起訴願，經內政部九十四年五月五日台內訴字第０九四０００二九四七號訴願決定撤銷原處分，囑由被告另為適法之處分。被告另以九十四年六月一日府建使字第０九四００九四一八一號函復原告略以：「經查六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載旨揭地號為現行道路，又查八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號號簡便行文表所載鳳山市○○○段一八七之三一地號為現有巷路，是本案有關廢道相關事宜請另案洽本局都市計畫課辦理。」等語，仍予否准。原告不服，提起訴願，復經內政部九十五年五月八日台內訴字第０九五００七四三七八號訴願決定撤銷原處分，責由被告查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能，於二個月內為適法之處分。被告乃以九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函復原告，略以：「本案經查旨揭地號土地之現行道路係屬現有巷道，請台端修正所檢送旨揭地籍套繪圖有關『私設巷道』之標示及案由為『現有巷道』，俾憑辦理公告，徵求異議。」等語。原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應依原告九十三年五月十七日就坐落高雄縣鳳山市○○○段一八七之三一號土地私設巷道之申請廢除案，作成准予廢除巷道之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
１、被告應依系爭土地八十九年之公告地價加四成之計算公式以現金賠償原告之財產權益損失，或以與系爭私設巷道等值之都市計畫區內建築之公有地交換。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、系爭土地係於六十一年間分割自同段一八七之一地號土地，供同段一八七之一地號土地上之十四間房屋通行之私設巷道，目前該十四間房屋業已拆除，該私設巷道雖曾供臨近民眾通行逾二十年，然顯與司法院釋字第四００號解釋有關既成巷道須「經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」之要件不符，原處分及訴願決定，均誤認系爭私設巷道為既成巷道，而駁回原告之廢巷申請及訴願，認事用法顯有違誤。
二、按行政機關對裁量處分怠於審查人民申請案是否符合法規之要件，即率予駁回，為裁量瑕疵種類之一，依行政訴訟法第四條第二項之規定為違法之行政處分。經查，原處分徒以系爭巷道為既成巷道，遽予駁回原告之廢巷申請案，顯然有怠於審查系爭巷道是否符合既成巷道之要件及該巷道有無繼續存在之必要及原告之申請案是否合法之違法，而為違法之裁量處分，依行政訴訟法第二百零一條規定，自應予以撤銷。訴願決定未予糾正同有違誤，亦請一併撤銷，責由被告重為廢巷申請之審查，而為有利於原告之決定，以維護原告財產權益。
三、原告於九十三年五月十七日以六十年八月十一日核可之原鳳山市○○○段一八七之一地號土地上三間店舖十四間住宅申請建築時之工程設計圖．．．私設巷道證據、該批建築物使用執照﹙六十一年三月九日﹚、闢建瑞進路與系爭私設巷道土地相關的地籍圖謄本、七十八年時被告遞交之都市○○道路地上物徵收補償費發放通知書四項證明文件，向被告所屬建設局申請廢止系爭私設巷道。再於九十三年六月十七日補送原鳳山市○○○段一八七之一地號土地六十年二期田賦代金繳納收據、系爭土地登記謄本等二項證明文件。被告以系爭私設巷道於六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照，核准訴外人周張素貞等八戶建照申請案時，認定系爭土地為現有巷道（現行道路）予以核駁，發給原告九十三年八月十七日九三建局使字第０九三００八五一一號函，否定原告之私設巷道廢止申請。原告不服提起訴願。經內政部於九十四年五月五日以台內訴字第０九四０００二九四七號函訴願決定原處分撤銷，於二個月內，移由權責機關另為適法之處分。被告於九十四年六月一日以府建使字第０九四００九四一八一號函，再次以系爭私設巷道於六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照核准周張素貞等八戶建照申請案時即認定系爭土地為現有巷道（現行道路）予以駁回。原告不服第二次提起訴願。內政部九十五年五月八日台內訴字第０九五００七四三七八號函訴願決定則以被告逕以九十四年六月一日府建使字第０九四００九四一八一０號函否准廢除巷道之請求，即有可議，仍予撤銷，責由被告查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能，於二個月內另為適法之處分。被告九十五年六月六日以府建使字第０九五００九八六八八號函知原告再補附現有巷道地籍套繪圖，俾便辦理公告，徵求異議。原告於九十五年七月五日附上經專業測量公司實地量測之地籍套繪圖，供被告辦理公告廢止系爭巷道，徵求異議，以查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能，並予再次重申「原處分機關高雄縣政府所提證明文件：經查六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載，旨述地號為現行道路；次查八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表所載，旨述地號為現有巷路，為明顯違法核准建築、為違法處分書，其理由不具法律效力，與本案私設巷道之廢止無關。該行政處分已遭訴願決定書與予撤銷處分。」促請承辦人依行政程序法四條、第八條、第十條規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。被告九十五年七月二十日府建都字第０九五０一四八七八八號函，將原告提交之「申請私設巷道（鳳山市○○○段一八七之三一地號）廢止案」地籍套繪圖與現況圖與予退件，並無任何合法理由，竟要求原告自行更改主題「私設巷道」為「現有巷道」，否則不予公告廢止系爭私設巷道。原告依訴願法第一條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」提起訴願。復經內政部九十五年十二月一日台內訴字第０九五０一四七五三六號函訴願決定書駁回原告之訴願。不計該管機關公務員對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，逕採被告違法之處分逾三十年後之表象為依據，駁回原告之訴願，其駁回之依據，於法尚有未合。又被告駁回原告私設巷道廢止申請之依據為「被告以系爭私設巷道於六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照核准周張素貞等八戶建照申請案時即認定鳳山市○○○段一八七之三一地號土地為現有巷道﹙現行道路﹚」為由。檢閱鳳山地政事務所核發之土地登記簿︰鳳山市○○○段一八六之四二地號土地第一次登記七十七年一月十六日，地目道，所有權人姓名中華民國，管理者財政部國有財產局，此乃司法院釋字第四００號解釋所謂既成道路。然原告六十年間申請建築基地原鳳山市○○○段一八七之一地號土地，土地登記簿自三十八年十一月二十五日即登記所有權人姓名台灣省政府，地目佃，五十一年三月十二日繳清地價移轉郭清和（原告之祖父），五十四年八月九日贈與移轉甲○○（即原告），土地標示部：五十六年十月二十六日地目旱、等則玖，加蓋「都市土地」印記。是以被告宣稱「依據六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載該地號﹙鳳山市○○○段一八七之三一地號土地﹚為現行道路」，明顯與土地登記簿所載不符。被告所主張無事實證據，明顯違誤。被告答辯狀文末「該地號為現有巷路並指定建築線在案」更屬荒謬。被告為主管建築機關，竟不自知該地號於六十年間申請建造房屋所指定之建築線，早在六十二年九月一日該地區公告實施之都市計畫書圖中被廢止，更於九十三年五月開闢都市○○道路﹙瑞進路﹚時清除。是本件系爭土地﹙系爭私設巷道﹚於公告實施之都市計畫書圖中被規劃為住宅區，為可建築之土地。
四、原告依規定提出證據向被告申請系爭私設巷道廢止，被告即有義務依法公告廢止。九十五年六月六日被告曾以府建使字第０九五００九八六八八號函知原告再補附現有巷道地籍套繪圖，俾憑辦理公告，徵求異議，依據內政部九十五年五月八日台內訴字第０九五００七四三七八號訴願決定書意旨﹙查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能﹚辦理。原告於九十五年七月五日提交經專業測量公司實地量測之地籍套繪圖、現況圖，供被告辦理公告廢止系爭私設巷道，徵求異議，以查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能。九十五年七月二十日被告以府建都字第０九五０一四八七八八號函，將原告提交之「申請私設巷道（鳳山市○○○段一八七之三一地號）廢止案」地籍套繪圖與現況圖與予退件，並無任何合法理由，竟要求訴願人自行更改主題「私設巷道」為「現有巷道」，否則不予公告廢止系爭私設巷道。依前述事實證據顯示，系爭私設巷道確為私設通路，無構成現有巷道要件。原告提交「申請私設巷道（鳳山市○○○段一八七之三一地號）廢止案」地籍套繪圖與現況圖，供被告辦理公告廢止系爭私設巷道，徵求異議，以查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能。標題「私設巷道」乃單純陳述原告之權利範圍，藉以區隔現場並行另二條法定道路﹙北側之現有巷道一八七之四二「道」之土地，南側之都市○○道路為瑞進路﹚，供閱讀巷道廢止公眾明確辨識，實為必要。更進一步可防止被告從中舞弊，摹仿周張素貞等人將地號一八六之四二「道」及原告建屋所留設之私設通路地號一八七之一合成現有道路一併公告「現有巷道」廢止，阻礙廢止案成立及製造原告困擾。再者以「申請私設巷道廢止案」標題公告廢止，並無違反法令規定，原告所依據之法令其規定的是非都市○○道路，然現有巷道地號一八六之四二「道」亦為非都市○○道路，倘若使用「申請非都市○○道路廢止案」標題公告廢止，又會發生地號一八六之四二「道」及原告建屋所留設之私設通路地號一八七之一合成非都市○○道路之混淆。是以標題「申請私設巷道廢止案」最能表達原告申請巷道廢止之意，更不會發生混淆、侵害到他人之權益。原告提交「申請私設巷道廢止案」地籍套繪圖與現況圖，供被告辦理公告廢止系爭私設巷道，徵求異議，以查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能。主要目的是徵求異議，倘若被告對於系爭私設巷道廢止有異議，可在公告廢止期間充分表達，而非在行政程序中，極盡阻撓。原告依法申請，被告為該管機關即有依法定程序辦理之義務，被告應將原告提交之「申請私設巷道廢止案」地籍套繪圖與現況圖公告一個月，徵求異議。有關六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照核准周張素貞等八戶建造申請案中，建造申請人其所繪配置圖隱瞞申請建築基地面臨現有巷道一八六之四二「道」之事實，謊稱一八六之四二與一八七之一合成現行道路，致使行政機關依該資料作成行政處分逾越法律授權範圍，形成濫用權力，行政訴訟法第四條規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」。周張素貞等八人其信賴不值得保護，行政程序法第一百十九條定有明文。該違法行政處分書其違法部分，應依行政程序法第一百十七條、第一百二十八條規定予以撤銷、廢止。至於八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表建造申請人康東龍明知都市○○道路﹙瑞進路﹚僅剩其申請建築基地附近一小段即將開闢，都市○○道路即將清除曾指定之建築線，隱瞞事實提供不正確之資料，致使被告依其資料作成行政處分逾越法律授權範圍，形成濫用權力，康東龍其信賴亦不值得保護，行政程序法第一百十九條定有明文。該違法行政處分書其違法部分，應依行政程序法第一百十七條、第一百二十八條規定予以撤銷、廢止。
五、按台灣省建築管理規則第四條規定，所謂供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道，係指既成道路供不特定之多數人通行，可認為有公共地役關存在為前提，倘道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路。（最高行政法院八十一年度判字第二一０四號、八十二年度判字第三一號判決、八十八年度判字第二０六三號判決要旨參照）。縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所為之認定，須以供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在為前提，尚非主管機關得依法規授權逕行認定。系爭私設巷道為鳳山市○○○路二二九巷一五弄一號至二七號（單號）門前加寬之私設通路，與現有巷道地號一八六之四二「道」緊鄰並行，僅供上述之房屋之特定居民進出、停放機車、汽車、甚至貨車、堆放雜物用，難認可供一般大眾通行。一般大眾通行的是地號一八六之四二「道」現有巷道。又七十八年都市○○道路﹙瑞進路﹚完成徵收程序，使用系爭私設巷道進出之特定居民其權利義務終止，系爭私設巷道通行時效僅十七年。都市○○道路（瑞進路）於九十三年五月開闢完成可供公眾通行後，系爭私設巷道之土地四周緊鄰法定道路，成為一個完整區塊土地，無任何住戶房屋，非使用系爭土地無法進出或通行，系爭私設巷道確無供不特定公眾通行必要。系爭巷道應否廢止，依上述司法院釋字第二五五號解釋意旨，應視該巷道有無繼續供公眾通行必要判斷之。被告主張系爭巷道於六十一年十月十四日被認定為現有巷道，並指定建築線在案。然縱因曾指定建築線而認定為現有巷道，該巷道應否廢止所必須考量者，仍應以有無繼續供通行必要為依據，故系爭巷道縱使曾經指定建築線，亦不因此即謂不可廢止該巷道，系爭巷道廢止後，並不影響任何公眾之對外通行，是被告上開主張，即無可採。
六、系爭巷道為私設巷道，並非被告建築管理自治條例第四條規定之現有巷道，系爭私設巷道不符合前揭條例三項要件︰１、系爭私設巷道與現有巷道﹙地籍圖上鳳山市○○○段一八六之四二地號「道」之土地﹚緊鄰並行，系爭私設巷道無供公眾通行，僅供原建築基地上住戶停放機車、汽車、甚至貨車、以及原建築基地上住戶堆放雜物用，如照片所示，並有六十二年四月六日大和工業社之營利事業登記證、六十五年五月正商標註冊申請書、六十六年五月經濟部中央標準局商標註冊證影印本，可資證明系爭私設巷道無供公眾通行之事實。２、系爭私設巷道原告自用中，從無出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，有九十一年八月二十二日被告所屬稅捐稽徵處高縣稅財字第一００八三三三九號函課稅通知書、九十三年五月六日被告所屬稅捐稽徵處高縣稅房字第０九三００三六一四五號函拆屋註銷該房屋稅籍通知書，可資證明。３、關於前揭自治條例第四條第三項「於七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」規定，使用系爭土地，截至七十八年所有住戶之住屋全數為被告完成徵收程序時，依土地徵收條例第二十一條規定：「被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止」之住戶，依最高行政法院七十六年判字第一００七號判例「巷道必須供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂公眾通行乃指二戶以上通行之謂。」系爭私設巷道時效尚未達二十年，故不構成公用地役關係，無構成現有巷道之要件。又六十二年九月一日都市計畫細部計畫公告實施，廢止該地號曾指定之建築線。該地號曾指定之建築線所興建之房屋全數拆除，其土地供作都市○○道路用地。系爭私設巷道土地（鳳山市○○○段一八七之三一地號土地）使用分區編定為「住宅區」。於六十一年三月九日設立完成，至七十八年八月十一日鳳山市都市計畫四之十五號道路用地完成徵收程序止，從無構成高雄縣建築管理自治條例第四條所稱現有巷道之情形，被告以系爭私設巷道於六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照核准周張素貞等八戶建照申請案時即認定鳳山市○○○段一八七之三一地號土地為現有巷道﹙現行道路﹚，明顯違誤、明顯違法。，內政部六十年十一月二十七日台內地字第四二九八一一號函釋意旨，系爭私設巷道設立完成於六十一年三月九日，被告以六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照核准周張素貞等八戶建照申請案時即認定鳳山市○○○段一八七之三一地號土地為現有巷道﹙現行道路），明顯違誤。又系爭私設巷道位處現有巷道（地籍圖上鳳山市○○○段一八六之四二地號「道」之土地）之南側，被告所持周張素貞等八戶建照申請案建築基地位處現有巷道（地籍圖上鳳山市○○○段一八六之四二地號「道」之土地）之北側，周張素貞等八戶就系爭私設巷道無民法第七百八十七條規定之必要通行權。另系爭私設巷道設立完成於六十一年三月九日，被告於六十一年十月十四日認定系爭私設巷道為現有巷道（現行道路），兩者時間間隔僅七個月，既無必要通行權，更無符民法第八百五十一條、第八百五十二條之規定因時效而取得通行之地役權。按依民法第八百五十二條、第七百六十九條規定，地役權以繼續二十年並表見者為限，始得因時效而取得，最高行政法院四十五年判字第八號及四十六年判字第三十九號判例要旨，均以私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，始認有公用地役權關係存在。系爭私設巷道應否廢止，依司法院釋字第二五五號解釋意旨，應視該巷道有無繼續供公眾通行必要判斷之。按「城市區○道路溝渠及其他公共使用之土地，依土地法第九十條規定，應依都市計畫法預為規定之，都市計畫之市鎮計畫，應先擬定主要計畫書，表明主要道路及其他公眾運輸系統，主要計畫公布實施後，應繼續完成細部計畫，表明道路系統，其主要計畫及細部計畫，均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。」此為都市計畫法第十五條第一項第六款、第十七條至第二十一條、第二十二條第一項第五款及第二十三條所明定。是在實施都市○○○○○道路之規畫，既應依上述法定程序確定。在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關本於職權或依申請廢止之，乃符合都市計畫法立法意旨之行政行為。系爭私設巷道之土地既經都市計畫編定為住宅區用地，且其都市計畫之主要計畫及細部計畫均已完成公告，自六十二年九月一日起實施。系爭私設巷道之土地北側為現有巷道－地籍圖上一八六之四二地號「道」之土地，南側為都市○○道路－瑞進路，系爭私設巷道之土地東、西兩側亦為現有道路分別為中山東路二二九巷及瑞順街。於計畫道路－瑞進路開闢完成可供公眾通行後，系爭私設巷道之土地四周緊鄰法定道路，成為一個完整區塊土地，無任何住戶房屋，非使用系爭土地無法進出或通行，系爭私設巷道確無供不特定公眾通行必要。系爭私設巷道設立之初即無供不特定公眾通行。被告指稱計畫道路－瑞進路闢建後，系爭私設巷道仍具現有巷道功能，卻無法提出何人必須經由系爭私設巷道進出，被告主張無足採信。系爭私設巷道設立之初即為供鳳山市○○○路二二九巷十三號及一五弄一號至二七號住戶使用，嗣都市○○道路－瑞進路之開闢已將使用系爭私設巷道之特定住戶清除，鳳山市○○○路二二九巷十三號及十五弄一號至二七號門牌號碼銷號。系爭私設巷道已無供公眾通行必要。被告應本於職權或依原告申請廢止之，乃符合都市計畫法立法意旨之行政行為。內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函，關於已發布都市計畫細部計畫地區○○巷道之廢止規定：「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實施之地區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供公眾通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分予公告廢止之。」依此規定，被告無要求原告自行更改主題「私設巷道」為「現有巷道」，否則不予公告廢止系爭私設巷道之法理依據。又依建築技術規則建築設計施工篇第二條規定：「自行留設通達計畫道路與建築線連接之通路，有其特定要件，且係供特定人（即該建築基地內建築物之使用人）進出用。當建築物拆除不存在，因此建築物所須設置之私設通路即無其原設功能而不存在。」準此，系爭私設巷道北側毗連現有巷道－地籍圖上一八六之四二地號「道」之土地，南側即為原申請建築基地鳳山市○○○段一八七之一地號土地上之建築線，系爭私設巷道之土地分割自原申請建築基地鳳山市○○○段一八七之一地號土地而來﹙土地登記謄本可資證明）。系爭私設巷道為建築物所須設置之私設通路無庸置疑，今都市○○道路－瑞進路之開闢已將使用系爭私設巷道之特定住戶清除，原申請建築基地鳳山市○○○段一八七之一地號土地上之建築物全數拆除不存在，因此建築物所須設置之私設通路（系爭私設巷道）即無其原設功能而不存在。被告應本於職權依原告申請廢止之，乃符合建築技術規則之行政行為。都市○○道路－瑞進路道路用地於七十八年完成徵收程序，總長度約０．六公里，其中共約０．五公里之路段已於八十五年闢建完成，獨留中段系爭私設巷道旁約０．一公里之路段延至九十三年五月（十五年道路用地徵收時效即將屆滿失效前三個月﹚才開始動工拆屋闢路。系爭私設巷道之土地既經都市計畫編定為住宅區用地，且其都市計畫之主要計畫及細部計畫均已完成公告，自六十二年九月一日起實施。而依都市計畫法規定，都市計畫之主要計畫及細部計畫均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。亦即在實施都市○○○○○道路之規畫，均應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意。極為特殊的情形是系爭私設巷道與計畫道路－瑞進路完全緊鄰並行。被告為地方主管建築機關，經手處理地方道路系統規劃、公開展覽、審議、核定、公布實施。「在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關本於職權或依申請廢止之。」被告能不經法定行政程序自行推翻已完成公告實施之都市計畫之主要計畫及細部計畫，而謂「次查八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表所載，鳳山市○○○段一八七之三一地號為現有巷路」駁回原告系爭私設巷道廢止之申請，明顯違法。詳細查閱被告所持二證明文件「經查六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載旨揭地號為現行道路。」及「次查八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表所載，鳳山市○○○段一八七之三一地號為現有巷路。」該二文件之建築基地位於現有巷道－地籍圖上一八六之四二地號「道」之北側，現有巷道一八六之四二地號「道」之土地其寬度不及四公尺。其建築線之指定應以一八六之四二地號「道」之土地中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度作為單向出口巷道，或以合計達到六公尺寬度作為雙向出口巷道，高雄縣建築管理自治條例第六條，定有明文。被告於該二建築申請案中，均無依建築管理自治條例第六條第一項規定辦理，要求其申請人以地號一八六之四二「道」之巷道中心線為準，兩旁均等退讓之規定。被告答辯狀所提「八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表」，該文件上明確蓋「本案申請基地面臨現有巷路，應退縮至該巷路境界線建築」，被告竟可以據以證明系爭私設巷道為現有巷道，足證被告處理本件系爭私設巷道廢止申請案，係有違誤。就上開二件被告之違法行政處分，於訴願期間，原告曾四度函請被告依行政程序法第一百十七條規定，依法補正或提出證據來證明合乎法律責任行政處分。被告九十四年八月二十五日府建使字第０九四０一七六九六三號函復略以「．．．本府將待內政部訴願決定後依據辦理。」被告無提出任何證據來證明合乎法律責任的行政處分，違法事實明確。
七、本件系爭巷道非既成道路，自無適用既成道路廢止規定之餘地。司法院釋字第四００號解釋已有明確闡述公用地役關係之成立要件。可知公用地役關係之認定，在於土地本身是否已常年供不特定之公眾通行為必要。系爭私設巷道僅供特定人鳳山市○○○路二二九巷十三號及十五弄一號至二七號（單號）住戶通行之私設通路，僅該特定人有無地役權問題，尚不得執以謂該巷道為既成公眾通行之道路。次按高雄縣建築管理自治條例第四條，可知所謂現有巷道，乃指供公眾通行具有公用地役關係之巷道、或私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書同意公眾通行使用之謂。系爭私設巷道為私設通路，原告（土地所有權人）自用中從未出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。是以，系爭私設巷道非高雄縣建築管理自治條例第四條所稱之現有巷道甚為明確，且公告實施之都市計畫將系爭私設巷道土地編定為住宅區用地，自六十二年九月一日起實施，是以系爭私設巷道土地非道路用地。
八、被告未盡查證職責，認定系爭私設巷道為現有道路，與事實證據、法律依據顯有不符（一）被告答辯「六十一年一０月一四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載該地號（系爭私設巷道）土地為現行道路。」其配置圖內之地號一八六之四二無標記（道）字，隱瞞事實、涉嫌造假。按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」為行政程序法第三十六條所明定。八十二年、八十九年核發的地籍圖謄本登載「建一八七之三一、道一八六之四二」。被告一併將地號一八七之三一、一八六之四二認定為現行道路，與事實證據不符，有地號一八七之一、一八六之四二土地登記簿可稽。按「最高法院民事五十八年度台上字第七六二號判決：構成公眾通行道路要件，第一：應有民法第七百八十七條規定之必要通行權。第二：應有民法第八百五十一條、第八百五十二條之規定因時效而取得通行之地役權。主管建築機關應依照上開要件認定是否為供公眾通行之道路。」內政部六十年十一月二十七日台內地字第四二九八一一號函示在案。準此，六十一年十月一四日建局都字第四一四四六號建築執照申請基地對於系爭私設巷道既無必要通行權，更無因時效而取得通行之地役權，被告答辯以六十一年認定系爭私設巷道為供公眾通行之道路（現行道路）顯與當時法令規定不符。次按高雄縣建築管理自治條例第四條規定，於訴願期間，九十四年七月二十六日被告府建使字第一三六八八六號訴願答辯書之路須經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證事實及理由，明確指出系爭私設巷道應係私設通路。私設通切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續始構成現有巷道。原告系爭私設巷道土地所有權人從未出具供公眾通行同意書，被告六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書，相關資料所載系爭私設巷道土地為現行道路，顯與現時法令規定不符。
九、系爭私設巷道土地於該地區公告實施之都市計畫書圖中，編定為住宅區可建築之地，自可依法申請廢止：
（一）內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函，關於已發布都市計畫細部計畫地區○○巷道之廢止規定：「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實施之地區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供公眾通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分予公告廢止之。」九十三年六月系爭私設巷道旁之都市○○道路（瑞進路）開闢完成可供通行，清除使用系爭私設巷道通行之全部特定住戶。原告依此規定提出證據向被告申請系爭私設巷道廢止，即為依法申請。
（二）司法院釋字第二五五號解釋：「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」證明原告提出證據向被告申請系爭私設巷道廢止，即為依法申請，（三）「私設通路為建築基地未臨接建築線，而依建築技術規則建築設計施工編第二條規定自行留設通達計畫道路與建築線連接之通路，有其特定要件，且係供特定人（即該建築基地內建築物之使用人）進出使用。當建築物拆除不存在，因此建築物所須設置之私設通路即無其原設功能而不存在。」九十四年七月二十六日被告訴願答辯書府建使字第一三六八八六號所明示。該訴願答辯書之事實陳述中，被告亦承認「本案係訴願人申請廢止鳳山市○○○段一八七之三一地號之私設道路（應係私設通路之誤）」。準此，九十三年六月都市○○道路開闢完成，拆除原告於六十年間所建造的房屋，當時留設之私設通路即因建築物拆除不存在，因此建築物所設置之私設通路即無其原設功能而不存在。被告應依原告之申請，同意系爭私設巷道之廢止。（四）本件系爭私設巷道為原告所有土地建造房屋時留設之私設巷道，已為訴訟雙方當事人所不爭之事實，有被告於九十六年五月一日於準備程序筆錄中之陳述可證。被告以認定系爭私設巷道為供公眾通行之現行道路，於完成都市○○道路用地土地徵收後，經由行政怠惰，拖延近十五年應執行清除使用系爭私設巷道通行之住屋之時間，惡意製造系爭私設巷道供公眾通行之表象，據以否定原告「於都市○○道路已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供公眾通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分予公告廢止」之法定申請廢止權益。被告為地方主管建築機關，有依法行政義務，依原告之申請，公告廢止系爭私設巷道，徵求異議之義務，已經歷三年被告仍執意不公告廢止系爭私設巷道，徵求異議。原告乃依行政訴訟法第五條規定，提起課予義務訴訟。
十、倘認系爭道路係為既成道路，亦有公務員違法侵害人民權利之情事，請求依法命被告負擔賠償責任，理由如下：
（一）按行政訴訟法第七條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」及最高行政法院九十一年度判字第二０三八號判決（參照徐瑞晃，國家賠償訴訟與行政訴訟之關係，當事人協力義務、行政調查／國家賠償，二００六年十一月，頁四六四），依前揭規定及最高行政法院見解，原告自得提起國家賠償請求之備位聲明。亦即被告逾越法定之裁量範圍，違法將系爭私設巷道供作建照申請人周張素貞、康東龍等建造房屋所需之通路，侵害原告財產權益，更以行政怠惰，製造系爭私設巷道供作公眾通行之事實，完成現有巷道法律要件，致原告財產權益損失、無可復原。請求被告依八十九年公告地價加四成之計算公式以現金賠償原告之財產權損失，或以與系爭私設巷道等值之都市計畫區內可建築之公有地交換，以為損害賠償請求。
（二）次按國家賠償法第二條規定：「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負所害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」職故，原告係因被告所屬公務員於執行職務行使公權力時（於六十一年十月十四日（六一）建局都字第四一四四六號建築執照核准周張素貞等八戶建照申請案時即認定系爭土地為現有巷道（現行道路），故意或過失不法侵害原告之土地之權利，加以怠於執行職務，未依職權為本件廢道之處分（參照司法院釋字第二五五號解釋）、拖延都市○○道路開闢時間（七十八年八月完成徵收程序，九十三年五月動工開闢僅剩六分之一路程），製造原告私設巷道供通行之事實，促成符合現有巷道供通行數十年之法定要件，奪取原告私設巷道土地之使用權，原告依法提起國家賠償之備位聲明。
（三）按鈞院九十二年度訴字第四二五號判決：「所謂行政法之平等原則，係指相同之事務應為相同之處理，否則不得為差別待遇，行政程序法第六條訂有明文。．．．平等原則僅具有客觀法規範功能，只要求行政機關不得違反禁止恣意原則，而為防禦權之一種，但在例外情形下，平等原則亦可推衍出主觀公權利，而可構成訴權之內容，受侵害時，並有請求行政機關為特定給付內容之餘地。換言之，此際該種主觀公權利，除具有程序性之權利外，並具有實質權利之性質。此種例外情形即為『衍生分享請求權』．．．具有相同條件之其他人，即得援引平等原則已要求行政機關，給予相同之給付。」職是，若認本件系爭道路，性質上為一既成道路，此時被告即應依法徵收。被告漏未徵收之實，已有行政怠惰之違法，造成原告之衍生分享請求權受有損害，自得請求損失補償等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按高雄縣建築管理自治條例第七條第一項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向被告申請之，被告應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議」。
二、經查，系爭土地自六十一年供不特定公眾通行至今已超過三十年，依據六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載該地號土地為現行道路。又八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表所載該地號土地為現有巷路並指定建築線在案，系爭巷道符合司法院釋字第四００號解釋所謂既成道路之要件，依據公眾通行需要及前述文件資料，該地號土地應為現有巷道無誤。系爭土地既為現有巷道，原告自應依據前揭規定提出廢止現有巷道之申請等語。
理 由
壹、先位聲明部分：
一、按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。三、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」「前項第一款所稱供公眾通行之巷道，其寬度應達二公尺以上。就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要之認定標準，由縣府另定之。」「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請之，縣府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」分別為高雄縣建築管理自治條例第四條第一項、第二項及第七條第一項所明定。又按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、最高行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」亦有司法院釋字第四００號解釋理由書足參。準此所謂「現有巷道」為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，此觀前揭高雄縣建築管理自治條例第四條第一款規定自明。另按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經最高行政法院四十五年判字第八號判例可資參照。足認土地如供公眾通行，且土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並經歷久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成而成為既成道路，而有公用地役關係存在，合先敘明。
二、本件原告所有坐落高雄縣鳳山市○○○段一八七之三一地號土地，係分割自同段一八七之一地號土地，六十一年間因須於一八七之一地號土地上建造十四間住宅，將分割後之系爭土地作為供該十四戶特定住戶通行使用，並加寬原有通道之私設巷道。嗣後原告以鳳山市公所於七十八年間開闢瑞進路，被告並徵收拆除同段一八七之一地號土地之上十四間住宅，且瑞進路於九十三年六月一日已完工，故系爭土地前作為私設巷道已無存在之必要為由，於九十三年五月十七日向被告所屬建設局申請廢除該私設巷道，經被告所屬建設局以九十三年八月十七日建局使字第０九三二００八五一一號函否准，原告不服，提起訴願，經內政部九十四年五月五日台內訴字第０九四０００二九四七號訴願決定撤銷原處分，囑由被告另為適法之處分。被告乃以九十四年六月一日府建使字第０九四００九四一八一號函復原告，略以：「經查六十一年十月十四日建局都字第四一四四六號建築執照申請書相關資料所載旨揭地號為現行道路，又查，八十九年六月十四日八九建局都線字第八九ＤＡ００一六二一號簡便行文表所載鳳山市○○○段一八七之三一地號為現有巷路，是本案有關廢道相關事宜請另案洽本局都市計畫課辦理。」等語，仍予否准。原告不服，提起訴願，復經內政部九十五年五月八日台內訴字第０九五００七四三七八號訴願決定撤銷原處分，責由被告查明系爭土地究否仍具有現有巷道之功能，於二個月內為適法之處分。被告乃以九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函復原告，略以：「本案經查旨揭地號土地之現行道路係屬現有巷道，請台端修正所檢送旨揭地籍套繪圖有關『私設巷道』之標示及案由為『現有巷道』，俾憑辦理公告，徵求異議。」等情，業經兩造分別陳明在卷，此有被告九十三年八月十七日建局使字第０九三二００八五一一號函、內政部九十四年五月五日台內訴字第０九四０００二九四七號訴願決定書、被告九十四年六月一日府建使字第０九四００九四一八一號函、內政部九十五年五月八日台內訴字第０九五００七四三七八號訴願決定書、被告九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函及土地登記謄本等附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。
三、本件兩造之爭點厥為系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係，抑或私設巷道，此為兩造爭執所在。經查，系爭土地原係原告之父郭清和所有，因六十一年間於同段一八七之一地號土地上建造十四間住宅，將系爭土地分割自同段一八七之一地號土地，而將系爭土地供該十四戶特定住戶通行使用，並加寬原有通道之私設巷道。其後被告於六十一年間發布實施鳳山都市計畫，將原告所有系爭土地編定為都市計畫住宅區，鳳山市公所於七十八年間開闢瑞進路，被告徵收及拆除同段一八七之一地號土地上十四間住宅，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附於原處分卷可稽。足見系爭土地自六十一年起已供通行使用，被告於七十八年徵收並拆除同段一八七之一地號土地上之十四間住宅，系爭土地並未同時廢止，仍續供巷道使用，則系爭土地自七十八年起仍續供公眾通行之用。是縱令系爭巷道於六十一年間原係供同段一八七之一地號土地上十四間住戶通行而設置，然因原告自六十一年設置之初起，並未阻止不特定人以外之人通行，堪認原告所有系爭土地已供不特定之公眾通行。又被告七十八年徵收拆除同段一八七之一地號土地上之十四間住宅後，系爭土地亦繼續供公眾通行之用，則上開同段一八七之一地號土地上十四間住宅被徵收拆除，亦不影響系爭土地「已供公眾通行」而成既成道路並存有公用地役關係之事實。次觀卷附現場照片所示，可知系爭土地係屬現有房屋門前通道，未有阻止特定人以外之人通行之情事，道路雙向出口未設障，亦非僅供特定人之鳳山市○○○路二十二巷十三號及十五弄一號至二十七號等住戶通行使用，益足證系爭土地係供不特定人通行之用。準此，系爭土地既早自六十一年已供人車通行之道路，經歷之年代久遠而未曾中斷，而原告又無法證明其於供公眾通行之初，土地所有權人有予以阻止之情事，堪認原告所有系爭土地係供不特定之公眾通行，已存在公用地役關係屬實。況原告所有系爭土地寬度不一，寬處約有五米至六米，倘廢止系爭巷道，現有道路僅剩同段一八六之四二地號之土地，該同段一八六之四二地號土地之道路窄處未及一米，車輛將無法通過同段一八六之四二地號之道路，且倘廢止系爭巷道，面向系爭土地之住戶亦無法出入，此並有地籍圖謄本、現場照片及經兩造於本院九十六年五月一日準備程序筆錄及九十六年七月十七日言詞辯論筆錄附卷可佐，益證系爭土地為現有道路之一部分，係屬既成道路。則被告依高雄縣建築管理自治條例第四條第一款規定，就系爭土地之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要而認定為現有巷道，自無違誤。從而，系爭土地既為現有巷道，非屬私設巷道，則被告九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函以系爭巷道係為現有巷道為由，函請原告修正私設巷道為現有巷道，俾憑辦理公告（實則否准原告廢止私設巷道之申請），並無不合。原告爭執七十八年間同段一八七之一地號土地上之十四間住宅已拆除，並主張系爭土地僅供特定人之鳳山市○○○路二十二巷十三號及十五弄一號至二十七號住戶通行使用，請求被告以私設巷道（非既成巷道）作成准予廢止之行政處分，自屬無據。
四、原告另主張被告應依原告之申請，作成廢止「私設」巷道之處分部分。惟按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」「至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」分別為司法院釋字第二五五號及第四００解釋所明示。揆諸前揭解釋之意旨，既成道路是否廢止，因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，主管機關固得本於職權或依申請隨時檢討並予廢止，惟仍須於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，致原供公眾通行之非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，始得廢止。又道路有無繼續供公眾通行之「必要」，係屬不確定法律概念；茲所謂「不確定法律概念」，係指意義特別空泛及不明確之法律概念（例如法律構成要件中之「必要」、「特殊事故」、「有害物質」等），此基本上均具備「不能定義，只能描述」之特質（參見學者李惠宗著，行政法要義，九十年八月，頁二ＯＯ以下）。而由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，基於其專業能力之尊重，乃不得不於賦予行政機對於某些具體個案有判斷餘地，行政法院於該具體個案，對於行政機關之判斷應予尊重，僅能為有限度之審查（參見學者陳敏著，行政法總論，九十二年一月三版，頁二００以下）。故既成道路有無繼續供公眾通行之必要而應廢止係屬主管機關之判斷餘地，行政法院於該具體個案，對於行政機關之判斷應予尊重，僅能為有限度之審查。經查，系爭土地固編為住宅區用地，然已為既成道路之現有巷道，業如前述，則是否廢止，仍應由被告於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，就系爭巷道之寬度、使用性質，使用期間，通行情形及公益上需要等要件，具體判斷原供公眾通行之系爭巷道，有無繼續供公眾通行必要，始得廢止之，此屬被告判斷權限，被告對於系爭道路作成判斷前，本院自不得代替被告之判斷。本件系爭土地為現有巷道（即供公眾通行之既成道路）非僅供特定人通行之私設巷道，則被告九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函以「本案經查旨揭地號土地之現行道路係屬現有巷道，請台端修正所檢送旨揭地籍套繪圖有關『私設巷道』之標示及案由為『現有巷道』，俾憑辦理公告，徵求異議。」雖有否准原告以私設巷道申請廢止情事，然尚未就供公眾通行之既成現有巷道作成是否廢止處分，本院自無從逕命被告作成，併此敘明。
貳、備位聲明部分：
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第二條及第七條所明定。次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第二條第二項定有明文。
二、又按公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，欲於行政訴訟中請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起，而行政訴訟法第七條規定，依其文義，乃係提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即合併請求財產上給付訴訟，且該合併請求之訴各為獨立之訴訟，此又係對於一般公法上給付訴訟中，關於損害賠償或其他財產上給付訴訟提起之特別規定，使損害賠償或其他財產上給付訴訟得於同一行政訴訟中合併請求之特別規定，相對於國家賠償法規定，又屬特別例外規定，故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起；並其所以規定須於提起行政訴訟之同一程序中為之，蓋其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突（陳計男著行政訴訟法釋論八十九年一月初版第二０四頁參照）。準此，依行政訴訟法第七條規定，原告固得與其他行政訴訟合併提起國家賠償請求權，然所合併之行政訴訟須與該損害賠償請求有一定之前提關係或因果關係。本件原告主張被告所屬公務員於六十一年間核准訴外人周張素貞等八戶建照申請案時，認定系爭土地為現有巷道，係故意或過失不法侵害原告之權利，且被告未依職權為廢道處分，拖延都市○○道路開闢時間，造成原告私設巷道供通行之事實，符合現有巷道供通行數十年之法定要件，奪取原告私設巷道土地之使用權，致原告權益受侵害，乃依國家賠償法第二條規定，請求被告依八十九年公告地價加四成之計算公式以現金賠償原告之財產權損失，或以系爭私設巷道等值之都市計畫區內可建築之公有地交換作為損害賠償云云。惟查，原告主張被告所屬公務員於六十一年間核准訴外人周張素貞等八戶建照申請案，認定系爭土地為現有巷道之情事，致原告權益受侵害，依國家賠償法第二條規定，請求損害賠償部分，與本位聲明第一項請求撤銷被告否准原告申請廢止私設巷道處分之爭訟、及本位聲明第二項請求判決命被告作成准予廢除私設巷道之行政處分間，難謂有何一定之前提關係或相當之因果關係，故此部分原告雖主張依據行政訴訟法第七條規定為備位聲明之請求，自難認原告聲明合於行政訴訟法第七條規定之訴訟類型，而得依該規定提起訴訟。至原告主張被告未依職權為廢道處分有違法之情事，依國家賠償法第二條規定，請求損害賠償部分。經查，被告九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函以原告所有系爭巷道係為現有巷道為由，否准原告申請廢止私有巷道，依前開說明，並無不法，是此即無原告得請求國家賠償之事由，則原告執此請求國家賠償，自非有據。從而，原告主張被告所屬公務員於六十一年間核准訴外人周張素貞等八戶建照申請案，認定系爭巷道為現有巷道，及被告未依職權為廢止之處分，致原告權益受侵害之情事，請求國家賠償，均無理由，應併予駁回。
三、另原告主張被告漏未徵收，違反平等原則，造成原告之衍生分享請求權受損害，請求損失補償云云。然按，憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第二一一號、第四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將其事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之。至於平等權雖屬主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。依前所述，現行法律規定，人民既無請求需用土地人發動其「徵收請求權」之依據，則尚不得以「平等原則」導出人民有主張漏未徵收，請求發動徵收之主觀公權利存在，故原告執「平等原則」，主張被告漏未徵收系爭土地，致原告衍生分享請求權受有損害，而請求損失補償，尚非有據。
參、綜上所述，原告之先位聲明第一項部分，被告以九十五年七月二十日府建都字０九五０一四八七八八號函認原告所有系爭土地係為現有巷道為由，通知原告修正私設巷道為現有巷道，俾憑辦理公告，而否准原告申請廢止私設巷道，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合；又系爭巷道既非僅供特定人通行之私有巷道，為既成巷道，則原告先位聲明第二項請求被告作成廢止私設巷道之處分，亦非有據，應予駁回。另原告之備位聲明請求依國家賠償法第二條規定，依系爭土地八十九年公告地價加四成之計算公式以現金賠償原告之財產權損失，或以系爭私設巷道等值之都市計畫區內可建築之公有地交換部分，均無理由，亦應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，不再予贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　三十一　日第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官　簡慧娟
法 官 蘇秋津
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　三十一　日書記官 陳嬿如