高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度停字第2號｜法律人

高雄高等行政法院裁定 98年度停字第2號聲　請　人　甲○○ 送達代收人　乙○○ 相　對　人　高雄市政府代　表　人　丙○市長上列聲請人因公司法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：主文聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。理由一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項定有明文。惟行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫情事為斷。至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢估價賠償者而言。二、本件聲請意旨略謂：㈠、本案如不停止執行將致聲請人有難以回復之損害，且有急迫情事，茲分述如下: 1、聲請人於民國98年1月12日接獲高雄市政府98年1月9日高市府經二公字第09800403000號函副本略以：「主旨：台端委託余淑杏律師申請自行召集亮嘉投資股份有限公司股東臨時會許可乙案，經核符公司法第173條第4項規定，應予照准，並請依公司法有關規定辦理。說明：．．．二、股東會之召集，除請依公司法第172條規定辦理外，並限於自收文日起3個月內召開，屆期仍不召開者，本許可失其效力，應再依法申請許可。」從而，訴外人楊水臨向相對人以少數股東名義申請自行召集股東會，業經相對人處分許可，得隨時召開股東會，並得以此手段改選董監事，以遂行其侵吞亮嘉投資股份有限公司（下稱亮嘉公司）所持有尼克森微電子股份有限公司股票之意圖，將使聲請人即亮嘉公司之實際出資人受到鉅額損害。又聲請人於98年l月l3日接獲訴外人楊水臨以台北雙連存證號碼00049號函，通知聲請人於98年l月23日假台北市○○○路○段43號3樓，召開98年度亮嘉公司股東臨時會，並改選董事3人、監察人1名。準此，訴外人楊水臨基於相對人之行政處分，已然行使少數股東自行召集股東會之權，且訂於98年l月23日召開，此期已是間不容髮，難謂對於聲請人無急迫之情事。 2、本件行政處分，倘不停止執行對聲請人將難以回復之損害：按最高行政法院91年度裁字第344號裁定：「．．．所謂『原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事係指須有避免難以回復損害之急迫必要性，而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。」及同法院95年度裁字第2380號裁定:「按所有暫時權利保護制度（包括停止執行及假扣押或假處分等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。是以行政訴訟法第116條第2項所定行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查停止原處分之執行是否於公益有重大影響或本案請求在法律上是否顯無理由，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。比較穩當的觀點或許是把『保全之急迫性』與『本案請求勝訴之蓋然率』當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。另外「難以回復之損害，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判斷標準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」準此，聲請停止執行之「難於回復」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。又縱使損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，亦得認為係「難於回復損害」之範圍。 3、查，聲請人設立亮嘉公司之目的，自始即為分散尼克森公司股份持有人數，以達公開發行所要求之股權分散，是以委請訴外人楊水臨設立亮嘉公司，並由其持有該公司股權之多數，再以亮嘉公司之名義參與尼克森公司現金增資。倘由其於98年l月23日自行召集股東臨時會改選董監事者，以其股權數之高，自得選任其所得控制之人為董事，並再由渠等推舉訴外人楊水臨為董事長，遂行其掌握亮嘉公司之目的。則股東會既已召開，董監事業經改選並經推舉董事長等情，要難為非「難於回復」之損害。再者，迄至目前為止，亮嘉公司業已持有尼克森公司高達2,420,121股，以98年l月12日該股份每股新台幣（下同）19.6元計算，價值高達47,434,372元，倘訴外人楊水臨為亮嘉公司之董事長，其自得以公司負責人之身分，擅行處分亮嘉公司所持有尼克森公司之股份，揆諸上揭實務見解，亦屬「難於回復損害」之範圍。此外，亮嘉公司所持有之尼克森公司股票，歷史價格曾經高達每股60元至70元，現今僅因大環境景氣不好，每股金額降至20元左右。如今若允許訴外人楊水臨等非亮嘉公司實際出資之人任意拋售尼克森公司之股份，將對聲請人即亮嘉公司之實際出資人造成難以回復之鉅額損害，亦將嚴重影響聲請人對尼克森公司之經營，此則屬金錢難以回復之損害，自不待言。㈡、本件行政處分之效力如不停止執行，將生聲請人不可回復之損害，符合訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項之規定，應停止執行。 1、按訴願法第93條第2項及第3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行」；次按行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」據此可知，聲請人得向鈞院依法聲請命停止執行。 2、經查，本件如不停止執行將致聲請人有難以回復之損害，且有急迫情事等，已如前述，訴外人楊水臨業已依相對人之行政處分，於98年1月23日即將改選董監事，倘不停止本件行政處分之效力，對聲請人將生難以回復之損害。㈢、綜上所述，爰依訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項（聲請人誤載為第2項）規定，聲請停止執行。三、經查，㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，若原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，始可裁定停止執行，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。是得為停止執行之共同事由為「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」，即所謂「須有避免難以回復之損害，且有急迫必要性」。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件相對人固以前揭98年1月9日高市府經二公字第09800403000號函文許可訴外人楊水臨得依公司法第173條第4項規定，召集亮嘉公司股東臨時會，惟楊水臨依該許可函召開亮嘉公司股東臨時會，是否即令聲請人之權益受有損害，或其何權益將受有損害，聲請人並未提出任何證據資料以供憑核，依其狀載主張之損害，僅係聲請人主觀之臆測，難謂其即受有難以回復之損害情事；再以縱認聲請人主張因楊水臨召開亮嘉公司股東臨時會，會致使聲請人權益受有損害為屬實，然其損害與相對人之許可召集股東臨時會間，是否存有相當因果關係，亦待推研，且縱有損害，在一般社會通念上，仍非不能以金錢賠償，揆諸上開說明，不得謂「將發生難於回復之損害」，是其聲請停止執行，即有不合。㈡次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」訴願法第93條第2項亦有明文。惟所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定而言，若行政處分須經審查始能得知是否為違法即不屬之。本件聲請人所指相對人前揭處分是否違法，尚須綜合審認判斷雙方各自主張及審視相關證據，並無原處分之違法係明顯、不待調查即得認定之情事，是原處分之合法性亦難謂顯有疑義。㈢本件聲請人於98年1月15日始提起訴願，有聲請人訴願書上加蓋經濟部總務司收文戮章可稽，則本件聲請人聲請意旨依行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行，容有誤載。況本件聲請人既已提起訴願，併請求停止執行，其未待訴願機關作成決定，即逕向法院聲請停止執行，亦有未合。㈣綜上所述，聲請人聲請停止執行，並不符行政訴訟法第116條第3項、訴願法第93條第2項之要件，其所為聲請，即難准許，應予駁回。四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1　　月　 16 　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官　江幸垠法官　簡慧娟法官　戴見草以上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1　　月　 16 　日書記官黃　玉　幸

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度停字第2號

關鍵資訊

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度停字第2號