高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度再字第48號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 10 月 30 日
• 當事人: 豐旗實業股份有限公司

高雄高等行政法院判決
98年度再字第48號再 審原 告　豐旗實業股份有限公司
代　表　人　甲○○
再 審被 告　財政部臺灣省南區國稅局
代　表　人　乙○○局長
上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國97年1月22日96年度訴字第820號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣再審原告於民國94年2月25日至同年2月28日進貨（砂石），金額合計新台幣（下同）2,370,000元，未依規定取得合
法憑證，卻取得非實際交易對象日進鑫有限公司（下稱日進鑫公司）所開立字軌號碼DU00000000、DU00000000及DU00000000統一發票計3張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，
致逃漏營業稅118,500元，違反加值型及非加值型營業稅法
（下稱營業稅法）第19條第1項第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱管理會計帳簿憑證辦法）第21條第1項前段規定，經再審被告所屬岡山稽徵所查獲，通
報再審被告所屬佳里稽徵所查證屬實，移由再審被告審理違章成立，再審原告雖於裁罰處分核定前補繳稅款，惟未以書面承認違章事實，再審被告乃依同法第51條第5款規定，按
所漏稅額處5倍罰鍰592,500元；再審原告不服，申經復查決定變更原處分罰鍰金額為355,500元；再審原告猶表不服，
就未獲變更部分，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。嗣經本院96年度訴字第820號判決駁回再審原告之
訴，再審原告不服，提起上訴，亦遭最高行政法院以97年度裁字第2393號裁定駁回其上訴而告確定。再審原告因認本院原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，於法定期間內提起本件再審之訴。
二、本件再審原告主張︰
㈠、再審原告主張有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，即「當事人發見未經斟酌之證物及得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判。」提起再審之訴，該「未經斟酌之證物及得使用該證物」之依據為台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決，該判決認定本件並無進貨事實，此一「無進貨事實」對再審被告原認定之「有進貨事實」應屬「當事人發見未經斟酌之證物及得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判。」
㈡、依台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決事實二「王文忠與林永盛共同基於概括之犯意，自93年8月6日起至94年6月30日止，明知並無實際進貨之事實，仍由其或
林永盛（年籍不詳之成年男子）連續自附表一所示之公司取得如附表一所示之進項金額之統一發票，充作永業輝公司之進項憑證．．．。」所載及判決理由貳、不另為無罪諭知部分四㈡「．．．經查，原判決於事實欄認定陽宇公司未實際營業，亦無進貨之事實，購買虛偽開立之統一發票，作為進貨憑證，虛列進貨成本，以此不正當方法逃漏營業稅158萬2,441元及營利事業所得稅791萬2,205元，並於理由內謂陽宇公司並未實際營業，購買虛偽開立之統一發票，意在避免立即為稅捐稽徵機關發現，以達請領統一發票並虛偽開立販賣圖利之目的云云。倘若無訛，陽宇公司既未實際營業，即無銷售貨物或勞務及進口貨物，似無營利所得，何以謂其逃漏營業稅及營利事業所得稅？有最高法院83年度台上字第4791號判決參照。」從而，依據台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決略以，日進鑫公司並未實際營業，購買虛偽開立之統一發票，意在避免立即為稅捐稽徵機關發現，以達請領統一發票並虛偽開立販賣圖利之目的，日進鑫公司既未實際營業，即無銷售貨物或勞務及進口貨物，似無營利所得，何以謂其逃漏營業稅及營利事業所得稅？是以，原審判決認再審原告構成營業稅法第51條第5款之漏稅行為，
即與事實有違。
㈢、原審判決肯定再審原告實際進貨，則依法依理再審原告應向實際銷貨之營業人取其實際銷貨之營業人所開立之統一發票，惟再審原告卻取得並非與再審原告交易之日進鑫公司之發票，此一交易事實，於會計分錄上所記載之金額完全相同，除非再審被告舉證金額有短少，反面言之，此一交易事實對於稅收並無任何影響，可歸責之事由，在於再審原告應以實際銷貨之營業人所開立之統一發票記載之進項稅額抵繳銷項稅額，卻以不可抵繳之日進鑫公司之發票記載之進項稅額抵繳銷項稅額，此舉抵繳之金額完全相同，是以並無漏稅之結果，可究責再審原告之事由，在於為何未取具實際銷貨之營業人所開立之統一發票，然此一行為並未產生漏稅，原處分、訴願決定、原審咸認有漏稅即與事實不符，蓋再審原告之會計分錄，係完全依照金額記載，即不審酌出賣人為何，僅審酌金額正確與否，是以肯定於本件並未發生漏稅之結果。對於再審原告應追究僅係行為與稅捐稽徵法第44條規定之「應自他人取得憑證而未取得」之要件相仿，依該條規定，應就其未取得憑證，經查明認定之總額，處百分之5罰鍰。惟
原審、訴願決定、原處分咸認就本件事實有漏稅，處以3倍
罰鍰，顯然未就事實適用法律，即未適用稅捐稽徵法第44條規定，卻適用「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，有適用法則不當之判決違背法令之違法。
㈣、末依最高行政法院95年度判字第1449號判決見解，營業人無進貨事實，固不得以其進項稅額申報扣抵銷項稅額，但無銷貨事實，亦無須繳納營業稅。如無銷售貨物或勞務，卻有申報繳納營業稅或以進項稅額抵繳之事實，其所繳納或抵繳之營業稅額應予退還，如尚未繳納或抵繳，則不應予以追繳。本件原處分、訴願決定、原審未詳查統一發票之性質，實際營業人僅要開立統一發票即無漏稅之結果產生，至多僅生未繳納稅額之結果。漏稅與未繳納稅額係屬不同概念，漏稅屬實體面，繳納稅額與否屬程序面。統一發票一經開立，營業稅即發生，因統一發票須送稽徵機關，從而僅要開立統一發票，絕無漏稅結果產生。除非未開立、少開、短開之情形，否則就各該已開立之統一發票絕無漏稅結果發生，至多僅係未繳納營業稅之問題，營業稅未繳納係執行問題，依目前對於未繳納營業稅有行政執行處之執行，是以漏稅與未繳納稅額應屬不同觀念。新修正之稅捐稽徵法第44條但書規定：「但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。」顯然，取得非實際交易對象所開立之憑證並非即發生漏稅之結果，依上揭法條之反面解釋，「營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業若未依法處罰者，應予處罰。」此「應予處罰」應係稅捐稽徵法第44條處百分之5罰鍰，非以營業稅法第51條處以漏稅幾倍之問題，準
此，原審判決對再審原告應適用稅捐稽徵法處斷，卻以營業稅法第51條第5款論斷，顯有違誤。
㈤、綜上所述，台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決認定之事實，可使再審原告受較有利之裁判，符合行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，為此，再審原告提起本件再審之訴等語，並聲明求為判決廢棄本院原確定判決，並撤銷訴願決定、復查決定及原處分。
三、再審被告則以：
㈠、訴外人日進鑫公司代表人許勝喜於93年8月23日至94年4月1
日間，明知該公司無進貨事實，竟取得宇翔科技有限公司等營業人開立之不實統一發票，申報扣抵銷項稅額；並於同期間虛偽開立不實統一發票，交付再審原告等營業人充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，涉嫌幫助他人逃漏稅捐，經臺灣高雄地方法院94年度訴字第4219號刑事判決有罪在案。
㈡、次查本件再審原告係取得非實際交易對象日進鑫公司開立之不實統一發票，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，與其所提有關日進鑫公司相關人員王文忠所涉台灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1137號刑事判決無關，尚非本件未經斟酌或得使用之證物，自無行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，再審原告提起再審之訴，與法不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、兩造之爭點為本院96年度訴字第820號判決有無行政訴訟法
第273條第1項第13款之再審事由？經查：
㈠、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條
第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．．。」最高行政法院95年度裁字第1167號著有判例可資參照。本件再審原告前所提起之營業稅事件，再審原告不服本院96年度訴字第820號
判決，提起上訴，經最高行政法院以97年度裁字第2393號裁定駁回其上訴，則再審原告主張本院原審判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，依上開說明，應屬本院管轄，先予敘明。
㈡、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．13、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」固為行政訴訟法第273條第1項第13款所明定。惟該款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴（最高行政法院69年判字第736號判例足資參
照）。又再審程序旨在補上訴制度之窮，具有補充性，如當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不得提起再審之訴，行政訴訟法第273條第1項但書規定甚明。另若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
㈢、本件再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，而提起再審之訴，無非以台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決為據。然查，台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號被告王文忠涉嫌違反商業會計法案件，係於98年5月26日判決，即其第一審（即台灣台
南地方法院）判決，亦係於97年8月25日作成，而本件原判
決係於97年1月22日作成，且經最高行政法院於97年4月24日裁定上訴駁回在案，有原判決及最高行政法院97年度裁字第2393號裁定在卷可稽，可知前開台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決，係於原判決訴訟程序終結後始存在，揆諸前開規定，核與行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物」之要件不合。又台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1137號刑事判決認：「王文忠與林永盛共同基於概括之犯意，．．．明知並無實際進貨之事實，仍由其或林永盛（年籍不詳之成年男子）連續自附表一所示之公司取得如附表一所示之進項金額之統一發票，充作永業輝公司之進項憑證，而每二月一次，虛偽登載於其業務上所作成之文書，即於永業輝公司『營業人銷售額與稅額申報書』上之『進項』欄虛偽填報進項金額與扣抵稅額，再虛偽填載附表二所示永業輝公司所開立不實銷貨統一發票之銷售額、稅額於『銷項』欄，並持以向台灣省南區國稅局佳里稽徵所申報。王文忠明知永業輝公司與附表二所示之公司或行號間並無實際業務往來，且無實際銷貨之事實，竟與林永盛共同基於填製不實會計憑證（即統一發票）及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，．．．連續虛偽開立其業務上所掌之永業輝公司所屬統一發票共135張，由其或林永盛交與附
表二所示之公司或行號，供上開公司或行號充作進項憑證使用。嗣再由上開公司或行號持之向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅之銷項稅額，以此不正方法幫助附表二所示之公司或行號逃漏營業稅．．．。」之犯罪事實，核其判決內容，尚非有利於再審原告，縱予以斟酌，仍不足以影響原判決之結果，而使再審原告受較有利益之裁判，故再審原告據以為本件再審事由，亦與行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由不符。至再審原告另主張依原判決所認定之事實，應適用稅捐稽徵法第44條規定加以處罰，而非依營業稅法第51條第5
款規定云云，惟此主張業經其於提起上訴時提出，並為最高行政法院所不採，有行政訴訟上訴狀附於最高行政法院97年度裁字第2393號卷可稽，是依上開規定，自不得據以再行提起再審之訴。
五、綜上所述，再審原告之主張既不足取，則其依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又再審原告另就最高行政法院97年4月24日97年度裁字第2393號裁定聲請再審部分，
由本院另以裁定移送最高行政法院審理，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278
條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　30　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　江　幸　垠
法官　簡　慧　娟
法官　戴　見　草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　30　　日書記官　江　如　青