高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)96年度訴字第943號｜法律人

高雄高等行政法院判決 96年度訴字第943號原　　　告　昕麟庭園藝有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　郁旭華律師被　　　告　台南市政府代　表　人　乙○○ ○○ 訴訟代理人　丁○○ 丙○○ 上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國96年9 月11日台內訴字第0960107443號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實壹、事實概要：緣原告於台南市○○○路142號建築物（下稱系爭建物，坐落於「變更台南市北區鄭子寮地區三等二十三號道路以北第三、四區細部計畫（廣停4-6）廣場兼停車用地為市場用地」案之市場用地內）經營餐飲業，為被告於民國95年12月7日辦理台南市政府各機關公共安全聯合稽查時查獲，認定原告違規使用經營餐飲業，違反都市計畫法第42條及上開都市計畫說明書之規定，乃於95年12月15日以南市都計字第09516566680號函通知原告於文到後 30天內，陳述意見或改善或停止違規項目之使用，並將改善或停止違規項目之證明文件資料送被告備查，惟原告逾30天未向被告陳述意見及將改善或停止違規項目之證明文件資料送至被告，被告乃依都市計畫法第79條規定，以96年4月24日南市都計字第09616521360號函處原告新台幣（下同）6萬元罰鍰並勒令立即停止使用或恢復原狀。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造之聲明：甲、原告聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。乙、被告聲明求為判決：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。參、兩造主張之理由：甲、原告起訴意旨略謂：一、原告設於台南市○○○路142號店址所坐落之台南市○○段348地號，面積1715.48平方公尺土地（下稱系爭土地）為被告所有之公有土地，被告為有效利用閒置之市有公共設施，遂於92年5月5日公告標租，由盧文正（原告代表人之原姓名）於92年5月16日標得，並於92年11月4日與被告簽訂租賃契約同時辦理公證，租期自92年11月4日起至97年11月3日。上情除有公證書、租賃契約、被告公有土地出租投標須知及公告等在卷足憑外，並為被告所不爭。二、上開租賃契約、投標須知及被告之公告等均載明系爭土地其使用分區編定為「市場用地」。原告代表人因長年經營花卉園藝買賣業，見上述公有市場用地標租，遂打算於標得承租後，將花卉園藝業與餐飲業兩相結合，打造園藝餐廳，將原本荒蕪之土地賦與新的生命。爾後，原告代表人如願標得上開土地，與被告簽訂租約並公證後，即著手籌組原告之公司，招募股東、調度資金，並委託郭鴻鑾建築師規劃設計、新博貿營造有限公司建築施工。詎料，原告於申請建造執照時竟發現系爭土地之使用分區並非「市場用地」，而係「廣（停）用地」，經原告向被告異議應將系爭土地使用分區變更為租賃契約約定之「市場用地」，被告都市計畫委員會始於93年10月21日第235次審議通過變更為「市場用地」，惟附帶條件及其他說明「僅供花卉市場使用」，並於93年11月23日公告發布。三、惟查：（一）原告就其在系爭不動產經營餐飲業乙節，尚有爭執，因原告認為乃係合法經營，尚非違規使用，訴願決定率指原告坦承「違規使用經營餐飲業」云云，容有誤會。（二）原告在系爭不動產經營（兼營）餐飲業，應係合法經營：按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。本件被告92年5月5日南市建市字第0924101081-0號標租公告，其公告事項二、載明：「土地概況：位於本市○區○○路、育成路口，面積1,715.48平方公尺，依都市計畫分區使用為『市場用地』，現況為空地。」另兩造於92年11月4日所訂之「台南市市有房地短期租賃契約」亦載明：「1、租賃基地之標示：．．．使用分區編定：市場用地．．．」，被告應不爭執。次按「本規則所稱市場，係指經縣（市）政府核准，供第6條物品零售業者集中營業之場所。」「市場零售物品種類如下：．．．6、飲食類：各種冷、熱飲食品及烘焙食品。．．．10、裝飾品類：花卉及其他裝飾品。．．．」臺灣省零售市場管理規則第5條、第6條第1項第6、10款均有明文。準此，原告在系爭不動產經營花卉園藝業並兼營餐飲業販賣飲食，除合於兩造租約之約定，亦符合上開市場管理規則，難謂有何違規使用之情。又92年兩造簽訂租約時即信賴系爭土地為市場用地，並未附加限制，此乃原告所信賴之事實，被告事後變更「僅供花卉市場使用」已違反信賴保護原則。（三）原告之行為並無違反都市計畫法第79條第1項規定：復按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第79條第1項定有明文。是上開規定處罰之要件，乃行為人有違反都市計畫法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令，始該當處罰之要件。惟查：（1）訴願決定認原告有違反都市計畫法第42條規定云云，似有誤會。蓋上開條文僅係針對政府應在都市計畫地區範圍內，設置各種公共設施用地之規定，而非係針對人民所為之禁止規定。（2）原告無違反「變更台南市北區鄭子寮地區三等二十三號道路以北第三、四區細部計畫說明書」之規定。本計畫區於78年9月公告實施劃定為市場用地，嗣於91年7月變更為廣停用地，然被告為有效利用閒置市有公共設施，依「台南市政府經管台南市有房地短期出租作業要點」辦理公開標租作業，且本計畫區附近尚無市場，考量未來發展及居民需求，故於91年6月清查本計畫區土地使用，準備辦理市場用地招租作業。且為配合被告「九十三年度施政計畫」之「推動開源節流計畫」與民眾權益，故將本計畫區變更「市場用地」，其變更內容更清楚載明本計畫將「廣停用地」變更為「市場用地」以利興建市場使用等情，有卷附變更計畫說明書可稽，顯見被告在93年間辦理上述都市計畫變更之主要原因乃為回歸兩造間前述租約所為「市場用地」之精神，以維民眾（即承租之原告）權益，事甚明確。又訴願決定亦認兩造「就系爭土地所訂租賃契約、被告公開標租公告，均核與系爭都市計畫說明書規定及其表一要無相悖」云云，則原告既無違反兩造租約約定「市場用地」之使用，當然亦無違反上開說明書。（3）至上開說明書表雖載「附帶條件及其他說明：1、僅供花卉市場使用」云云。惟按關於人民之權利、義務事項，應以法律定之；應以法律規定之事項，不得以命令定之；命令不得牴觸法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令（中央法規標準法第5條第2款、第6條、第11條參照）。原告向被告承租之系爭348號土地其使用分區既為「市場用地」，並經上述公證書、租賃契約、投標須知及公告等一再載明，豈能徒憑事後一紙載有「僅供花卉市場使用」之說明書，遽限制原告使用系爭土地之權利。又遍查現行法令尚無就花卉市場不得經營餐飲業而定有明文禁止之規定，則原告何以不得於系爭市場用地經營花卉及飲食業。是以，上開說明書之附帶條件，顯非以法律規定而不當限制人民之權利，應屬無效。再者，依經濟部訂定之台灣省零售市場管理規則第5條、第6條第1 項第6款規定，零售市場亦得為各種冷、熱飲食品及烘焙食品之販賣，則原告於系爭市場用地除經營花卉園藝業外，依上開規則，亦應得兼營餐飲業。況據台北市及高雄市之花卉市場其營業項目均包含「餐館業」及「飲料店業」，亦有公司登記資料查詢2紙在卷足憑，足見原告在系爭市場用地經營花卉買賣業及餐飲業，難謂有何違規使用之情。被告尚自承：市場用地一般並無限制僅供花卉市場使用，本件只是個案等語，益徵上開說明書之附帶條件，除與上級機關即經濟部訂定之台灣省零售市場管理規則相牴觸，應屬無效外，更顯見上開附帶條件，乃突兀於正常一般情形下之不當限制！準此，上開附帶條件應屬無效，依法乃屬自始、當然、確定之無效，是即便上開說明書業經公告，亦無從補正其效力。（四）又被告辯稱於95年12月7日20時30分許為公共安全聯合稽查時，查獲原告經營餐飲業等語，並提出照片及原告代表人簽名之現場紀錄表為憑。然被告自承「稽查時未有客人」等語，證人陳建棠即當時稽查人員亦證稱：不記得當時有無客人、有無陳列食物，且未證稱查獲時在餐飲區有會計人員、收銀櫃台、收銀機等情，另據證人提出之照片觀之，雖掛有「試賣中」之布條，但鐵捲門（窗）並未開啟，佐以當時晚餐時間竟無客人、食物、收銀人員、設備等情綜研判，尚難認有明確證據足認查獲當時原告有經營餐飲之行為。至於原告代表人於現場紀錄表之簽名，僅係具結稽查人員於稽查時並無不法行為，且無造成原告任何財務損失之意思而已，有上述紀錄表可參，故被告或證人所稱原告代表人簽名乃對經營餐飲並無爭執云云，顯然不實。原告於95年12月20日收到被告95年12月15日南市都計字第09516566680號函通知原告於文到後30天內，陳述意見或改善，原告旋於95年12月22日以陳情書表示異議，故被告稱原告逾30天未陳述意見或改善，故於96年4月24日為本件裁處云云，顯不實在。乙、被告答辯意旨略謂：一、依都市計畫法第79條規定，都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施．．．。又依93年11月25日發布實施之「變更台南市北區鄭子寮地區三等二十三號道路以北第三、四區細部計畫（「廣停4-6」廣場兼停車場用地為市場用地）案」說明書規定，該市場用地僅供花卉市場使用。另依行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；又依同法第105條規定，不於期間內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會。二、本件原告承租之土地既為市場用地且該都市計畫說明書規定「僅供花卉市場使用」，即應以經營臺灣省零售市場管理規則第3條第10點「花卉類」為主，原告於市場用地上經營園藝餐廳，顯於該地之使用目的不符。三、依都市計畫法第22條規定，細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖表明下列事項：．．．3.土地使用分區管制．．．。另依同法第27條規定，都市計畫經發布實施後，遇有下列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：．．．4、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時。本件細部計畫係依同法第22條及第27條規定辦理，該細部計畫說明書並已載明「該市場用地僅供花卉市場使用」，原告於95年12月7日經查獲係作為餐飲業使用，顯已違反細部計畫說明書規定，爰此，本件違反「本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令」應無疑義，被告依都市計畫法第79條規定裁罰並無不當。另原告主張台北市及高雄市之花卉市場之營業項目均包括餐飲業及飲料店業，與本件因違反都市計畫說明書規定而受都市計畫法裁罰無關等語。理由一、按「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：．．．3、土地使用分區管制。．．．」「都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：．．．4、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時。」「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：．．．2、學校、社教機關、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣6萬元以上30 萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」分別為都市計畫法第22條第1項第3款、第27條第1項第4款、第42條第1項第2款及第79條第1項所明定。二、本件原告代表人向被告承租台南市○○段348地號之土地（地上建物門牌號碼為台南市○○○路142號），位於「變更台南市北區鄭子寮地區三等二十三號道路以北第三、四區細部計畫（廣停4-6）廣場兼停車用地為市場用地」案之市場用地內，被告於95年12月7日辦理台南市政府各機關公共安全聯合稽查，查獲原告於系爭都市計畫變更案「市場用地」之系爭建物經營餐飲業，認定原告違規使用經營餐飲業，違反都市計畫法第42條及上開都市計畫變更案之說明書規定，被告乃於95年12月15日以南市都計字第09516566680號函通知原告於文到後30天內，陳述意見或改善或停止違規項目之使用，並將改善或停止違規項目之證明文件資料送被告備查，惟原告逾30天未向被告陳述意見及將改善或停止違規項目之證明文件資料送至被告，被告乃依都市計畫法第79條規定，裁處原告6萬元罰鍰並勒令立即停止使用或恢復原狀等情，有系爭都市計畫變更之說明書、被告93年11月23日南市都計字第09316558430號公告、被告95年12月15日南市都計字第09516566680號函、被告96年4月24日南市都計字第09616521360號函、被告96年4月24日南市都計字第09516528360號裁處書及現場照片附卷可稽，洵堪認定。三、原告提起本件訴訟，無非以：依被告標租公告及兩造間之租賃契約，均記載租賃基地標示，使用分區編定為市場用地，故原告在該營業所兼營餐飲業販賣飲食，合於兩造租約之約定，亦符合市場管理規則，為合法經營，無違反都市計畫法第79條第1項規定。被告豈能憑事後載有「僅供花卉市場使用」之說明書，限制原告使用系爭土地之權利。再依台灣省零售市場管理規則第5條、第6條第1項第6款、第10款均規定，市場零售物品種類包含飲食類、裝飾品類，且台北市及高雄市之花卉市場其營業項目均包含餐館業及飲料店業，故現行法令未明文禁止花卉市場不得經營餐飲業，上開說明書之附帶條件，非以法律規定而不當限制人民之權利，應屬無效，亦有違信賴保護原則。況被告自承市場用地一般並無限制僅供花卉市場使用，本件只是個案等語，益徵上開說明書之附帶條件，除與上級機關即經濟部訂定之台灣省零售市場管理規則相牴觸，應屬無效外，更顯見上開附帶條件不當限制，上開附帶條件應屬無效，依法乃屬自始、當然、確定之無效，縱上開計畫書經公告，亦無從補正其效力。況被告自承稽查時未有客人，是被告並無明確證據證明稽查當時原告有經營餐飲之行為。且原告代表人於現場紀錄表之簽名，僅係具結稽查人員於稽查時並無不法行為，無造成原告任何財務損失之意思云云，資為爭議。四、惟查：（一）按「為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，特制定本法。」「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」「公共設施用地，應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決定其項目、位置與面積，以增進市民活動之便利，及確保良好之都市生活環境。」分別為都市計畫法第1條、第3條及第43條所明定。揆諸前開規定，可知都市計畫係為促進公共利益所制訂，僅在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，而公共設施用地的設置，更是以增進市民活動之便利，及確保良好之都市生活環境為目的，依都市計畫法及其他法律之規定，基於現在及既往情況，並預計都市計畫之發展情形，以高度之行政上、技術上裁量訂定之。是以都市計畫及都市計畫變更，均涉及改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，並對土地使用作合理規劃，且都市計畫或變更都市計畫事件，往往係由地方行政機關基於興辦公共事業或實施重要經濟政策，配合各地方土地使用之現況，並經由法定程序，參酌熟諳土地事務之專業人員提出之意見，衡酌公共利益及人民私權之維護，慎重行事以為決策，依其性質，應認行政機關於行使此一職權作成具體決定時享有判斷餘地。是倘都市計畫或變更都市計畫經公告確定，在該計畫區土地之使用自應符合相關計畫，始符規定。經查，本件系爭北元段348地號土地，於78年9月22日發布實施「擬定台南市鄭子寮地區（三等二十三號道路以北第四區）細部計畫案」劃設為「市場用地」。嗣於91年7月16日發布實施「變更台南市鄭子寮地區三等二十三號道路以北第三、第四區細部計畫（第一次通盤檢討）案」變更為「廣場兼停車場用地」。再於93年7月16日發布實施「變更台南市鄭子寮地區（三等二十三號道路以北第三、第四區）細部計畫（「廣停4-6」廣場兼停車場用地為市場用地）案」變更為「市場用地」，附帶條件為「僅供花卉市場使用」。上開都市計畫發佈或變更案已告確定，此為兩造所不爭執，則該都市計畫範圍內土地之使用，均應受其內容拘束，委無疑義。觀諸被告93年11月23日公告實施系爭變更都市計畫案，其變更內容綜理表記載「位置：三等二十三號道路以北第三、四區；變更內容：原計畫：廣（停用地）、變更後計畫：市場用地；變更理由：該用地原擬定計畫時即為市場用地，於第一次通盤檢討時變更為廣停用地，唯本府建設局有開發計畫，為配合市府計畫與民眾需求，故變更為市場用地；附帶條件及其他說明：1、僅供花卉市場使用。」；「陸、土地使用分區管制：．．．一、本要點依都市計畫法第22條及同法台灣省施行細則第31條規定訂定之。．．．」等語，有被告93年11月23日公告實施系爭都市計畫變更案之說明書附卷可稽，該變更都市計畫案中，就該地區之土地使用分區管制，限制市場用地僅供花卉使用，則在該地區之土地所有權人或其他使用收益之權利人就土地使用之管制，均應受限制。（二）本件系爭土地原係被告所有之市有公共設施「市場用地」，被告於92年5月5日公告標租，原告代表人甲○○（原名為盧文正）於92年5月16日標得，並於92年11月4日與被告簽訂租賃契約，租期自92年11月4日起至97年11月3日等情，有公證書、租賃契約、被告公有土地出租投標須知及公告附於原處分卷可稽。惟原告代表人與被告92年11月4日簽訂之租賃契約，係被告代表國庫出租公有財產，屬私法上契約行為，故原告代表人與被告僅有私法之債權關係，是縱兩造租賃契約原基地標示使用分區編定為市場用地，然僅為私法債權關係，尚無何授益行政處分之存在；況變更都市計畫與國庫出租公有財產係屬兩事，被告提供之租賃物是否合於約定使用、收益之狀態，為租賃契約是否履行之民事問題，此私法關係尚不能阻卻被告為公共利益行使都市計畫而為土地使用分區管制。本件既無授益行政處分存在，則與信賴保護原則顯不相涉。原告主張依兩造之租賃契約記載租賃基地標示使用分區編定為市場用地，故原告該營業所兼營餐飲業販賣飲食，合於兩造租約之約定，亦符合市場管理規則，且受信賴原則保護，自無違反都市計畫法第79條第1項規定云云，顯有誤解。（三）至原告主張依台灣省零售市場管理規則第5條、第6條第1 項第6款、第10款規定，市場零售物品種類包含飲食類、裝飾品類，且台北市及高雄市之花卉市場其營業項目均包含餐館業及飲料店業，故現行法令未明文禁止花卉市場不得經營餐飲業，上開說明書之附帶條件，非以法律規定而不當限制人民之權利，應屬無效云云。按台灣省零售市場管理規則第6條第1項固規定：「市場零售物品種類如下：1、果菜類．．．2、畜肉類．．．3、禽肉類．．．4、水產類．．．5、雜貨類．．．6、飲食類．．．7、糧食類．．．8、百貨類．．．9、五金類．．．10、裝飾品類、花卉及其他裝飾品。11、其他經市場主管機關核准得進入市場營業之物品。」惟被告係依都市計畫法第27條等規定，經由法定程序作成系爭都市計畫變更案，且被告就該地區之土地使用分區管制，限制市場用地僅供花卉使用，係依據都市計畫法第22條及第27條等規定，自無原告所稱現行法令未明文禁止花卉市場不得經營餐飲業之情形。再者，前揭台灣省零售市場管理規則第6條第1項僅係明定零售市場得以零售之物品種類，並無規定主管機關不得基於法令規定限制市場零售之物品種類，且此亦與被告得否依都市計畫法之規定限制土地使用分區管制無涉。另查，原告提出台北花卉產銷股份有限公司及高雄國際花卉股份有限公司之公司登記資料，固顯示上開二家公司之營業項目包括飲料店業及餐館業等二項目，然此充其量僅能證明該二家公司登記營業項目包括飲料店業及餐館業項目之事實，核與原告在系爭建物得否經營餐飲業，並無必然關係，自不能以此證明本件市場用地僅供花卉市場得作為經營餐飲業使用。從而，原告主張現行法令未明文禁止花卉市場不得經營餐飲業，上開說明書之附帶條件，非以法律規定而不當限制人民之權利，應屬無效云云，無足採取。（四）被告於95年12月7日辦理台南市政府各機關公共安全聯合稽查，查獲原告在系爭營業場所經營餐飲業，乃依都市計畫法第79條規定，裁處6萬元罰鍰並勒令停止使用或恢復原狀，原告雖另主張被告自承稽查時未有客人，爭執被告並無明確證據證明原告於稽查當時有經營餐飲之行為。而原告代表人於現場紀錄表之簽名，僅係具結稽查人員於稽查時並無不法行為，無造成原告任何財務損失之意思云云。惟查，依95年12月7日被告各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表記載：「．．．稽查結果：經營花卉市場及餐飲業．．．」等語。該現場紀錄表經原告代表人閱覽無異議後簽名在案。又依據現場稽查照片所示，外賣區掛有試賣中之布條，該外賣區係在鐵捲門旁，與證人即被告稽查人員陳建棠到庭證稱：「（庭呈照片附卷）右上角第一張照片所示穿著黑色圍裙，即為查緝當時在場營業人員，至少有二位服務生。」「（問：當時有無客人？）不記得。」；證人鍾家萍於97年5月6日到庭證稱：「照片所示之外賣區，有掛試賣中之布條。」「外賣區在鐵捲門旁，鐵捲門係窗戶，並非出入口，餐廳出入係從賣花卉庭園進出。」「當時我們拍照時，外賣區係賣飲料，有陳列飲料調製機、咖啡機。至於有無陳列食物，已不記得。」等語，有被告各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表、現場稽查照片數幀及本院97年5月6日準備程序筆錄附於本院卷可佐。足證被告所屬稽查人員稽查當日原告之營業場所現場有服務人員，在外賣區確實有陳列飲料調製機、咖啡機等器具。而該布條上有園藝、咖啡、飲品試賣中之字樣，亦與前揭被告之稽查人員到庭證稱在稽查當日原告係販售飲料之情事相符，且該布條記載商品名稱及試賣中等事項，係提供予一般民眾關於系爭營業場所開始試賣之資訊，使該等資訊為不特定人得以知悉，達到招徠消費者購買之目的，並自原告營業場所現場陳列飲料調製機、咖啡機等器具顯示，已有使不特定消費者前往消費之可能，衡諸一般常情，所謂試賣期間係指於該期間內試行販售商品，則原告營業場所懸掛「試賣中」之布條，即指原告於試賣期間已開始試行販商品之營業行為。況原告於稽查當日95年12月7日確實有僱用服務人員，則原告若非於試賣期間即有營業，何須提早僱用服務人員？再者，原告若於95年12月7日無試賣之營業行為，原告代表人焉有不予更正上開紀錄表，仍予簽名確認，足認該紀錄表與事實相符而可採信。綜上，足證原告於試賣期間業已有營業行為。至原告訴稱被告無明確證據足認查獲當時原告有經營餐飲之行為乙節，縱然屬實，此僅能證明被告稽查當日現場係無消費者正進行消費行為，尚不足以證明原告於試賣期間無營業行為，自無礙其違規事實之成立。從而，原告主張被告自承稽查時未有客人，是被告並無明確證據證明稽查當時原告有經營餐飲之行為云云，顯係事後卸責之詞，要難採取。五、綜上所述，原告之主張既無可採。被告以原告在系爭建物經營餐飲業，違反都市計畫法第42條及系爭都市計畫變更案之說明書規定該市場用地僅得供花卉市場使用，乃依都市計畫法第79條規定，裁處原告6萬元罰鍰並勒令立即停止使用或恢復原狀，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　 24 　日高雄高等行政法院第一庭審判長法官　呂佳徵法官林勇奮法官蘇秋津以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　 24 　日書記官洪美智

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)96年度訴字第943號

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