高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)97年度訴字第00082號

• 裁判案由: 槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 07 月 02 日

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第00082號
原　　　告　允泰企業有限公司
代　表　人　甲○○
輔　佐　人　范進財
被　　　告　嘉義市政府
代　表　人　乙○○　市長
訴訟代理人　丁○○
丙○○
戊○○
上列當事人間槍砲彈藥刀械管制條例事件，原告不服內政部中華民國96年12月12日台內訴字第0960170368號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣嘉義市警察局第2分局於民國95年2月15日在嘉義市○區○○路370號即原告之華山玩具工廠查獲非法製造、販賣、運
輸或轉讓公告查禁之模擬槍148枝（下稱系爭槍枝），經嘉
義市警察局模擬槍鑑驗小組鑑定結果，認系爭槍枝屬公告查禁之模擬槍，被告乃依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1
第3項，並參酌內政部94年4月19日台內警字第09401004651
號函頒「處理公告查禁之模擬槍案件及沒入作業要點」（下稱系爭要點）等規定，以95年6月7日府授警保字第0950201184號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件處分書，處罰訴外人范進財新台幣（下同）25萬元，並將公告查禁之系爭槍枝沒入。范進財不服，提起訴願，經內政部以95年10月12日台內訴字第0950109712號訴願決定予以駁回，范進財仍不甘服，提起行政訴訟，案經本院審查認受處分對象與法有違，乃以95年度訴字第1031號判決撤銷上開訴願決定及原處分。嗣被告依本院95年度訴字第1031號判決撤銷意旨，以96年9月20日
府授警保字第0960202032號處分書裁處原告25萬元，並將公告查禁之系爭槍枝沒入。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張略以：
（一）玩具槍枝之製造販賣，迄無法令明白規範，而玩具槍及其他模擬玩具以「逼真」為首要條件，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項之規定可知，公告查禁之模擬槍必須具備下列2項要件：其一為外型、構造、材質均類似真
槍，其二為足以改造成為具有殺傷力之槍枝者，始在公告查禁之列。原告生產製造之編號FS0418號玩具槍，雖然外型與美國DERRINGER、型號D-100雙管掌心雷相似，惟槍管係一般模型玩具所採用之鋅合金材質，且有一體成型之槍管阻鐵，鋅合金材質僅具重量感，質地脆弱，根本無法承受火藥爆炸之高壓，槍枝本身不具殺傷力，亦無法改造成具有殺傷力之槍枝，此項預防改造之設置，獲得新型名稱「玩具模型槍防止改造之槍管結構」新型第148118號專利，足證系爭槍枝無法改造成具有殺傷力之槍枝。
（二）又槍砲彈藥刀械管制條例既規定應列為公告查禁之模擬槍，必須具前述之要件始在公告查禁之列，原告生產、製造之系爭槍枝，非但材質與真槍相去千萬倍，且獲有無法改造之專利，根本無法改造成具有殺傷力，與槍砲彈藥刀械管制條例列為公告查禁之槍枝要件不符，被告僅憑嘉義市警察局模擬槍鑑驗小組之鑑驗結果，認為經試擊檢測性能良好，即行認定係屬公告查禁之模擬槍。惟查嘉義市警察局究竟如何試擊檢測？所得數據為何？如何認定「足以改造成具有殺傷力之模擬槍」？均未有詳細之證據及說明，顯有片面認定之嫌，實難令人折服。
（三）鈞院97年4月23日準備程序中曾依被告之聲請，傳訊證人
即內政部警政署警務正姚景岳到庭，以鑑定證人身分就原告生產之送件系爭槍枝提出鑑定意見，系爭槍枝為防止改造，因此設計撞針僅能打擊底火邊緣，無法打擊底火擊發子彈，惟據鑑定證人姚景岳表示：只要從底部貼上底火片，就可以引爆。然子彈係因撞針打擊底火後，在子彈內部引爆火藥，爆炸之高壓在密封之彈殼及槍管內產生強大之推力，將彈頭從前端槍口推送，如果在子彈底部貼上底火片，打擊底火片後僅底火片所含之微量火藥引爆，因撞針並未打擊子彈後端之底火，根本無法引爆子彈內部之火藥將子彈發射，鑑定證人姚景岳之證詞顯然有違物理常識，不足採信。又原告生產之系爭槍枝，其設計係為針對防止改造而作，有專利權，該鑑定證人已證實被改造之DM101
與系爭D-100並非同一把槍，至於構造相同並不代表槍枝
擊發後之結果亦為相同，鑑定證人並未提出系爭槍枝曾有改造成具殺傷力之案例，亦無法提出實際擊發測試之數據，僅以同型被改造之槍枝具殺傷力，即推定系爭槍枝亦有殺傷力，而被告並未就此詳加查證，究竟原告所製造生產之系爭槍枝是否確能加以改造，即裁處25萬元及沒入系爭槍枝之處分，均屬違法等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告之答辯略以：
（一）政府鑑於歹徒持用改造具有殺傷力的模擬槍，做為犯罪工具者日益增加，嚴重影響社會治安，為規範改造具有殺傷力的模擬槍，有效遏阻犯罪，於94年1月26日修正公布槍
砲彈藥刀械管制條例第20條之1，明定處罰公告查禁之模
擬槍，此係有關處罰公告查禁之模擬槍立法意旨，謹先陳明。
（二）內政部依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1規定，與經
濟部會銜於94年5月2日以台內警字第0940100466號、經商字第09402052190號公告，公告查禁之模擬槍係指下列足
以改造成具有殺傷力之槍枝：（1）槍枝具有類似槍機、
撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構。（2
）槍枝的外型、材質、各部組成零件（含零件結構、功能）或機械運作方式類似各國武器工廠生產之槍枝。內政部為規範處理依槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1之公告查
禁之模擬槍事宜，於94年4月19日以台內警字第09401004651號函頒系爭「處理公告查禁之模擬槍案件及沒入作業要點」。被告為使查獲公告查禁之模擬槍案件裁罰時，能審酌有據，妥適貼切，確實依據該公司實際態樣及程度，予以適當數額罰鍰，用昭懲戒，並符公平正義原則，爰於槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1法定罰鍰額度內，分列裁
罰等級、額度，俾為查獲案件時之裁罰基準。
（三）嘉義市警察局第2分局偵查隊於95年2月15日，在原告處查獲由其所製造、販賣之系爭槍枝，經嘉義市警察局模擬槍鑑驗小組鑑驗結果如下：
1.系爭槍枝係「以扳機連動撞針往前打擊適當子彈之底火擊發，撞針為金屬材質，具有上下擊彈功能。」「擊發機構經試擊檢測，性能良好。」符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項前段及內政部與經濟部公告查禁之模擬槍公告事項1-（1）規定。
2.另系爭槍枝「槍身左面有.22（口徑為0.22英吋）MAGNAM
CAL鑄字、右面有HIGH STANDARD MFG CORP、-HAMDEN CONN USA-鑄字」「槍身除握把具塑膠外襯，餘均為金屬材質。」符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項及內政部與經濟部公告查禁之模擬槍公告事項1-（2）規定，槍枝
外型、構造、材質類似真槍。
3.再者系爭槍枝經外觀比對，「研判認係仿美國HIGHSTANDARD槍廠之DERRINGER（德林吉）系列、型號D-100雙管掌心雷槍所製造。」更符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1
第1項及內政部與經濟部公告查禁之模擬槍公告事項1-（2）後段規定，類似各國武器工廠生產之槍枝。
4.綜上，被告認定系爭槍枝屬公告查禁之模擬槍。另嘉義市警察局為求慎重，於95年4月7日以嘉市警保字第0950037369號函報請內政部警政署複驗認定，經內政部於95年5月12日以內授警字第0950870626號函複驗認定，亦屬槍砲彈
藥刀械管制條例第20條之1第1項公告查禁之模擬槍。
（四）本件原告以其申請有「玩具模型槍防止改造之槍管結構」專利證明（經濟部智慧財產局88年11月1日新型第148118
號專利證書，專利權期間88年6月21日至99年10月22日）
，主張系爭槍枝任何人均無法將槍管打通、改造，純粹僅供觀賞玩耍之用，與槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項所稱「足以改造成具有殺傷力之槍枝」構成要件不符，應屬不罰。惟能否改造成（或使具有）殺傷力，依據前述立法意旨、條文與公告內容規定，應以模擬槍構造、材質及功能等各方面作整體鑑驗考量，不應以槍管有無阻鐵、陶瓷，作為認定能否改造成具有殺傷力之唯一依據。本件原告所製造、販賣雙管掌心雷系爭槍枝，經鑑驗具有槍機、撞針、擊錘等擊發機構，且均為金屬材質，經測試擊發性能良好，實際已具備槍枝擊發功能，乃予認定足以改造成具有殺傷力之模擬槍。至原告強調具有防止改造槍管專利部分，查原告係以製造、販賣模型槍為業，早於87年11月間即以其生產製造之各類模型槍槍管內具有阻鐵、陶瓷，向經濟部智慧財產局申請獲得專利。換言之，該專利證明泛指該公司所生產製造之各類型模型槍槍管內具阻鐵、陶瓷等物而言。然是否足以改造成具有殺傷力之槍枝，非以通案之專利證明而一體適用於原告所生產之各類型模型槍，而應以各類型模型槍就個案組成零件作整體的鑑驗考量。綜觀原告所生產、製造、販賣之各類型模型槍，亦並非均鑑驗認定為公告查禁之模擬槍，部分類型之模型槍或因材質為塑膠（非金屬）、或無撞針、或不具擊發功能，即屬不足以改造成具有殺傷力之槍枝，而認定非為公告查禁之模擬槍。
（五）再者，原告主張系爭槍枝任何人均無法將槍管打通、改造一節，實則自88年11月間原告申請獲得「玩具模型槍防止改造之槍管結構」專利證明迄今，不乏有該公司生產、製造之模擬槍遭犯罪人改造成具有殺傷力之槍枝，持有或據以為犯罪之工具，經司法機關判處徒刑之案例（參被告所提示臺灣嘉義地方法院93年度訴字第84號刑事判決、臺灣嘉義地方法院93年度訴字第28號刑事判決、96年11月28日由嘉義市政府警察局刑警大隊查獲1枝仿FN廠改造手槍之
刑案移送書及96年12月28日內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書），該案件中犯罪人均係至玩具模型店購得原不具殺傷力之玩具手槍後，再用各類工具予打通槍管或自製土造槍管更換於模型槍上等方式，改造成具有殺傷力之槍枝。基於上述實例可證，具有防止改造之槍管結構專利證明之（各類型）模型槍，不等同於不具殺傷力，端視後續人為因素而定，只要行為人刻意改造，且相關材質（金屬）、擊發機構（含槍機、撞針、擊錘等）等客觀條件配合，即足以改造成具有殺傷力之槍枝。質言之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項及內政部與經濟部公告查禁之模擬槍公告事項1-（1）、（2）等規定，係屬客觀衡量認定標準，若模型槍具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構，而其外型、材質、各部組成零件或機械運作方式類似各國武器工廠生產之槍枝者，即認定足以改造成具有殺傷力之槍枝。本件原告所生產製造之雙管掌心雷系爭槍枝，經鑑驗符合前述條例及公告事項之規定，故而認定屬於公告查禁之模擬槍。
（六）政府增訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1，其立法目的
在於消弭足以改造成具有殺傷力之模擬槍的存在，防止潛在犯罪人隨時有機會進行改造，影響社會治安。然因公告查禁之模擬槍不若槍砲彈藥般具有立即而明顯的危險性，對社會治安影響程度相對較低，故而明定裁處行政罰鍰，俾對模擬槍潛在之威脅性有所因應防制。本件針對原告所生產製造之雙管掌心雷系爭槍枝，經鑑驗結果認為足以改造成具有殺傷力之槍枝，有潛在危險性與威脅性，屬於公告查禁之模擬槍，依法律明文應處50萬元以下罰鍰。惟被告復依據內政部函頒系爭作業要點第3點等規定，審酌原
告動機、目的單純，治安危害程度較輕微，又係第1次查
獲，核有減輕理由，依法予以裁處罰鍰25萬元，用法審酌尚稱妥適等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點無非以系爭槍枝究竟能否改造成具殺傷力之槍枝，而應列為公告查禁之模擬槍，經查：
（一）按「具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍。模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。模擬槍之輸入，應先取得內政部警政署之同意文件。製造、販賣、運輸或轉讓第1項公告查禁之模擬槍者，處新臺幣50萬元以下罰
鍰；其情節重大者，得併命其停止營業或勒令歇業。但專供外銷及研發並向警察機關報備者，不在此限。」為槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項至第3項所明定。又「
．．．說明：1、本條例查禁之模擬槍指下列足以改成具
有殺傷力之槍枝：（1）槍枝具有類似槍機、撞針、擊錘
等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構。（2）槍枝其外
型、材質、各部組成零件（含零件之結構、功能）或機械運作方式類似各國武器工廠生產之槍枝。2、本條例查禁
之模擬槍，自本公告之日起，除專供外銷及研發並向警察機關報備者外，一律禁止製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列。」亦分別經內政部94年5月2日台內警字第0940100466號及經濟部94年5月2日經商字第09402052190號公告在案。
（二）本件係嘉義市警察局第2分局於95年2月15日在嘉義市○○路370號即原告之華山玩具工廠查獲非法製造、販賣、運
輸或轉讓公告查禁之系爭槍枝，經嘉義市警察局模擬槍鑑驗小組鑑定結果，認系爭槍枝屬公告查禁之模擬槍，被告乃依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第3項，並參酌內政部94年4月19日台內警字第09401004651號函頒「處理公告查禁之模擬槍案件及沒入作業要點」等規定，以95年6
月7日府授警保字第0950201184號違反槍砲彈藥刀械管制
條例案件處分書，處罰訴外人范進財25萬元，並將公告查禁之系爭槍枝沒入。范進財不服，提起訴願，經內政部以95年10月12日台內訴字第0950109712號訴願決定予以駁回，范進財仍不甘服，提起行政訴訟，案經本院審查，認受處分對象與法有違，乃以95年度訴字第1031號判決撤銷上開訴願決定及原處分。嗣被告依本院95年度訴字第1031號判決撤銷意旨，以96年9月20日府授警保字第0960202032
號處分書裁處原告25萬元，並將公告查禁之系爭槍枝沒入等情，有臺灣嘉義地方法院95年2月15日搜索票、嘉義市
警察局第2分局偵察隊搜索、扣押筆錄、嘉義市警察局模
擬槍鑑驗小組鑑定結果紀錄表、內政部95年10月12日台內訴字第0950109712號、96年12月12日台內訴字第0960170368號訴願決定書及本院95年訴字第1031號判決影本附原處分卷（第1至10、21至28頁參照）及訴願卷（第16至21、22至25、119至124頁參照）可稽，應堪認定。
（三）查嘉義市警察局第2分局偵查隊於前揭時地查獲由原告所
製造、販賣之系爭槍枝，經嘉義市警察局第2分局偵察隊
將其中掌心型模型槍（型號D-100）2枝送至嘉義市警察局模擬槍鑑驗小組鑑定結果為：「壹、送件模型槍械2枝，2槍為同型同款、槍身鑄字、槍械功能原理均相同且無故障，故擇編號A槍進行鑑定及圖示說明。貳、編號A槍進行鑑定：一、外觀檢測：（一）長12.5CM 、高7.5CM。（二）槍身左面有.22 MAGNAM CAL鑄字、右面有HIGH STANDARD
MFG CORP、-HAMDEN CONN USA-、-專利148118 FS-0418鑄字。二、主要零組件：（一）擊發機構：以扳機連動撞針往前打擊適當子彈之底火擊發，撞針為金屬材質，具有上下擊彈功能。（二）其他零組件：槍管具上下2彈室，填
、退彈為手動操作，需往上開啟彈室操作。三、槍管規格：（一）長度：88mm。（二）口徑：口徑為0.22英吋。（三）槍管內均具阻鐵。四、材質：槍身除握把具塑膠外襯，餘均為金屬材質。五、性能檢測：擊發機構經試擊檢測、性能良好。六、外觀比對：研判認仿美國HIGHSTANDARD槍場之DERRINGER系列、型號D-100雙管掌心雷槍所製造。」等情。另嘉義市警察局於95年4月7日再以嘉市警保字第0950037369號函報請內政部複驗，經內政部以95年5月12
日內授警字第0950870626號函復認定送件編號A、B之槍枝，均認係仿DERRINGER D-100型製造之槍枝，槍管為金屬
材質且內具阻鐵，槍身、撞針亦均為金屬材質，具打擊底火之功能，認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1公
告查禁之模擬槍等情，亦有上開嘉義市警察局模擬槍鑑驗小組鑑定結果紀錄表、嘉義市警察局95年4月7日嘉市警保字第0950037369號函、內政部95年5月12日內授警字第0950870626號函及檢附之內政部警政署模擬槍鑑驗小組鑑定
結果紀錄表、及鑑定槍枝照片數幀附原處分卷（第21、30至33頁參照）可參，依前揭槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1規定，系爭槍枝既具打擊底火功能且外型類似美國HIGH STANDARD槍場之DERRINGER系列、型號D-100雙管掌心雷槍之真槍，足堪認定為公告查禁之模擬槍，應無疑義。
（四）又本件原告雖主張其申請有「玩具模型槍防止改造之槍管結構」專利證明，因而任何人均無法將槍管打通、改造，純粹僅供觀賞玩耍之用；且系爭槍枝為防止改造，因此設計撞針僅能打擊底火邊緣，無法打擊底火擊發子彈云云。然查，依據前開槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1規定及
前揭內政部台內警字第0940100466號公告內容規定，系爭槍枝能否改造成具有殺傷力之模擬槍，應以系爭槍枝之構造、材質及功能等各方面作整體鑑驗考量，因只要行為人刻意改造，且相關材質（金屬）、擊發機構（含槍機、撞針、擊錘等）等客觀條件配合，即足以改造成具有殺傷力之槍枝。質言之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項及上開內政部與經濟部公告查禁之模擬槍公告事項1-（1
）、（2）等規定，係屬客觀衡量認定標準，若模型槍具
有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構，而其外型、材質、各部組成零件或機械運作方式類似各國武器工廠生產之槍枝者，即認定足以改造成具有殺傷力之槍枝，而不應以槍管有無阻鐵、陶瓷，作為認定能否改造成具有殺傷力之唯一依據。再者，本件原告所製造、販賣雙管掌心雷模擬槍，經鑑驗結果具有槍機、撞針、擊錘等擊發機構，且均為金屬材質，經測試擊發性能良好，實際已具備槍枝擊發功能，已如上開嘉義市警察局及內政部警政署模擬槍鑑驗小組鑑定結果紀錄表所載。另經鑑定證人即內政部警政署刑事局警務正姚景岳於本院97年4月23日準備程序時亦具結
證稱：依鑑定結果，系爭槍枝槍管內之阻鐵是可以拿掉的，而系爭槍枝如將阻鐵拿掉，即具有殺傷力；且系爭槍枝只要用車床技術就可以打通，又阻鐵材質是什麼並不重要，其實也不需要打通，只要換槍管就可以了；另撞針打到子彈不是只有中央底火，還有邊緣底火，像釘槍就是邊緣底火，引發火藥爆炸，只要有適用的子彈就具有打擊的功能；如將阻鐵拿掉，又裝設有邊緣底火的子彈，系爭槍枝就可以發射子彈等語。另鑑定證人即內政部警政署保安組警衛科專員楊永基亦於當次準備程序具結證稱：阻鐵要拿掉涉及技術性的問題，如果有改造人的技術及客觀環境（包含槍管、撞針、材質）的配合，就可以改造成有殺傷力的槍枝等語，有上開準備程序筆錄附卷可參。準此可見，原告製造之系爭槍枝之槍管內雖具有阻鐵，但只需以車床技術或更換槍管，即可去除；而系爭槍枝之撞針雖非打擊到子彈正中央，但只要打到子彈邊緣，也可以引發火藥爆炸，即可發射子彈，足證被告認定系爭槍枝具有打擊功能且有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項之公告查禁之模擬槍，核無違誤。
（五）本件原告所生產製造之系爭槍枝，經鑑驗結果認為足以改造成具有殺傷力之模擬槍，已如前述，是其有潛在危險性與威脅性，屬於公告查禁之模擬槍，依法律明定應處50萬元以下罰鍰。惟被告復依據內政部函頒之系爭作業要點第3點等規定，審酌原告動機、目的單純，治安危害程度較
輕微，又係第1次查獲，核有減輕理由，依法予以裁處罰
鍰25萬元，並將公告查禁之系爭槍枝沒入，其認事用法及裁量權之行使，尚無違誤。
（六）綜上所述，原告主張均無可採，則被告以系爭槍枝係屬公告查禁之模擬槍，乃依槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1
第3項規定，裁處原告25萬元罰鍰，並將公告查禁之系爭
槍枝沒入，核無不合；訴願決定遞予維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條
第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　　月 　2　 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　邱 政 強
法官 李 協 明
法官 詹 日 賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　 月 　2 日
書記官 宋 鑠 瑾