高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)95年度訴字第00458號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 96 年 01 月 08 日

高雄高等行政法院裁定
95年度訴字第00458號原　　　告　吉喆工業有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　賴鴻鳴　律師
黃俊達　律師
莊信泰　律師
被　　　告　財政部台灣省南區國稅局
代　表　人　乙○○　局長
訴訟代理人　辛○○
庚○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年4月
27日台財訴字第09500130150號訴願決定，提起行政訴訟。本院
裁定如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。．．．。」分別為訴願法第14條第1項及第77條第2款所明定。又提起撤銷訴訟以已經合法訴願為前提，否則為起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，亦為行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款所規定。
二、經查，原告於民國（下同）91年12月1日至92年10月31日銷
售酒類，銷售額合計新台幣（下同）21,700,294元（內含菸酒稅18,854,201元），短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅1,085,014元；又於92年11月1日至93年1月14日銷售
酒類，銷售額合計92,562,124元（內含菸酒稅84,027,944元），短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅4,628,106
元；案經被告審理違章成立，除追繳稅款，91年12月1日至92年10月31日部分，經減除自違章行為發生日起至查獲日止
之最低累積留抵稅額後，並依稅捐稽徵法第44條及加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第3款規定
採擇一從重處罰，按經查明認定之銷貨總額21,700,294元，處5%罰鍰1,085,014元；92年11月1日至93年1月14日部分，
則依營業稅法第52條規定，按短漏開銷售額依規定稅率計算之稅額4,628,106元處3倍罰鍰13,884,300元（計至百元止），合計罰鍰14,969,314元等情，此有被告94年度財營業字第73093101131號處分書、違章案件罰鍰繳款書及被告所屬台
南縣分局營業稅違章隨課核定稅額繳款書等影本附卷可稽。三、又原告於收受上開處分書及繳款書後，旋於94年9月30日向
被告所屬台南縣分局提出復查申請書申請復查，並陳報其地址為台南縣鹽水鎮○○里○○路23號（即原告之工廠所在地及其代表人甲○○之戶籍地），嗣經被告先後於94年10月20日及同年月26日通知原告於文到10日內提供91年12月至93年1月31日帳冊憑證等資料至其法務一科憑辦，均因原告公司
已關閉歇業無人收領，致無法送達，而遭中華郵政股份有限公司（以下簡稱中華郵政公司）鹽水郵局將該郵件退回被告，嗣經被告以原告代表人戶籍仍設在上址為由，於94年11月15日函請鹽水郵局將上開郵件為寄存送達，該局乃於同年月17日將上開郵件為寄存送達，因原告逾期未能提出上開帳冊憑證供被告查核，被告復查決定乃維持原核定及罰鍰原處分，並於94年12月29日經鹽水郵局將上開復查決定書為寄存送達等情，亦有原告復查申請書、被告94年10月20日南區國稅法一字第0940095961號函、同年月26日南區國稅法一字第0940095967號函、同年11月15日南區國稅法一字第0940095985號函、同年12月16日南區國稅法一字第0940058442號函、鹽水郵局訴訟（行政）文書不能送達事由報告書及送達證書等影本附原處分卷足稽。
四、按「為稽徵稅捐所發之各種文書，得向納稅義務人之代理人、代表人、經理人或管理人以為送達。」「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」稅捐稽徵法第19條第1
項前段、行政程序法第69條第2項及第72條第2項分別定有明文。查，原告於93年5月10日已經經濟部為解散登記，並於
94年5月23日向台灣台南地方法院聲報選任原告代表人甲○
○於同年月10日就任原告清算人，經該法院於94年6月30日
准予備查在案等情，業據兩造分別陳明在卷，復經本院調取台灣台南地方法院94年度司字第38號民事卷閱明屬實。又原告解散後其事務所所在地即台南縣新營市○○里○○路151
號已經出租他人使用，原告已無在該事務所營業，且原告之工廠及其代表人之戶籍均設在台南縣鹽水鎮○○里○○路23號等情，亦據原告陳明在卷（詳見本院95年7月12日準備程
序筆錄），復有其全戶戶籍資料查詢結果附本院卷為憑；則依上開行政程序法第72條第2項規定，本件原告事務所所在
地即台南縣新營市○○里○○路151號既已因原告解散而無
營業，被告所屬台南縣分局將上開復查決定書交郵送達原告代表人住居所，並無不合。
五、又按「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」「依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。」民法第20條第1項
及第24條分別定有明文。又當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據；按民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止（最高法院85年度抗字第3240號、90年度抗字第3200號裁定意旨參照）。查，原告於93年5月解散後
，其代表人甲○○即外出打零工，居無定所，惟其仍設籍在台南縣鹽水鎮○○里○○路23號，並委託原告前員工丁○○代收原告之信件，甲○○大約半個月或一個多月會回到新太路23號住所找丁○○，如有信件丁○○就會交給甲○○乙節，亦據原告代表人甲○○陳明在卷（詳見上開本院準備程序）；參以原告代表人甲○○於申請復查、訴願至提起本件行政訴訟時，及向台灣台南地方法院聲報選任及就任原告清算人時，其書狀上均記載其住所及通訊處為台南縣鹽水鎮○○里○○路23號，此有原告復查申請書、訴願狀、行政訴訟起訴狀等附卷可參，復經本院調取台灣台南地方法院94年度司字第38號民事卷閱明無誤。足見原告代表人甲○○雖有離去其上開住所之情形，但並無廢止該住所之意思，揆諸前揭民法規定及最高法院判決意旨，自不得謂其已有將其現住所廢止之意思，且原告代表人亦無住居所不明或行蹤不明之情形，亦不符合公示送達之要件。
六、再按「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存三個月。」行政程序法第72條第2項、第73條第1項及第74條分別定有明文。查，本件復查決定書等郵件係由鹽水郵局外勤從業人員戊○○於94年12月27日及28日先後二次至原告代表人上開住居所投遞，因未獲會晤應送受達人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，乃由戊○○開立郵務送達通知書2份，隔天（29日）再由值班之郵務士己
○○再為送達，仍未獲會晤應送受達人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，故將上開郵務送達通知書1份黏貼於應受送達人住居所門首，1份置於該受送達處所信箱，上開應送達之郵件則送回鹽水郵局寄存待領，並由該郵局稽查丙○○，將上開郵件送達情形，填載在送達證書上並蓋章，及將該郵件掛號號碼及寄存送達日期輸入電腦建檔管理，另於寄存5日後再由經辦人丙○○繕發
催領通知書等情，業據證人丙○○、戊○○、己○○到庭陳述甚詳，復有中華郵政公司新營郵局95年9月21日郵字第0955000846號函、系爭郵件電腦檔案資料、94年12月鹽水郵局
員工逾時工作日期清單、94年12月28日及29日鹽水郵局員工簽到簿等附本院卷可稽。參以本件被告於復查程序中送達原告之郵件、復查決定書、訴願決定書及本院行準備程序之通知書，與台灣台南地方法院94年度司字第38號民事事件之郵件，亦均按原告代表人陳報之上開住居所為送達，除94年7
月4日台灣台南地方法院之協助調查函及95年5月3日訴願決
定書之送達由丁○○代為收受外，其餘之郵件均因未獲會晤應送受達人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，而由鹽水郵局將各該郵件退回原機關或寄存在鹽水郵局等情，此有上開郵件之送達證書，附各該案卷足稽；足見原告代表人上開住居所確實因原告已解散而無營業，致該處所經常無人，而無法收受郵件，甚至於本件行政訴訟中本院行準備程序期日之通知書，亦發生相同之情況，而由鹽水郵局將期日通知書寄存在該郵局。綜上可知，原告已因解散而無營業，且其代表人亦經常不在其住居所，則上開證人所述本件復查決定書等郵件，因未獲會晤應送受達人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，而將該郵件寄存在鹽水郵局乙節，堪予採信。揆諸前揭法條規定，上開復查決定以寄存送達方式為之，並無不合。原告僅以鹽水郵局為寄存送達張貼郵務送達通知書時，未拍照存證，即推論鹽水郵局投遞郵件人員實際並未將上開復查決定書送達原告，嗣後在送達回證上填載不實之寄存送達資料云云，尚非可採。
七、至於原告主張其雖經常不在其住居所，但有委託原告前員工丁○○代收原告之信件，上開復查決定若有送達，原告不可能不知情云云。然查，原告代表人甲○○於本院95年7月12
日行準備程序時稱：新太路23號為原告工廠所在地，原告解散後其有委託原告前員工丁○○代收信件，且該地點現在已變成南柏萬企業有限公司之營業地點，梁美玉也在該公司上班等語（詳見上開準備程序筆錄第4頁）；而證人丁○○於
本院95年9月13日行準備程序時則稱：其大約10多年前就在
原告處上班，擔任濾水器ＱＣ品管部門，直到原告2、3年前歇業，原告歇業後，由梁鳴工業有限公司（以下簡稱梁鳴公司）繼續在台南縣鹽水鎮○○里○○路23號原告之工廠地址，從事濾水器之製造，其亦繼續在上開公司擔任濾水器ＱＣ品管部門迄今，原告歇業後其代表人有請伊幫忙收信件，伊並未見到鹽水郵局有張貼本件復查決定書之郵務送達通知書等語（詳見上開準備程序筆錄第2-4頁）。綜上原告代表人
及證人丁○○二人所述原告解散後繼續在上址營業之公司已有不符，且梁鳴公司營業所在地在台南縣新營市姑爺里挖仔43-44號1樓迄未變更，此有該公司營業人暨扣繳單位統一編號查詢影本附本院卷為憑，核與證人丁○○所述梁鳴公司係在台南縣鹽水鎮○○里○○路23號營業之事實亦不相符；參以被告於復查程序中送達原告之郵件、復查決定書、訴願決定書及本院行準備程序之通知書，與台灣台南地方法院94年度司字第38號民事事件之郵件等之送達情形，除94年7月4日台灣台南地方法院之協助調查函及95年5月3日訴願決定書之送達由丁○○代為收受外，其餘之郵件均因未獲會晤應送受達人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，而由鹽水郵局將各該郵件退回原機關或寄存在鹽水郵局等情；足見原告代表人及證人丁○○所述僅能證明原告代表人曾委託丁○○代收郵件，然不能證明丁○○每天均有在台南縣鹽水鎮○○里○○路23號上班，故渠等所述，不足以證明鹽水郵局就上開復查決定書為寄存送達為不合法。
八、本件原告代表人住所為台南縣鹽水鎮○○里○○路23號，而被告復查決定書係於94年12月29日以交郵方式送達於上開處所，因未獲會晤應送受達人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，而將該郵件寄存在鹽水郵局乙節，已如前述，是原告提起訴願之期間，應自同年月30日起算。又因原告當時係居住於台南縣鹽水鎮，依訴願法第16條第1項規定，應扣除在途期間5日，則本件原告提起訴願之30日不變期間，至95年2月2日（星期四）即已屆滿，因當天仍為春節假日，故延至翌（3）日期間屆滿。但原告
遲至95年3月3日始提起訴願，此亦有訴願卷附之原告訴願書上被告收文戳記所載日期可考，顯已逾訴願法定不變期間，本件訴願決定以原告訴願逾期而決定不受理，並無不合，應予維持。原告復提起本件撤銷訴訟，自非合法，應予駁回。又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究，併予敘明。
九、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　1　　月　　8　　 日第三庭審判長法 官　邱政強
法 官　詹日賢
法 官　李協明
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　 　1　　月　　8　　 日書記官 周良駿