高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)97年度訴字第949號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 05 月 14 日

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第949號
原　　　告　淞博科技股份有限公司
代　表　人　甲○○董事長
訴訟代理人　盧俊誠律師
被　　　告　財政部高雄市國稅局
代　表　人　乙○○局長
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年10月6
日台財訴字第09700408690號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國92年2月至8月間購進貨物新臺幣（下同）2,727,087元，未依法取得憑證，而以非實際交易對象之涉嫌虛
設行號翊精企業有限公司（下稱翊精公司）所開立統一發票31紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額136,354元，經被告查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅136,354元，並按所漏稅額處3倍罰鍰409,000元（計至百元）。原告不服，申請復查，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告確於92年2月至8月向訴外人翊精公司購買電子零件共計2,727,087元，此等交易係以現金交易，有翊精公司當時之
負責人張耀仁於付款簽收簿上簽名收訖可憑，足證原告與訴外人翊精公司間確有交易之事實。倘翊精公司並非實際出貨人，而係虛設行號，表示實際出貨人於交易當時提供虛設行號翊精公司之發票供原告作為進項憑證，如此意謂原告從未與虛設行號之翊精公司接觸，所接觸應係實際出貨人才是，然何以翊精公司當時之負責人會於原告給付貨款之簽收簿親簽，以示收取貨款之情事。
㈡、再者，原告於91年底至92年初確有系爭之進貨事實，且支付款項並含進項稅額，此為被告所不爭，所爭執者僅在實際交易對象是否為翊精公司。原告於進貨當時，係與翊精公司代表人張耀仁接洽，張耀仁與原告交易時，除負責聯繫訂貨送貨業務外，有關款項係由張耀仁簽收，相關憑證亦由張耀仁交付，交易時張耀仁表示要收現金不收支票，原告認為與翊精公司交易且取得翊精公司發票即無問題，至於付款方式不論付現或票據均不影響，故不疑有他，同意由張耀仁領收現款。然被告通知原告因翊精公司為虛設行號，原告取得該公司發票即為不可扣抵，應處以漏稅罰。惟查，張耀仁與原告交易時係為翊精公司之代表人，亦能提出翊精公司之發票，原告並無公權力可查證，自當相信張耀仁所言，且交易當時原告確已善盡應注意之義務，而且係與翊精公司代表人員交易，當然取得翊精公司之發票，原告並無虛報進項或取得非實際交易對象憑證之故意或過失可言。
㈢、被告於96年6月間，以包括原告在內之30家公司法人自訴外
人翊精公司取得不實發票為由，移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，惟上開被告移送之案件，經高雄地檢署偵查結果，認移送之30家公司中，僅有原告、泰安電機廠股份有限公司、頂好電腦排版有限公司等3家公司確
有實際交易，並無取得不實交易發票之情事，此有臺灣高雄地方法院檢察署起訴書第26頁至29頁之附表所載可按。且依訴外人張耀仁96年12月10日於高雄市國稅局前鎮稽徵所談話紀錄，明確表示於92年6月20日前其負責之翊精公司確有與
原告交易，但在92年6月20日後因翊精公司之統一發票被地
下錢莊取走，所以另改由其負責之易成科技行與原告交易，且其與原告交易之貨物均係向展碁及捷元兩家公司所購買。據此，於92年6月20日前原告所取得由翊精公司交付之統一
發票，確屬真實交易，被告稱原告自92年2至8月間向翊精公司取得之發票係屬不實乙節，實屬有誤。
㈣、原告於91年11月、12月間陸續向訴外人翊精公司訂購電子零件產品，翊精公司則於92年1月、2月間陸續交貨後，由其實際負責人張耀仁分別於92年1月3日、1月13日、1月27日、2
月11日、2月21日、2月28日收取貨款339,743元、259,665元、353,472元、395,520元、325,391元、383,250元，此有張耀仁簽收款項文件及張耀仁於國稅局調查之談話筆錄可按。由於營業稅之報繳期限為92年3月份，故原告僅要求翊精公
司於92年3月份之前，就上開交易開立發票予原告即可。另
原告於92年5月間又向翊精公司訂購電子零件產品，而於翊
精公司所交付之產品，經原告驗收無誤後，分別於92年8月25日、9月8日給付貨款予翊精公司，並由該公司之實際負責
人張耀仁簽收無誤。故翊精公司之統一發票雖於92年6月20
日被地下錢莊取走，惟就91年11、12月間之交易，原告係於92年2月取得翊精公司發票，此時翊精公司尚在營業且統一
發票並未被地下錢莊取走，有張耀仁於國稅局之談話筆錄可按，就此部分被告認原告取得虛設行號之交易憑證，顯係推測且屬無據。至於92年5月訂貨，92年8、9月付款之交易，
雖然翊精公司之統一發票於92年6月20日被地下錢莊取走，
但翊精公司依法可另向稅捐機關申請發票，則其於92年8、9月間開具上開交易之發票，亦屬合法。原告無從得知其發票來源為何，自難以此即認原告公司所取得之發票是自虛設行號所取得。
㈤、另銀行存款多寡與原告給付能力無關，且原告所給付翊精公司之款項多係2、30萬元之小額付款，此由公司平常之週轉
金即可應付，並不需要銀行內有何鉅額之存款，是被告以銀行存款之情形，質疑原告之給付，亦屬無據。
㈥、按財政部96年1月31日台財稅字第09604012510號函發布修正「財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則」第陸、第2項所示，原告
確係向翊精公司進貨，並取得該公司之發票，並無應處罰之理由。退其次而言，原告向翊精公司進貨，原告並支付進項稅額交付予收款人即翊精公司張耀仁，而張耀仁交付翊精公司之發票予原告，依財政部前揭函釋第伍、一、㈠、2、（1）所示，原告亦無受處以漏稅罰之情事。
㈦、又「．．．原告有轉包工程之事實，僅係未取得實際承包人丙○○出具之憑證，而取得涉嫌虛設行號之華心公司開立之發票，但已證明確有支付進項稅額予實際承包人丙○○，開立發票之華心公司亦已依法申報並繳納該銷項稅額，就原告方面而言並無逃漏稅款之事實，至於華心公司是否以虛抵虛，與原告無關，揆諸前開說明，被告除應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就原告取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，及因未取得實際銷貨人出具之憑證，依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰外，本不應依營業稅法第51條第5款規定處以漏稅罰．．．。」（台北高等行政法院89年
度訴字第2410號判決）。查本件原告既確有進貨事實，亦確已支付進項貨款予進貨對象即翊精公司，僅係所取得之憑證經被告認為屬涉嫌虛設行號開立之發票，惟原告確有支付進項稅額，亦為被告所不爭，據此原告並無逃漏稅款之情事，至於訴外人翊精公司是否以虛抵虛，與原告無關，被告自不得以加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款規定，處以原告漏稅罰等情，並聲明求為判決撤銷訴願
決定、復查決定及原處分。
三、被告則以：
㈠、原告於92年2至8月間取得涉嫌虛設行號翊精公司所開立統一發票31張，金額計2,727,087元，稅額136,354元，作為進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，經查翊精公司無銷貨事實，虛開統一發票，幫助他人逃漏營業稅，經被告移送高雄地檢署偵辦，有被告96年6月21日財高國稅審三字第0960035630號
函刑事案件移送書、本案專案申請調檔統一發票查核清單及翊精公司涉嫌虛設行號相關資料分析表附案可稽。被告以原告92年2至4月取得翊精公司發票金額2,229,556元，其以現
金支付貨款，且在翊精公司發票開立日期之前（即先付款再取得發票），與一般交易習慣不符，顯有異常；另查張耀仁於被告處表示翊精公司購買之發票在92年6月20日即被地下
錢莊拿走，原告如何取得翊精公司92年7至8月發票，即有疑義。是翊精公司既係虛設行號，而以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告自無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，自不得以該虛報進項稅額扣抵銷項稅額。查原告前揭之進貨（電子零件）已組裝銷售予勇大不銹鋼有限公司、春星企業股份有限公司、豐泰企業股份有限公司、全鋒實業股份有限公司，是該進貨與其營業有關，認定原告有進貨事實，虛報進項稅額，乃核定補徵營業稅136,354
元，並按所漏稅額136,354元處3倍罰鍰409,000元，並無違
誤。
㈡、查⑴張耀仁、陳紀美蘭係翊精公司前後任負責人，其基於圖利自己及幫助他人逃漏稅之犯意，於92年1至12月間明知無
交易事實，取得不實發票金額158,181,359元，稅額7,909,068元，充當進項憑證；又同時虛開不實發票168,221,441元
，供他人扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅8,465,205元
，足生損害稅捐稽徵機關對稅捐之正確稽徵及管理，經被告移送高雄地檢署偵辦；另查翊精公司92年度已申報之進項憑證，幾乎來自虛設行號，有翊精公司92年度進項來源明細表附案足憑，則原告自無可能與翊精公司有交易事實，故所主張翊精公司確為實際交易對象，顯不足採。⑵原告之進貨付款簽收簿，僅數千元之貨款都用支票付款，系爭貨款達2,863,441元，卻以現金付款，顯有違一般交易習慣，且原告所
提供之銀行往來帳戶存款資料，又無法證明當時確有足額現金來支付貨款及稅額予翊精公司。⑶原告取得翊精公司之進項發票有未按時序開立發票之情形（詳原告取得翊精公司發票及付款彙總明細表），雖原告表示因發票交付時日期欄空白，故由原告之代理記帳人員陳麗環自行填寫云云，亦難謂其取自翊精公司之發票不無虛偽不實情事，顯見系爭交易現金付款之證明，係刻意安排以應付稽徵機關之查核，是原告雖提供形式之估價單、總分類帳、付款簽收單，尚難憑此證明確係向翊精公司進貨。⑷按營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額，為營業稅法第15條第1項所明定，且虛設行號乃係以虛抵虛，實質上難
謂國庫已徵起該項稅收而無損失，又翊精公司92年尚滯欠營業稅523,707元，是本件原告以非實際交易對象之涉嫌虛設
行號翊精公司開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已使其應繳納稅額減少，尚難謂其無逃漏稅款，所訴無須因翊精公司為虛設行號而受罰乙節，尚難採憑。
㈢、翊精公司涉嫌虛設行號，其負責人張耀仁業經高雄地檢署檢察官97年12月15日起訴在案，惟查起訴書附表5-1翊精公司
開立不實統一發票明細，計25家營業人，期間92年1月至12
月，開立283張發票，銷售額168,221,441元，稅額8,411,072元，其中固無原告。經查被告移送高雄地檢署之刑事案件
告發書所附翊精公司開立不實發票明細，計28家營業人，期間92年1月至12月，開立283張發票，銷售額168,221,441元
，稅額8,411,072元，其中有包含原告，經與前揭起訴書比
對結果只有營業人家數少3家，其餘涉案期間、開立發票張
數、銷售額及稅額都相同，應是檢察官漏列所致。
㈣、翊精公司92年度營業收入179,062,378元，營業成本178,588,899元，營業費用473,479元（薪資支出0元），取得異常進項發票159,154,849元，顯示該公司虛進虛銷甚為明顯。另
翊精公司繳稅情形為：⑴營業稅：92年1至2月留抵稅額149,578元；92年3至4月實繳稅額5,020元；92年5至6月留抵稅額3,200元；92年7至8月欠繳稅額523,707元（因該公司涉嫌虛設行號予以註銷）。⑵營利事業所得稅：91年度欠繳480,762元；92年度欠繳4,366,426元。
㈤、原告於92年2至8月間購進貨物2,727,087元，未依法取得憑
證，而以非實際交易對象之涉嫌虛設行號翊精公司所開立統一發票31紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額136,354元之違章情事，已如前述，經審酌其違章情節，
乃依營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額136,354元處3
倍之罰鍰409,000元，並無不當。又翊精公司既係虛設行號
，而以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，原告自無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，已如前述，是原告系爭交易並不符合取得不實進項憑證查處原則第陸、第2項可以免予處罰規定；亦不符合同原則第伍、一、㈠
、2、（1）免處漏稅額之規定。另原告所訴台北高等行政法院89年度訴字第2410號判決，係有供出並證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，才免予處漏稅罰，與本件案情並不相同，併予敘明。又原告身為營業人，平日亦領用統一發票使用，對於翊精公司是否為其直接交易對象，即有注意之義務，然觀本件交易過程之違反常情，足徵其取得系爭發票申報扣抵銷項稅額時，縱無違反之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失，自堪認定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點厥為原告92年2月至8月間購進系爭金額之貨物，其實際交易對象是否為翊精公司？如翊精公司非原告實際交易對象，原告取得該公司之統一發票，有無故意過失？原告以翊精公司之統一發票充作進項憑證，是否構成逃漏營業稅而應依營業稅法第51條第5款規定處罰？經查：
㈠、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「本法第51條第5款所定虛報
進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」營業稅法第15條第1項、第3項、第19條第1項第1款及同法施行細則第52條第1項分別定有明文。次按「對外營業事項之發生，營利
事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所明定。又「營利事
業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5%罰鍰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報
進項稅額者。」行為時稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5款亦分別定有明文。而營業稅法第51條第5款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍
至10倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰，業經司法院釋字第337號解釋在案。又「營業
人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」為最高行政法院87年7月份第1次庭長評事聯席會議所決議。另「為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取
得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：．．．2.有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」
「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報扣抵銷項稅額。如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷售人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部83年7
月9日臺財稅第831601371號函說明二辦理。．．．」及「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號
函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」分別為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函、84年3月24日台財稅第841614038號函及95年
5月23日台財稅字第09504535500號令所釋示。而財政部上述函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；查其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性暨司法院釋字第337號解釋
意旨相符，爰予援用。
㈡、本件原告於92年2月至8月間購進貨物2,727,087元，未依法
取得憑證，而以非實際交易對象之涉嫌虛設行號翊精公司所開立統一發票31紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額136,354元，經被告查獲，審理違章成立，核定補
徵營業稅136,354元，並按所漏稅額處3倍罰鍰409,000元（
計至百元）等情，有翊精公司開立予原告之統一發票31紙影本、被告97年度財高國稅法違字第08097100037號處分書及
違章案件罰鍰繳款書等附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，自堪認定。
㈢、經查，訴外人張耀仁與其岳母陳紀美蘭為翊精公司前後任登記代表人（張耀仁係89年4月21日起至92年2月10日止，陳紀美蘭自92年2月10日起），渠等於92年1月至12月擔任翊精公司負責人期間，明知該公司無進、銷貨事實，竟取得尚祐國際有限公司等營業人開立之不實統一發票，申報扣抵銷項稅額；並於同期間虛偽開立不實統一發票，交付原告等營業人充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉嫌幫助他人逃漏稅捐，經被告以96年6月21日財高國稅審3字第0960035630號刑事案件告發書（見本院卷第84頁）移送高雄地檢署偵查，並經該署檢察官以97年度偵字第15368號起訴書（見本院卷第48至
67頁）提起公訴，有上開刑事案件告發書及起訴書附於本院卷可稽。上開起訴書附表5-1翊精公司開立不實統一發票明
細其中銷項去路廠商欄內，固無原告公司之記載，惟觀之該附表所示開立期間92年1月至12月，合計開立283張發票，合計銷售額168,221,441元，合計稅額8,411,072元，均與被告函送偵辦內容（有包括原告、泰安電機廠股份有限公司、頂好電腦排版有限公司）相同，檢察官於起訴書內容並未說明何以營業家數減少之理由，足見係附表漏列所致，並不足以證明翊精公司即有銷售貨物與原告之情事。又翊精公司92年間分別取得涉嫌虛設行號之尚祐國際有限公司及雙勝有限公司等營業人所開立之進項憑證，異常進項比例達95.6%，且
翊精公司92年度營業收入179,062,378元，營業成本178,588,899元，而薪資支出為0元，取得異常進項發票159,154,849元，亦有92年度翊精公司營業人進銷項交易對象彙加明細表等影本附原處分卷為憑，足見翊精公司於系爭期間涉有無實際銷貨而虛偽開立不實統一發票之情事，故被告認定翊精公司為虛進虛銷之虛設行號，非原告之實際交易對象，即非無據。
㈣、原告雖提出估價單、總分類帳、付款簽收簿等主張其與翊精公司間確有交易之事實云云。惟查，由原告付款簽收簿觀之，其中僅數千元之貨款均以支票支付，然向翊精公司購進貨物計2,863,441元，卻以現金支付貨款，已與一般交易常情
有違，且原告總分類帳雖載有現金科目，卻僅記載每月餘額，並無現金明細帳可供勾稽，又觀諸原告所提供之銀行帳戶存提款資料，亦難認當時原告有足額現金來支付貨款及稅額與翊精公司，因此，尚難僅憑估價單、總分類帳、付款簽收簿等證明原告確有向翊精公司進貨。再者，原告自翊精公司取得之進項發票，其交易日期係由原告之代理記帳人員陳麗環自行填寫，有原告委託陶佑蘭97年6月12日於被告之談話
紀錄附原處分卷可參，難謂原告取自翊精公司之發票無虛偽不實情事，況訴外人張耀仁於被告調查時表示翊精公司購買之發票在92年6月20日之後即被地下錢莊拿走，有張耀仁96
年12月10日之談話筆錄附原處分卷足憑，原告如何取得翊精公司7-8月發票，亦有疑義。從而，被告以原告雖有進貨事
實，然因翊精公司為虛設行號，並未實際買賣系爭貨品，乃認其未依法取得憑證，卻取得非實際交易對象翊精公司所開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，並無違誤。
㈤、又按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅。各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，自不能僅以最後銷售階段之營業人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅。而營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形，因虛設之公司行號為牟取不法之利益，於無銷售貨物或勞務之事實虛開統一發票後，通常會另取得虛偽之進項憑證申報扣抵銷項稅額，以抵銷其應納之稅額，故虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款，是於此情形，除非營業人證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，始會發生司法院釋字第337號解
釋所稱：納稅義務人雖有虛報進項稅額，並不因而逃漏營業稅情事。查，本件原告取得非實際交易對象之翊精公司開立之發票31紙，充當進項憑證申報扣抵一節，已如前述；而原告於本件訴訟中仍堅稱直接交易對象即為虛設之翊精公司，而未指出實際之銷貨人並證明其確有支付進項稅額與實際銷貨之營業人，則被告自亦無從調查實際銷貨人已否依法報繳本件之稅款。是依前揭法律規定及說明，原告除應依法補繳營業稅外，尚構成營業稅法第51條第5款之漏稅行為。又原
告身為營業人，本有注意其實際交易對象以取得合法憑證之注意義務，然其應注意能注意，而疏未注意，致取得虛設行號翊精公司開立之系爭發票申報扣抵銷項稅額，則其縱無違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5款規定之故意，
亦難謂無過失，故其行為構成行為時稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5款規定之違章，自堪認定。是被告採漏稅
罰及行為罰擇一從重處罰，按所漏稅額處3倍罰鍰409,000元（計至百元），洵無不合。
㈥、末按「伍、取得不實進項憑證之處罰：一、取得涉嫌虛設行號開立之統一發票：㈠營業稅部份：．．．2、有進項事實
：⑴營業人能證明確有支付進項稅額與實際銷貨人，且經查明開立統一發票之涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者：除補稅外，應依稅捐稽徵法第44條規定處罰，免處漏稅罰．．．。」「陸、．．．營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，如無法查明營業人確無向涉嫌虛設行號進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，免予補稅處罰。」固為財政部96年1月31日台財稅字第09604012510號函發布修正「財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則」所明定。查翊精公司既係以出售統一發票牟取不法利益為業之虛設行號，其並無進、銷貨事實，已如前述，則原告於92年2月至8月間購進貨物，取得非實際交易對象翊精公司所開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，自與上開查處原則所指免處漏稅罰或免予補稅處罰之規定不符，原告主張依上開查處原則規定免予處罰云云，核無足採。另原告所引台北高等行政法院89年度訴字第2410號判決，係納稅義務人指出實際之銷貨人並證明確有支付進項稅額與實際銷貨之營業人，與本件案例事實並非相同，且係個案之裁判見解，並無拘束本院之效力，原告亦難援引上開判決主張免為處罰，要不待言。
五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告取得非實際交易對象翊精公司所開立之統一發票充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅，除核定補徵營業稅136,354
元外，並按所漏稅額處3倍罰鍰409,000元（計至百元），並無違誤。訴願決定及復查決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　14　　日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　江　幸　垠
法官　簡　慧　娟
法官　戴　見　草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 5　　月　 14 　 日
書記官 李 昱