98年度訴字第696號｜行政：拆遷救濟金｜裁判日期：99 年 06 月 22 日

高雄高等行政法院判決 98年度訴字第696號99年6月8日辯論終結原告　甲○○ 丙○○ 戊○○ 庚○○○ 壬○○ 子○○ 寅○○ 辰○○ 午○○ 申○○ 戌○○ 天○○ 宇○○ 玄○○ Ａ○○○ Ｃ○○○ Ｅ○○ Ｇ○○ Ｉ○○ Ｋ○○ Ｍ○○ Ｏ○○ Ｑ○○ 共同訴訟代理人　嚴庚辰　律師林琦勝　律師被告　嘉義市政府代　表　人　黃敏惠訴訟代理人　Ｕ○○ Ｖ○○ Ｗ○○ 上列當事人間拆遷救濟金事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」分別為行政訴訟法第111條第1項及第2項所明定。本件原告原訴之聲明1：「被告應給付原告等人如附表2所示之救濟金，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之5計算之利息。」於訴狀送達後，再以民國99年2月26 日（本院收文日）行政準備程序（二）狀追加先位聲明1：「被告應給付原告等如附表1之徵收補償金及搬遷費用。」並將原訴之聲明2變更為備位聲明1：「被告應給付原告等如附表2之救濟金及搬遷費用。」99年4月6日又以行政訴訟準備程序（四）狀變更先位聲明1為：「被告應給付原告等如附表1之徵收補償金及搬遷費用。」及變更備位聲明1為：「被告應給付原告等如附表2之救濟金及搬遷費用。」爰衡諸原告之先備位訴訟之基礎原因事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並被告訴訟代理人對此亦無異議，而為本案之言詞辯論，核屬適當，先此敘明。二、事實概要︰緣被告為辦理「變更嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（主要計畫）案」及「擬定嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」，報奉內政部以98年7月15日內授中辦地字第0980724955號函核准徵收並一併徵收公私有土地上之私有土地改良物。被告旋以98年7月28日府地劃字第0981603587號公告徵收（公告期間自98 年8月3日至98年9月2日止），並附「區段徵收範圍地籍圖」「地價補償費清冊」「人口遷移費補償清冊」「建築改良物補償費清冊」「拆卸、搬運及安裝費用補償清冊」「農林漁牧補償費清冊」及「墳墓補償清冊」等資料供公開閱覽。原告甲○○等23人所有如附表1「請求項目」欄所示之建物（下稱系爭建物）係坐落如附表1「被徵收土地地號」欄所示之土地，均位於上開區段徵收範圍內。並以98年7月29日府地劃字第0981603588號函通知該區段徵收土地所有權人略謂：「．．．說明：‧‧‧三、臺端對於區段徵收公告事項如有異議，應於公告期間內（98年9月2日前，親自送達者以收件日為準，郵寄郵戳為憑）檢具相關證明文件以書面向本府提出，逾期不予受理‧‧‧。」等語，惟原告均未於公告期間內提出異議，遲至98年10月14日原告甲○○、丙○○、戊○○、庚○○○、壬○○、子○○、寅○○、辰○○、吳仁德、申○○、戌○○、天○○、宇○○、玄○○、Ａ○○○、Ｃ○○○、Ｅ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｑ○○及Ｋ○○（其係於98年8月17日委由議員提出陳情書）等22人（僅原告Ｍ○○未陳情）始分別向被告提出陳情，主張上開清冊所載之金額有漏列建築改良物補償費、人口遷移費或拆卸、搬運及安裝費用之情事，請求重估後給予補償。經被告派員至現場會勘，複估後製作「建築改良物補償清冊」「拆卸、搬運及安裝費用補償清冊」及「人口遷移費補償清冊」，或逕以初估時製作之「建築改良補償清冊」，於98年9月2日、98年11月6日、10日、20日、23日、24日、25日、26日、11日分別以府工土字第0985031914、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等函（下稱系爭函文）復原告（除原告Ｍ○○外）略謂：「主旨：有關臺端陳情本市○○○區段徵收建築改良物補償內容異議案，複估結果如附件‧‧‧說明：‧‧‧二、有關陳情案，本府將依『嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例』規定辦理。三、若符合上開自治條例第4條規定，民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金；若屬第5條規定：民國71年7月1日以後之違建物及依都市計畫公共設施保留地臨時建築物使用辦法申請興建之臨時建築改良物，不予補償與發放救濟金。四、又依同條例第7條規定，建築改良物建造日期之認定，應以戶籍、稅籍、水電費繳納、建築使用執照等資料作為參考依據。‧‧‧五、人口遷移費部分，若該建物內尚有住戶，惠請提供戶口名簿影本或戶籍謄本‧‧‧。」原告甲○○等23人仍不服，遂依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付訴訟。三、本件原告主張︰甲、先位之訴部分：（一）按「徵收土地時，其改良物應一併徵收。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」分別為土地法第215條第1項前段、土地徵收條例第19條及第20條第1項前段所明定。是需用土地人進行區段徵收時，應連同徵收土地上之改良物一併徵收，並應予以補償。（二）原告甲○○等23人所有之系爭建物均為合法房屋，應依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例（下稱自治條例）第2條、第3條規定核算重建價格並給予補償： 1、按「本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：一、都市計畫發布實施前之建築改良物。二、依建築法領有使用執照之建築改良物。三、民國60年12月23日建築法修正公布前已領有建造執照之建築改良物。四、持有建築改良物所有權狀之建築改良物。非屬上述情形之建築改良物，即視為違建物。」「合法房屋重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。其拆除面積之計算，以建築改良物各層外牆或外柱面以內面積計算。重建單價補償標準如附表1、2。」分別為自治條例第2條及第3條所明定。是屬於上開自治條例第2條第1項之合法房屋者，應依同自治條例第3條規定核算重建價格。 2、次依鈞院90年度訴字第1043號判決，都市計畫係具有延續性質之行政行為，先前公告之都市計畫未受後其公告之都市計畫變更之部分，其合法性因此受到延續。查臺灣地區早於日治時期，包括嘉義市在內幾乎所有的行政區域即有都市計畫發布實施，而各該都市計畫於臺灣光復後歷經修訂與發布，均已取得其合法性。又依嘉義市環境保護局91年10月發布之環境保護計畫所載，嘉義市最早發布實施都市計畫之時間點係在民國前6年，該都市計畫於38年雖曾部分受到修正，但未受變更部分之都市計畫效力仍延續至今。是以，倘上開自治條例第2條第1款規定之「都市計畫」係泛指嘉義市曾發布之都市計畫，該條文不啻形同具文，可見本條所規定之「都市計畫」係指被告實施區段徵收所依據之都市計畫，否則該條項絕無適用之可能與制定之必要。又該自治條例第2條第1款之規定係延續自「嘉義市興辦公共工程拆遷建築改良物補償救濟金發給辦法」而來，該條文內容既經歷如此長時間之延續使用均未受修正、刪除，益證上開自治條例第2條第1款所規定之「都市計畫」，係指實施本件區段徵收所依附之都市計畫而言，並非泛指嘉義市曾經發布實施之都市計畫。 3、再依都市計畫法第58條第1項規定：「縣（市）（局）政府為實施新市區之建設，對於劃定範圍內之土地及地上物得實施區段徵收或土地重劃。」同法第68條規定：「辦理更新計畫，對於更新地區範圍內之土地及地上物得依法實施徵收或區段徵收。」是縣（市）政府為實施新市區之建設或辦理更新計畫得實施區段徵收。又依內政部發行之「土地徵收作業手冊」第2章「作業程序」之土地徵收作業流程所載，用地機關於確定都市計畫實施範圍，經土地改良物勘估後，得向內政部申請徵收，嗣該項申請案經內政部土地徵收審議委員會核准後，需用土地之機關於公告徵收，並發放補償費、清理地上物後，即可依計畫使用土地。惟行政機關為避免都市○○○○○○區段徵收無法順利進行，造成行政資源浪費，為求作業方便與都市計畫之實施，亦得於都市計畫發布實施前，○○○區段○○○○區段徵收作業順利成功後，再發布實施都市計畫。經查被告於系爭湖子內區段徵收申請案，經內政部以98年7月15日內授中辦地字第0980724955號函核准後，以98年7月29日府地劃字第0981603588號函通知系爭區段徵收範圍內之全體土地及建物所有權人，其所有土地已列入本次區段徵收範圍內，並於98年11月10日公告「變更嘉義市都市計劃（湖○○○區○○○○區段徵收）（主要計畫）案」及「擬定嘉義市都市計劃（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」，故上開都市○○○○區段徵收實施後始發布實施，而原告所有系爭建物之興建時間均在本件區段徵收98年11月10日公告實施前（詳如下述），則系爭建物均為都市計畫發布實施前之建築改良物，依該自治條例第2 條第1款之規定為合法房屋，自應依同條例第3條規定核算重建價格並給予補償。（三）又依土地徵收條例第5條第1項第3款規定：「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：‧‧‧三、建築改良物依法令規定不得建造者。」故主管機關公告禁建後興建之建築物即不予補償。查被告於97年5月19日始以府地劃字第097107535號函通知湖○○○區區段徵收之土地所有權人該地區將公告於97年6月1日起至98年11月30日止，禁止新建與改建建築改良物，以減輕地上物補償費之負擔，可見被告公告禁建之目的係為順利推動區段徵收，俾就區域內之建築改良物進行查估，亦產生使人民信賴被告將對禁建期間前所興建之建築改良物給予補償之信賴外觀。原告等人信賴並遵循被告之公告內容，於禁建開始後即未就建築物進行修繕或興建，被告卻倚仗其資訊優勢，於正式實施區段徵收後，方告知興建於71年7月1日以後之違章建築物一律不予補償。被告僅以其片面意思決定其所欲適用之補償基準及依據，而未以法律或其他規範作為客觀依據，不啻視依法行政為無物，甚至也無須於區段徵收作業前即先期公告禁建。是以，依土地徵收條例第5條第1項第3款之反面解釋及被告97年5月19日函之意旨，被告自應給付補償金。（四）另水泥地面或柏油地面既無所謂請領建築執照或使用執照之問題，不論申請使用執照與否，原告宇○○、Ｃ○○○及Ｉ○○均得依上開自治條例第3條第2項附件2「附屬雜項建造物補償標準單價表」所規定之水泥地面及柏油地面補償標準，請求給付如附表1「請求金額」欄所示之水泥地面及柏油地面補償費。（五）且按「遷移動力機具、生產原料或經營設備等所需之拆卸、搬運及安裝費用，依附表3規定發給。」亦為上開自治條例第8條所明定。倘被告未如實查估應給付之設備拆卸、搬運及安裝費用，原告自得據此請求設備遷移費之差額。（六）人口遷移費之發放應以有無居住之事實為準： 1、按「因徵收拆除建築改良物必須遷移之現住戶，依附表四規定發給人口遷移費，人口遷移費並包含傢俱遷移費。前項現住戶人口數以徵收公告六個月前設有戶籍之人口必須遷移者，但因結婚或出生而設籍者，不受六個月期限之限制。」為上開自治條例第9條所明定。而依按司法院釋字第542號解釋略謂：「‧‧‧系爭作業實施計畫中關於安遷救濟金之發放，係屬授與人民利益之給付行政，並以補助集水區內居民遷村所需費用為目的，既在排除村民之繼續居住，自應以有居住事實為前提，其認定之依據，設籍僅係其一而已，上開計畫竟以設籍與否作為認定是否居住於該水源區之唯一標準，雖不能謂有違平等原則，但未顧及其他居住事實之證明方法，有欠周延。相關領取安遷救濟金之規定應依本解釋意旨儘速檢討改進。」是以，系爭區段徵收人口遷移費之發放，亦應以有無居住事實為標準，而不得僅以未設籍於系爭建築改良物，即拒絕給付。查被告辦理系爭區段徵收，人口遷移費之發放標準係以當事人設籍與否為唯一標準，若有居住事實但未設籍者，亦無法受領搬遷救濟金之發放，顯然有違上開司法院釋字第542號解釋意旨。 2、被告雖辯稱人口遷移費之發放係依上開自治條例第9條規定辦理，該條規定係以現住戶為依據，原告倘主張有居住之事實，自應依戶籍法規定申請戶籍登記云云。惟依憲法第10條規定：「人民有居住遷徙之自由。」故人民本即得自由設定住所，並選擇適宜之居住地點。但因子女就學、就業或社會福利之優劣等因素，人民仍可將戶政機關登記之住所與實際居住之處所分離。基於憲法對居住遷徙自由之保障，國家不得在未符合憲法及法律規定之要件下，要求人民在特定地點進行戶籍登記，人民更無以實際居住地點辦理戶籍登記之義務。是被告辯稱原告須辦理戶籍登記始得請求人口遷移費云云，顯然侵害人民之居住遷徙自由，且違背司法院釋字第542號解釋意旨，自無理由。（七）關於原告甲○○等23人請求之項目及金額： 1、原告甲○○、丙○○共有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段1767、1772地號土地之「店鋪住宅2F」及「工廠倉庫」，最早興建於72年10月間，而坐落湖東段497號土地之「工廠倉庫」則最早興建於80年1月間，分別有土地登記謄本（原告甲○○、丙○○就上開3筆土地之權利範圍各為2分之1）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（裝表供電日期分別為72年10月及80年1月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（納稅義務人雖係載為丙○○，但原告甲○○與丙○○之應有部分比率為各2分之1，足認原告甲○○與丙○○均為建物所有人）及照片可資為證。是原告甲○○、江春容共有之上開建物係被告於98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕補償，原告甲○○、丙○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計42,926,876元。 2、原告戊○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖內段1706地號土地之「店鋪住宅-2F」，最早興建完成於82年6月間，有土地登記謄本（原告戊○○之權利範圍為15分之5）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為原告戊○○之父親羅耀照，裝表供電年月為82年6月）、戶籍謄本及照片可資為證。是原告戊○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕補償，原告戊○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費4,491,280元。 3、原告庚○○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段1706地號土地之「工廠倉庫」及「店鋪住宅」，最早興建完成於80年9月，並於該月開始使用，有土地登記謄本（原告庚○○○之權利範圍為15分之6）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為原告庚○○○之子羅再生，裝表供電日期為80年9月）、94年度房屋稅繳款書（納稅義務人為原告庚○○○之配偶羅貞，且於80年間即開始課徵房屋稅）、戶籍謄本及照片可資為證。是原告庚○○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕就「工廠倉庫」給予補償，亦未就「店鋪住宅」辦理查估，原告庚○○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計740,830元。 4、原告壬○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段338地號土地之「工廠倉庫」，係興建於79年9月間，有土地登記謄本（原告壬○○之權利範圍為全部）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為壬○○，裝表供電年月為79年9月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（納稅義務人為壬○○，起課日期為79年9月）及照片可資為證。是原告壬○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未就上開建物辦理查估，原告壬○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計8,882,140元。 5、原告子○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市下路頭段582-6地號土地之「店鋪住宅1F」「店鋪住宅2F 」及「工廠倉庫」係興建於71年12月間，有土地登記謄本（原告子○○之權利範圍為全部）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為子○○，裝表供電年月為71年12月）、臺灣省自來水公司裝置證明（申請人為子○○，裝置日期為71年12月8日）及照片可資為證。是原告子 ○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未就上開建物辦理查估，原告子○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計9,952,000元。 6、原告寅○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段517-2地號土地之「店鋪住宅1F」「店鋪住宅2F」及「店鋪住宅」，最早興建於74年間，有土地登記謄本（原告寅○○之權利範圍為2分之1）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為寅○○，裝表供電年月為74年8月）、臺灣省自來水公司裝置證明（申請人為寅○○ ，裝置日期為70年4月17日，可見原告寅○○一家早於70 年間即有於該址居住之事實）及照片可資為證。是原告寅○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕就「店鋪住宅1F」給予補償，亦未就「店鋪住宅2F」及「店鋪住宅」辦理查估，原告寅○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計9,761,590元。 7、原告辰○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段513-2地號土地「店鋪住宅1F」「店鋪住宅2F」及「工廠倉庫」，最早興建於70年5月間，有地籍圖、國有財產局租賃契約書存根、國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處出租國有耕地催收租金通知單、國有財產局收據（原告辰○○係依上開契約合法占用系爭土地）、臺灣省自來水公司裝置證明（申請人為辰○○，裝置日期為70年5月1日）、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為辰○○，裝表供電年月為85年10月）及照片可資為證。是原告辰○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未就上開建物辦理查估，原告辰○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計7,946,000元。 8、原告午○○、申○○為夫妻，其所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段1738地號土地之「工廠倉庫」（門牌號碼為嘉義市○○○路366號），係興建於74年11 月間，有土地登記謄本（原告申○○之權利範圍為全部）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為申○○，裝表供電年月為74年11月）、臺灣省自來水公司裝置證明（申請人為申○○，裝置日期為74年11月15日）及照片可資為證。是原告午○○、申○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未就「工廠倉庫」（面積558.2平方公尺）之2樓部分辦理查估，又拒絕就其他建物給予補償，原告午○○、申○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計8,882,140元。 9、原告戌○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段199地號土地之「店鋪住宅」（門牌號碼為嘉義市湖子內路89號房屋之4樓、地下室及廚房部分），係興建於82年3月間，而坐落湖東段254地號土地之「工廠倉庫」則係興建於78年7月，分別有土地登記謄本（原告戌○○ 就湖東段199地號土地之權利範圍為2分之1，就湖東段254地號土地之權利範圍為全部）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（裝表供電年月分別為82年5月及56年7月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（起課日期分別為82年3月及78年7月）、臺灣省自來水公司裝置證明（裝置日期為 79年6月21日）及照片可資為證。又上開文件雖載明相對人係「羅時雄」，惟原告戌○○原姓名為「羅時雄」因於91年12月10日為林水來收養，始易姓為戌○○，亦有戶籍謄本可稽，益證原告戌○○確係上開建物之所有人。是原告戌○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕就「工廠倉庫」給予補償，又未就「店鋪住宅」部分辦理查估，原告戌○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計3,258,550元。 10、原告天○○部分：（1）原告天○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段1668地號土地之「店鋪住宅」「店鋪住宅2F」及「店鋪住宅」（門牌號碼均為嘉義市○區○○○路196號附2），係興建於81年12月，有土地登記謄本（原告天○○之權利範圍為6分之1）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為天○○，裝表供電年月為81年12月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（納稅義務人為天○○，起課日期為90年12月）及照片可資為證。是原告天○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕就其中「店鋪住宅」（面積185.5平方公尺）之1樓部分給予補償，又未就其他建物辦理查估，原告天○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計2,403,500元。（2）又原告天○○所有之上開建物，現供原告之長子Ｔ○○、長媳涂淑美及其未成年子女黃欣懿、黃志宏實際生活居住，有戶籍謄本及照片可稽。Ｔ○○、黃欣懿及黃志宏係因子女就學因素始將戶籍設於「嘉義市○○○路77號」。被告僅以Ｔ○○、涂淑美、黃欣懿及黃志宏未設籍於上開建物（嘉義市○區○○○路196號附2），即拒絕給付人口遷移費，顯然侵害人民之居住遷徙自由，亦違背司法院釋字第542號解釋意旨。是原告天○○自得依自治條例第9條之規定，請求給付人口遷移費60,000 元。 11、原告宇○○及訴外人羅清木共有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段1667地號土地之「工廠倉庫」係於73年12月間興建完成並領得使用執照，有土地登記謄本（原告宇○○之權利範圍為4分之1）、地籍圖、使用執照存根（起造人為羅清木等3人）、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為羅清木，裝表供電年月為75年8月）、臺灣省自來水公司裝置證明（申請人為羅清木，裝置日期為74年12月20日）及照片可資為證。是原告宇○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。又原告宇○○所有坐落上開地號土地之水泥地面，其面積應為120平方公尺，但被告於查估時卻錯估為36平方公尺，是被告就差額84平方公尺部分應再給付21,000元。是原告宇○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計3,348,180元。 12、原告玄○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段442地號土地之「店鋪住宅-增建第2層」「店鋪住宅-增建第3層」「陽台」「店鋪住宅-平房」係興建於74 年間，有土地登記謄本（原告玄○○之權利範圍為3分之1）、地籍圖、74、75年度房屋稅繳納通知書（納稅義務人為玄○○）、74年12月份臺灣電力公司電費收據（繳款人為玄○○）、75年9月份臺灣自來水公司水費收據（繳款人為玄○○）及照片可資為證。是原告玄○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕給予補償，原告玄○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計3,344,940元。 13、原告Ａ○○○部分：（1）原告Ａ○○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段347地號土地之「店鋪住宅」「工廠倉庫」（共2層樓）及「店鋪住宅」（共2層樓），係興建於80年6月間，有土地登記謄本（原告Ａ○○○之權利範圍為9分之2）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為欽瑞工業股份有限公司，裝表供電年月為80年6月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（納稅義務人為Ａ ○○○，起課日期為91年11月）及照片可資為證。是原告Ａ○○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3 條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕就「工廠倉庫」1樓部分給予補償，又未查估其他建物，原告Ａ○○ ○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計19,239,340元。（2）次查，原告Ａ○○○於上開建物內原置放大量工業用重型機具，有照片為證。而原告Ａ○○○為搬遷上開機具共支出2,224,000元，亦有估價單為證，惟被告僅依自治條例第8條補償1,506,400元，是原告Ａ○○○自得請求給付差額717,600元。 14、原告Ｃ○○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段287地號土地之「工廠倉庫」「店鋪住宅」「水泥地面」及「柏油地面」，最早興建於64年間，有土地登記謄本（原告Ｃ○○○之權利範圍為全部）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為Ｃ○○○，裝表供電年月為74年11月）、臺灣省自來水公司裝置證明（申請人為Ｃ○○○，裝置日期為70年6月4日）及照片可資為證。是原告Ｃ○○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未就上開建物、水泥及柏油地面辦理查估，原告Ｃ○○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計9,613,500元。15、原告Ｅ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段502地號土地之「工廠倉庫」4棟係興建於78年8月，並於79年3月12日取得使用執照，有土地登記謄本（原告Ｅ○○之權利範圍為全部）、地籍圖、嘉義市政府工務局使用執照（起造人為Ｅ○○）、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為Ｅ○○，裝表供電年月分別為78年8月及79年9月）、79年度房屋稅繳款書（納稅義務人為Ｅ○ ○）及照片可資為證。是原告Ｅ○○足所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕就上開建物給予補償，原告Ｅ○○自得請求被告給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費10,766,100 元。 16、原告Ｇ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段448地號土地之「工廠倉庫」，係於85年2月間興建並領得使用執照，有土地登記謄本（原告Ｇ○○之權利範圍為全部）、地籍圖、嘉義市政府工務局使用執照、建造執照（起造人雖載為Ｇ○○之岳父鄭生財，惟Ｇ○○才是實際起造人及所有人）、戶籍謄本及照片可資為證。是原告Ｇ○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕給予補償，原告Ｇ○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費 11,541,300元。 17、原告Ｉ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段546-1、546-2地號土地之「住家店鋪」（共2層樓）「工廠倉庫」及「水泥地面」係興建於82年12月，有財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處98年11月4日臺財產南嘉三字第0980006942號及99年1月18日臺財產南嘉三字第0990000282號函、國有財產局收據（原告係依國有財產局規定，每月給付一次地租222元而占用系爭土地，故有合法占有權源，且國有財產局亦准許由原告領取系爭區段徵收無爭議之補償金）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為Ｉ○○，裝表供電年月為82年12月）及照片可資為證。是原告Ｉ○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未就上開建物及水泥地面辦理查估，原告Ｉ○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計5,210,870元。 18、原告Ｋ○○部分：（1）原告Ｋ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段431地號土地之「住家店鋪」（門牌號碼嘉義市○○○路○○○巷206號），係興建於85年8月間，有土地登記謄本（原告Ｋ○○之權利範圍為3分之1）、地籍圖、嘉義市政府工務局使用執照（起造人為原告Ｋ○○之父羅三郎）、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為Ｋ○○，裝表供電年月為85年10月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（納稅義務人為Ｋ○○，起課日期為85年8月）、戶籍謄本及照片可資為證。是原告Ｋ○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未查估上開建物，原告Ｋ○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費574,200元。（2）原告Ｋ○○及其配偶蔡惠芳及3名子女羅雅馨、羅淑貞、羅偉正，現居住於上開建物（嘉義市○○里○○○路515巷206號）。惟Ｋ○○之父羅三郎於96年2月6日死亡後，因其母羅黃金桂具有農保之身分，為使羅雅馨、羅淑貞領取農保之獎助學金，始於96年8月28日將其戶籍變更至「嘉義市○○○路○○○巷61弄11號」。被告僅以Ｋ○○、羅雅馨、羅淑貞未設籍於系爭建物，即拒絕給付人口遷移費，顯然侵害人民之居住遷徙自由，且違背司法院釋字第542號解釋意旨。故人口遷移費應按實際居住人口數5人計算，則原告Ｋ○○依自治條例第9條應得領取人口遷移費68,000元，惟被告僅按設籍人口數2 人計算給付44,000元，則原告Ｋ○○自得請求差額26,000元。 19、原告Ｍ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段628地號土地之「住家店鋪」（共4層樓），係興建於87年7月間，有土地登記謄本（原告Ｍ○○之權利範圍為3分之1）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為Ｍ○○，裝表供電年月為87年7月）及照片可資為證。是原告Ｍ○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告未查估上開建物，原告Ｍ○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計7,588,800元。 20、原告Ｏ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市湖東段483、484地號土地之「店鋪住宅」及「工廠倉庫」各2棟（門牌號碼為嘉義市○○里○○○路○○○巷140號），係興建於74年9月間，有土地登記謄本（原告Ｏ○○就湖東段484地號土地之權利範圍為全部）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為Ｏ○○，裝表供電年月為74年9月）、嘉義市政府房屋稅籍證明書（納稅義務人為Ｏ○○，起課日期分別為74年9月及82年7月）及照片可資為證。是原告Ｏ○○所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕補償，原告Ｏ○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計4,362,441元。 21、原告Ｑ○○部分：（1）原告Ｑ○○所有如附表1「請求項目」欄所示坐落嘉義市○○段581地號土地之「工廠倉庫」6棟，最早興建於71年4月間，有土地登記謄本（原告羅嘉生之權利範圍為3分之1）、地籍圖、臺灣電力公司嘉義區業處書函（申請人為原告羅家昇之叔父羅錕謀，裝表供電年月為71年4月；因該筆土地為家族共有之財產，始以原告Ｑ○ ○之叔父羅錕謀名義申請用電）及照片可資為證。是原告羅家昇所有上開建物係被告98年11月10日發布實施都市計畫前興建之合法房屋，被告自應依自治條例第3條核算重建價格並給予補償。惟被告拒絕給予補償，原告Ｑ○○自得請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費合計4,516,850元。（2）原告Ｑ○○所有坐落上開土地之「水井」（無水權登記），口徑為21至24公分，實際深度大於60公尺，依系爭自治條例第13條規定，本應給予75,000元（250,000×3 0％），惟被告就其深度卻錯估為小於60公尺，故僅給予10,000之補償，則原告Ｑ○○自得請求被告給付差額65,000元。乙、備位之訴部分：（一）程序部分： 1、依最高行政法院92年度判字第469號判決略謂：「‧‧‧ 按臺灣省水利局（水利處前身）簽奉臺灣省政府核准之『執行河川公有地救濟方案協商原則』，對於河川公地之『種植農作物』、『構造物』、『魚類、畜禽類、砂石採取類』，分別定有救濟標準，另備註二規定：『無權占有已登記之公有土地比照辦理』，此有該協商原則影本附於原處分卷可稽。是則據此核發救濟金，與土地徵收補償性質不同。人民如認有救濟金請求權，自非不得提起給付之訴，謀求救濟‧‧‧。」是人民如主張有救濟金請求權，應提起給付訴訟，而非課予義務訴訟。而本件訴訟係因被告辦理嘉義市○○○區段徵收，拒絕給付違法建物之救濟金所生，原告依法向被告請求給付救濟金，自應提起一般給付訴訟謀求救濟。 2、又依內政部77年2月11日台（77）內地字第572840號及90 年7月16日台（90）內中地字第9010562號函釋，救濟金之發放應以有使用系爭徵收土地之合法權源存在為前提，故本案適格之原告，應以對於被徵收土地具有合法使用權源之使用人為限。故原告均為適格之當事人。（二）原告對被告有救濟金給付請求權： 1、依系爭補償救濟自治條例之立法說明，該自治條例係適用於「辦理本市公共工程用地內建築改良物之拆遷補償救濟」，亦即需以「興辦公共工程」為目的之建築改良物拆遷，始有該自治條例之適用。而本件湖子內區段徵收之目的係為了實施嘉義市都市計畫，雖然亦有取得環保用地之目的，但系爭區段徵收之面積合計187.52公頃，而環保用地僅17.93公頃，僅佔全體面積9.27％，可見系爭區段徵收並非以「興辦公共工程」為主要目的，被告自不得以該自治條例為依據，辦理系爭區段徵收區域內之補償。是被告以系爭自治條例，否認原告有救濟金請求權，並拒絕給付救濟金，顯屬無據。 2、又所謂「不當聯結禁止原則」係要求行政機關行使公權力時，不得以不具有事理上關連性之事項，而應與其所欲採取之措施或決定相結合，尤其在政府採取之措施對人民將造成一定不利益或課予一定負擔時，更應受該原則之拘束。而系爭自治條例第4條及第5條，係以71年6月30日以前或同年7月1日以後，作為區分違章建築是否發放救濟金之標準，該項區分係以嘉義市於71年7月1日升格前或後為標準，其目的係在防止當時社會因為拆遷違建而動盪不安。惟倘以該項考量作為合理化差別待遇之依據，實有違不當聯結禁止原則，此項立法裁量恐有違憲之虞，被告自不得援引適用。 3、系爭區段徵收區域內違建物救濟金之發放，應以系爭區段徵收之都市計畫書為依據：（1）按土地徵收條例第31條第1項規定：「建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。」依被告於98年11月10日公告之「擬定嘉義市都市計劃（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」計畫書第7章「區段徵收可行性評估」第8節「財務計畫」所附之「區段徵收開發成本概算表」及「區段徵收範圍建築改良物拆遷補償費概算表」所載，「公共設施費用」欄之「（二）土地整理費」項下，建築改良物拆遷補償費之計算包括「違法建物救濟金」。又依上開「區段徵收範圍建築改良物拆遷補償費概算表」所載，被告就違法建物救濟金之計算係以合法建物補償標準之90％計算，並未區分該違建物之興建時間點，而一律列入發放救濟金之範圍。故系爭區段徵收建築物之拆遷補償，自應以上開都市計畫書概算表之計算標準，以建築物重建價格之90％計算發給救濟金。（2）又按內政部77年2月11日台（77）內地字第572840號略謂：「‧‧‧至有關加發獎勵金，轉業輔導金、救濟金等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及貨際情形發給，法令並不禁止。」是需地機關對於法定補償範圍外之救濟金，固具有發放與否之裁量權。惟依行政程序法第10條規定，裁量權之行使必須係「合義務性裁量」，是救濟金之發放亦須遵守該條之規範。又依預算法第6條至第8條、第61條及第62條之規定，及司法院釋字第391號及第520號解釋意旨，立法機關依法審議通過之預算，具有與法律相當之效力，僅在適用範圍上有所歧異，因此稱為措施性法律。又依預算法第96條規定，地方政府之預算於特別法制定前，準用預算法之規定，故地方議會通過之預算對於地方行政機關，具有與立法院通過之預算對行政院相當之拘束力，地方行政機關有義務執行地方議會通過之預算。是以，被告於公布之「擬定嘉義市都市計劃（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」計畫書第7章「區段徵收可行性評估」第8節「財務計畫」中，既已明示將對系爭違法建物發放救濟金，且依內政部都市計畫委員會93年3月16日第581次會議紀錄所示，系爭計畫案業經嘉義市議會審查通過，則被告自有遵循該預算表之編列執行預算之義務。（3）況且，都市計畫之進行並非僅依據主要計畫即得實施，尚須配合細部計畫，故細部計畫經法定程序發布實施者，即具有法律效力。是被告就系爭都市計畫範圍內之違法建物，既已作成同意發放救濟金之裁量，並載明於細部計畫，則系爭細部計畫即因對外發布實施而產生等同於法規命令之拘束力。被告自應據以發放救濟金，始符合依法行政原則。（三）被告拒絕給付系爭救濟金係有悖於誠信原則，並侵害原告之信賴利益： 1、查97年8月20日之嘉義義市○○○區段徵收說明會會議紀錄固記載：「七、綜合答覆：‧‧‧（四）未合法建物已經15-20年建物，仍依本府『嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例』規定辦理，不給予補償」云云，同年月21日之說明會會議紀錄亦載明：「七、綜合答覆：‧‧‧（九）建築及農林作物改良物之查估，係依『嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例』‧‧‧辦理查估補償，且均事先通知土地所有權人‧‧‧。」惟被告辦理上開區段徵收說明會之過程實有嚴重瑕疵。 2、依土地徵收條例施行細則第13條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，應以書面通知被徵收土地或土地改良物所有權人陳述意見。」惟被告於申辦系爭區段徵收之過程，卻未曾以書面通知原告等人陳述意見，至98年9月間，原告始收到領取徵收補償費之通知，故被告辦理本次區段徵收之程序即有違法。該條第2項固規定：「前項通知所有權人陳述意見，得於協議價購或以其他方式取得土地或土地改良物時，或舉辦區段徵收說明會時一併為之。」惟被告亦未盡其通知土地所有權人參與徵收說明會之義務，則土地所有權人如何得以陳述意見？ 3、又依同施行細則第39條第2款規定：「直轄市或縣（市）主管機關依本條例第38條第1項規定舉行說明會時，應說明下列事項：‧‧‧二、各項補償標準。」而依行政程序法第5條「明確性原則」之要求，被告於說明會自應說明至民眾得以理解之程度，方能謂被告已盡其說明義務。惟依上開97年8月20日區段徵收說明會會議紀錄之內容，被告僅泛稱未合法建物將依系爭拆遷補償救濟自治條例規定辦理，不給予補償等語，但未具體說明該自治條例應如何適用。對一般民眾而言，如何能夠了解該自治條例之規範內容？又被告舉辦說明會既未盡其通知義務，原告又如何得知被告嗣後變更其見解？況且，以一般民眾之理解，本即難以理解「補償金」與「救濟金」之差別，被告藉此資訊優勢玩弄文字遊戲，實有悖誠信原則。 4、再查，被告召開歷次協調會時，均有居民提出關於違建物補償方式之疑問，而與會之被告所屬人員當時均承諾將在相當程度上給予補償，且於96年間公布之計畫案即已編列救濟金預算表。惟被告堅稱原告所有系爭建物不符合系爭自治條例，因而拒絕發放救濟金，完全無視被告公布實施之計畫案，及嘉義市議會同意該計畫案之決議，被告所為實屬違背誠信原則，且侵害原告因信賴被告承諾之信賴利益，應屬違法。 5、又上開97年8月20日區段徵收說明會會議紀錄之記載，其字體顯與該份會議紀錄其他部分之字體不符。何以在同一份會議紀錄中，獨獨此部分之記載係使用較小之字體？以政府機關對於文件內容及字體大小要求之嚴謹程度，實有違常理。則此部分之記載，是否為被告發現原告等人對於系爭救濟金之發放標準有爭執，且被告於說明會中並未盡其說明義務，遂事後於製作會議紀錄時自行加上開內容？原告合理懷疑被告於說明會進行時，僅對救濟金之發放標準含糊帶過，未盡其說明義務，上開會議紀錄之記載僅係事後規避責任所為。 6、況且，曾參加該次說明會之原告從被告處所獲得之訊息均為被告對於系爭違建物將一律給予補償，只是相較於其他合法建物，補償之成數有所差異而已，不因興建於71年7 月1日以後，即一律不予補償。原告信賴被告所屬公務人員必將履行對人民之承諾，且會如實記載區段徵收說明會之過程，始未於該次說明會後，立即要求被告出示會議紀錄。詎被告事後竟執該份會議紀錄拒絕發給救濟金，致原告蒙受財產化為烏有之風險，被告所為實有違誠信。（四）又依自治條例第3條第2項附件2「附屬雜項建造物補償標準單價表」，原告宇○○、Ｃ○○○及Ｉ○○得請求如附表2「請求金額」欄所示之水泥地及柏油地面補償費。依同自治條例第8條，原告Ａ○○○得請求如附表2「請求金額」欄所示之設備遷移費717,600元。依自治條例及第9條原告天○○、Ｋ○○仍各得請求如附表2「請求金額」欄所示之人口遷移費60,000元及26,000元等情。並聲明求為判決：1、先位聲明求為判決被告應給付原告甲○○等人各如附表1「請求金額」欄所示之徵收補償金及搬遷費用。2 、備位聲明求為判決被告應給付原告甲○○等人各如附表2「請求金額」欄所示之救濟金及搬遷費。四、被告則以︰（一）按「民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，發放標準如下：一、鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造比照第三條之重建單價補償標準，以百分之80計算。二、木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之90計算。」「民國71年7月1日以後之違建物及依都市計畫公共設施保留地臨時建築物使用辦法申請興建之臨時建築改良物，不予補償與發放救濟金。」分別為上開自治條例第4條及第5條所明定。本件原告甲○○等23人之建物均不符合上開救濟金之發放要件，是原告請求依建物現狀重建價格之90％發放救濟金，即無理由。（二）上開自治條例之相關規定為公開資訊，且已於嘉義市○○○區段徵收說明會第1場次會議紀錄指明：「未合法建物已經15-20年建物，仍依本府『嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例』規定辦理，不給予補償」之意旨，原告已明確知悉。（三）又按「因徵收拆除建築改良物必須遷移之現住戶，依附表4規定發給人口遷移費，人口遷移費並包含傢俱遷移費。前項現住戶人口數以徵收公告6個月前設有戶籍之人口必須遷移者，但因結婚或出生而設籍者，不受6個月期限之限制。」為拆遷補償救濟自治條例第9條所明定，是人口遷移費之發放係以「現住戶」為要件。至於原告主張有居住事實者，自應依戶籍法規定申請戶籍登記等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。五、前揭事實概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有內政部98年7月15日內授中辦地字第0980724955號函、被告98年7月28日府地劃字第0981603587號公告、98年7月29日府地劃字第0981603588號函、嘉義市98年12月份政府公報、原告陳情書及被告上開回復函文附於原處分卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以系爭函文否准原告之申請，是否合法？原告提起本件行政訴訟是否合法？其先位及備位之聲明是否為有理由？茲分述如下：甲、先位之訴部分：（一）按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，固得依行政訴訟法第8條第1項前段之規定，向高等行政法院提起一般給付之訴，請求財產之給付。惟參諸最高行政法院90年度判字第2369號判決略謂：「‧‧‧行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。準此，得提起一般給付之訴者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」（最高行政法院96年度判字第189號判決亦同此意旨）。是以，倘公法上原因發生之財產上給付，須先由行政機關就其給付之範圍或金額之多寡予以核定，而後再作成授益行政處分者，基於對行政權之尊重暨避免司法資源被濫用，自應由人民先向行政機關請求作成財產給付之授益處分。如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，或對其請求逕予駁回，則人民應依訴願法之規定提起訴願救濟；倘有不服，再循序依行政訴訟法第5 條第1項、第2項規定，提起「怠為處分之課予義務訴訟」或「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕行提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟。是原告就財產之給付，如主張其有公法上之請求權，而是項財產之給付，倘須由行政機關先為核定者，其捨上開合法救濟途徑不為，卻逕行向高等行政法院提起一般給付之訴者，則原告之訴自欠缺權利保護之必要，其訴訟即難認為有理由。（二）原告先位聲明請求給付如附表1「請求金額」欄所示之建物補償費、人口遷移費、設備遷移費及水井補償費，雖係以上開自治條例第3條、第8條、第9條及第13條為據。惟按： 1、土地徵收條例第31條第1項及第3項分別規定：「建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。」「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」同條例第34條第1項第2款、第3款及同條第2項亦分別規定：「徵收土地或土地改良物時，有下列情形之一，應發給遷移費：‧‧‧二、徵收公告六個月前設有戶籍之人口必須遷移者。但因結婚或出生而設籍者，不受六個月期限之限制。三、動力機具、生產原料或經營設備等必須遷移者。」「前項遷移費查估基準，由中央主管機關定之。」已明定建築改良物之補償費、人口遷移費及動力機具、生產原料或經營設備之遷移費，應先由直轄市或縣（市）政府依中央主管機關即內政部所定之查估基準先行估定，並據以作成補償處分予以確定，則直轄市或縣（市）政府倘未作成補償處分，被徵收建築改良物之所有權人即不得逕行對該直轄市或縣（市）政府提起一般給付訴訟請求給付徵收補償費、人口遷移費及動力機具、生產原料或經營設備之遷移費。 2、次按，建築改良物徵收補償費查估基準（下稱建物查估基準）第1點規定：「本基準依土地徵收條例（以下簡稱本條例）第31條第3項規定訂定之。」第4點規定：「建物重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。其拆除面積之計算，以建物各層外牆或外柱面以內面積計算，重建單價依建物主體構造材料及裝修材料由直轄市或縣（市）政府另定之。」第7點規定：「直轄市或縣（市）政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據。」是有關被徵收建築改良物重建價格之核算，內政部係將「重建單價」之計算，授權由各直轄市及縣（市）政府衡量當地實際狀況另定補償標準。又依土地徵收遷移費查估基準（下稱土地查估基準）第1點規定：「本基準依土地徵收條例（以下簡稱本條例）第34條第2項規定訂定之。」第2點規定：「直轄市或縣（市）府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理土地徵收遷移費查估之依據。」是關於人口遷移費及動力機具、生產原料或經設備之遷移費之查估，內政部亦授權由各直轄市及縣（市）政府衡量其實際財政情況另定查估標準。 3、準此，被告基於上開土地徵收條例、建物查估基準及土地查估基準之授權，訂定上開自治條例第3條：「合法房屋重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。其拆除面積之計算，以建築改良物各層外牆或外柱面以內面積計算。重建單價補償標準如附表1、2。」第8條：「遷移動力機具、生產原料或經營設備等所需之拆卸、搬運及安裝費用，依附表3規定發給。」第9條：「因徵收拆除建築改良物必須遷移之現住戶，依附表4規定發給人口遷移費，人口遷移費並包含傢俱遷移。前項現住戶人口數以徵收公告6個月前設有戶籍之人口必須遷移者，但因結婚或出生而設籍者，不受六個月期限之限制。」第14條：「拆遷之調查應派員查明下列事項：一、建築改良物之位置、地號及其所有權人之姓名及住址。二、建築改良物構造、面積及用途（營業或居住）。三、附屬設備。四、現住人口及遷入日期。五、建築改良物他項權利登記情形。」第15條規定：「本府應依實地調查資料估算拆遷補償費，並於拆除前通知所有權人對於估價有異議時，應於協議時提出。所有權人於協議時提出異議者，本府應派員複查，重新估算複查後之拆遷補償費。」等規定，乃被告於建築改良物徵收後，為辦理法定建築改良物補償費、人口遷移費及動力機具、生產原料或經營設備遷移費之查估，基於當地實際狀況所訂定之查估標準及程序，則有關被徵收建築改良物之補償費及遷移費，仍須先依上開查估標準及程序審核後，再決定其給付之範圍或金額之多寡，並據此作成補償處分。相對人對被告之決定仍不服者，自應循序提起訴願及課予義務訴訟，始能達其請求權利保護之目的。 4、查被告為辦理上開嘉義市湖子內地區都市計畫案，報奉內政部核准一併徵收系爭建築改良物。嗣被告於98年7月28 日府地劃字第0981603587號公告徵收（公告期間自98年8 月3日至98年9月2日止），附相關補償清冊資料供公開閱覽，並以上開98年7月29日函告知系爭區段徵收土地所有權人略謂：「說明：‧‧‧三、臺端對於區段徵收公告事項如有異議，應於公告期間內（98年9月2日前，親自送達者以收件日為準，郵寄郵戳為憑）檢具相關證明文件以書面向本府提出，逾期不予受理‧‧‧。」等語，惟原告均未於公告期間內提出異議，嗣（除原告Ｍ○○外）於98年10月14日始向被告陳情，請求就漏未查估或拒絕補償部分再辦理複估並發給徵收補償費及其他遷移費，仍遭被告否准其申請。揆諸前揭說明，原告於遭被告否准其申請後，倘對該行政處分不服，自應先提起訴願；如仍不服，再循序依行政訴訟法第5條第2項提起「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕依同法第8條第1項提起一般給付訴訟。惟原告於被告否准其申請後，並未提起訴願而逕提起本件給付訴訟。準此，原告提起本件行政訴訟，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，且因原告未經訴願程序，亦無從補正，則本件訴訟類型之選定既屬有誤，原告之訴即屬欠缺權利保護必要。（三）縱認原告得不經訴願，逕提起一般給付訴訟，惟查： 1、原告先位聲明請求給付如附表1（按附表1、2業經原告訴訟代理人於本院99年6月8日行言詞辯論時核認無誤，有該筆錄第6頁附本院卷可稽）該「請求金額」欄所示之建築改良物補償費，無非係主張系爭建物均屬被告98年11月10日發布實施系爭都市計畫細部計畫書前所興建之合法建物為據。惟按：（1）「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：‧‧‧三、建築改良物依法令規定不得建造者。」「第一項第三款及第四款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」為土地徵收條例第5 條第1項第3款及第3項所明定。是依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象；僅合法之建築改良物，徵收機關始有為徵收補償之法定義務。（2）而所謂合法之建築改良物，依上開自治條例第2條規定係指：「本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：一、都市計畫發布實施前之建築改良物。二、依建築法領有使用執照之建築改良物。三、民國60年12月23日建築法修正公布前已領有建造執照之建築改良物。四、持有建築改良物所有權狀之建築改良物。非屬上述情形之建築改良物，即視為違建物。」亦即建築物之建造，須未違反都市計畫法、建築法等法規，或無受其限制之情形者，始為合法，要非只要符合其中一項即為合法房屋。經查： ①原告戌○○及Ｍ○○雖分別提出臺灣電力公司嘉義區營業處（下稱嘉義區營業處）99年2月22日、98年10月5日嘉義費核代字第A0000000、A9803288號書函及臺灣自來水公司（下稱臺水公司）裝置證明（本院卷2第102、222、226頁），其上雖分別記載戌○○於56年月間即已申請在嘉義市○○○路131號裝設電表供電，及Ｍ○○之母呂李素梅（有本院卷2第223頁Ｍ○○之戶籍謄本可證渠等親子關係）暨Ｍ○○本人分別於47年6月及70年5月7日各在嘉義市○○○路○○○巷1號裝表供電供水，惟查，當時之建物是否即為其請求補償如附表1編號9及19所示之「店鋪住宅」及「工廠倉庫」？有無事後增建或改建之情形？故不能僅憑該等書函及裝置證明即遽為認定。 ②次查，原告宇○○雖提出建築改良物使用執照存根為證，惟該存根係記載：「起造人：羅清木等3人」「地號：湖子內段405號」「建築物概要：第1層：143.99㎡；各層高度6ｍ；各層用途：農舍」「發照日期：73年12 月14日」（本院卷2第116頁參照），查湖子內段405地號重測後雖變更為同段1667地號（有該土地登記謄本附本院卷1第130頁可稽），惟上開使用執照所載面積143.99㎡之農舍，顯然與附表1編號11同段1667地號土地上面積723.3㎡之「工廠倉庫」不符，且原告宇○○亦無法舉證證明該「工廠倉庫」與使用執照所載之農舍係屬同一，縱然該起造人羅清木等3人包括原告宇○○，自無從證明同段1667地號土地上面積723.3㎡之「工廠倉庫」於73年12月14日即已取得使用執照。 ③再查，原告Ｅ○○提出之使用執照係記載：「起造人：Ｅ○○」「建築地號：湖東段502地號」「建築物概要：第1層：109.38㎡；第2層：109.38㎡」「發照日期：79年3月12日」（本院卷2第139頁），與其請求補償之「工廠倉庫」4棟，面積分別為：435㎡、476㎡、1149.5㎡、420㎡（附表1編號15）無一相符，且原告Ｅ○○ 亦無法舉證證明使用執照上所載建物與其請求補償之「工廠倉庫」4棟係屬同一建物，是其無法證明該「工廠倉庫」4棟於79年3月12日即已取得使用執照。 ④又查，原告Ｇ○○提出之建造執照（本院卷2第143頁）係記載：「起造人：鄭生財」「層棟戶數：地上1層」「建築要項：地上1棟」「各層面積：130.81㎡」「各層用途：農舍」「發照日期：85年2月29日」，與其請求補償之「工廠倉庫」（單位面積：2,308㎡）顯不相符，且原告Ｇ○○亦無法舉證證明該建造執照上所載之農舍與其請求補償之「工廠倉庫」係屬同一建物，是其無法證明該「工廠倉庫」於85年2月29日即已取得建造執照。 ⑤另查，原告Ｋ○○提出之使用執照（本院卷2第156頁）係記載：「起造人：羅三郎」「層棟戶數：地上1層，1棟，1戶」「建築要項：地上1棟」「各層面積：52.15 ㎡」「各層用途：自用農舍」「發照日期：85年6月21 日」，與其請求補償之「住家店舖」（單位面積：104.4㎡）顯不相符，且原告Ｋ○○亦無法舉證證明該使用執照上所載之自用農舍與其請求補償之「住家店舖」係屬同一建物，是其無法證明該「住家店舖」於85年6月21日即已取得使用執照。 ⑥復查，原告Ｉ○○雖提出財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處（下稱嘉義分處）98年11月4日、99年1月18日臺財產南嘉三字第0980006940、0990000282號函及98年10月7日占用地收使用補償金收據為證，惟查上開文件分別記載：Ｉ○○業已繳納嘉義市○○段546-1及546-2地號國有土地上地上物（嘉義市○○○路○○○巷5附 10號）92年7月至98年6月間之占用使用補償金68,329元及98年1月至6月之占用使用補償金222元（本院卷1第176頁、卷2第146、149頁），但上開文件並無法證明該建物究係於何時興建。 ⑦而原告辰○○雖提出之臺水公司裝置證明雖記載：「裝置地點：嘉義市○○里○○○路○○○巷50號」（即系爭建物之門牌號碼）「裝置時間：70年5月1日」（本院卷2第87頁）。惟查，當時之建物是否即為其請求補償如附表1編號7所示之「店鋪住宅」（1樓及2樓均為191㎡）及「工廠倉庫」（128㎡、277㎡）？有無事後增建或改建之情形？並不能僅憑該紙裝置證明遽為認定；再者，其另提出之嘉義區營業處99年2月26日嘉義費核代字第A9900107號書函記載：辰○○於85年10月申請在嘉義市○○段513地號裝設電表供電（本院卷2第88頁），但該書函亦無法證明辰○○於71年6月30日以前已興建系爭建物。又辰○○另提出嘉義分處78年8月1日、80年4 月22日及94年1月7日之國有耕地租賃契約書存根、催收租金通知書及耕地出租租金收據為證，惟查上開文件分別記載：辰○○於84年1月1日至89年12月31日向嘉義分處承租嘉義市○○段513地號耕地、嘉義分處於78年8月1日向其催收78年度上期之租金495元，及辰○○於94年1月17日繳納上開土地93年度之租金1,476元（本院1卷第94至96頁參照，原告行政訴訟準備程序⑷狀附件1誤載此項證據為原告寅○○所有），但上開文件並無法證明附表1編號7該建物究係於何時興建。 ⑧又原告Ｃ○○○雖提出臺水公司裝置證明及義區營99年2月23日嘉義費核代字第A0000000、A0000000書函記載：Ｃ○○○於74年11月間及94年1月間於「嘉義市○區 ○○○路281號」及「嘉義市○區○○○路287號」裝置電表供電，及於70年6月4日於「嘉義市○區○○○路281號」裝置水表供水（本院卷2第130至132頁）。惟查，坐落「嘉義市○區○○○路281號」之「工廠倉庫」及「店鋪住宅-1F」，業經被告認定為71年6月30日以前興建之違建物並給予救濟金合計1,908,930元（本院卷2第129頁之補償清冊參照）。再者，原告Ｃ○○○雖提出土地登記謄本、現場照片、地籍圖、上開臺水公司裝置證明、嘉義區營書函及統計表（本院卷1第153至156頁、卷2第128至133頁及原告99年5月19日陳報狀附之照片參照）、主張其所有坐落嘉義市○○段287地號土地上如附表1編號15所示之「工廠倉庫」「店鋪住宅」被告未予補償云云。惟查，縱認上開「嘉義市○區○○○路287號」裝置電表供電亦係於其上開地號土地上，惟其裝置日期為94年1月間，即無法證明於71年6月30日以前該供電之處所即興建建物而得請求發放補償費。又其於74年11月間70年6月4日於「嘉義市○區○○○路281號」供水供電之「工廠倉庫」及「店鋪住宅-1F」，業經被告補償金額合計1,908,930元，已如前述，且其主張所有坐落嘉義市○○段287地號土地上如附表1編號15所示之「工廠倉庫」「店鋪住宅」等建物，就其所提出之現場照片觀之，該建物之建材為波浪鋼版及鋼條，並非老舊達20餘年以上之建材，且裝設有新型之分離式冷氣機，衡諸日常生活經驗法則，自難認係71年6月30日即已興建之建物，且其未能提出其他證據以實其說，則被告認定其均為71年7月1日以後興建之違建物而拒絕發給補償費，亦無違誤。 ⑨至於其他原告如附表1所示之建物均不符合建築法之規定，亦為兩造所不爭執，且其他原告所提出之臺電公司書函、稅籍說明書、地籍圖、稅捐稽徵處房屋稅繳款書、房屋稅繳納通知書、自來水費及電收據等證據，其上所載之相關裝置水電表、徵稅、設立稅籍及繳費等時間，亦均在71年7月1日以後，有上開證據附本院卷可稽，此均足以佐證其他原告各如附表1「請求項目」欄所示之建物均非屬上開自治條例所規定之合法房屋。被告認定系爭建物均非合法房屋，而未依上開自治條例第3條核算重建價格，並無違法。原告請求依該自治條例第3 條核算重建價格並給予補償，自無理由。（3）原告雖主張系爭建物均為系爭都市計畫於98年11月10日發布實施前所興建之合法房屋云云。惟查，上開自治條例第2條第1項第1款以「都市計畫發布實施前之建築改良物」為合法房屋之要件，係因依都市計畫法第6條：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第32條：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」等規定，建築改良物之使用，於都市計畫發布實施後，即受到該都市計畫劃定之土地使用分區管制；如有違反，並應受該法第79條及第80條之處罰。反之，於都市計畫發布實施前興建之建築改良物因不受土地使用分區之管制，即非違建物。準此，上開自治條例第2條第1項第1款所規定之「都市計畫」當指使建築改良物之興建開始受土地使用區管制之都市計畫而言。查嘉義市都市計畫於臺灣光復後，前經被告以38年10月29日嘉府建工字第9791號函發布實施，並於68年2月6日及3月26日分別經前臺灣省政府及內政部以府4字第8913號及台內營字第2270號函核定及准予備查「變更嘉義市後湖湖子內地區主要計畫書」，嗣於68年4月2日以68府建都字第22704號公告實施，業經本院於99年3月9日行準備程序時向原告提示本院90年度訴字第1043號判決在案（該筆錄第2頁參照），並有被告所提出之「變更嘉義市後湖湖子內地區主要計畫書」及相關文件附本院卷可稽，自堪認定。是系爭建物有無違反都市計畫土地使用分區管制之情事，自應以上開發布實施之都市計畫為認定標準。原告主張應以被告98年11月10日發布實施之系爭都市計畫書（湖○○○區○○○○區段徵收所依附之該都市計畫）為認定合法房屋之時間點，並據此請求給付補償費，顯有誤會，自非可採。 2、原告Ｃ○○○、宇○○及Ｉ○○等人雖主張渠等各如附表1所示之「水泥地面」及「柏油地面」，被告均未予補償，雖據渠等分別提出土地登記謄本、現場照片及地籍圖等為證。惟查，原告Ｃ○○○上開「水泥地面」及「柏油地面」等物，就其上開現場照片（本院卷1第153至156頁及99年5月19日陳報狀附之照片）觀之，亦未顯露出老舊達20餘年以上之陳跡，尤其「柏油地面」部分，甚為新穎；且就原告宇○○所提出之「水泥地面」之現場照片（本院卷1第131、132頁）觀之，其屋內之「水泥地面」甚為新穎，屋外之「水泥地面」因為影印之黑白照片，無法看出其新舊，惟其少有裂痕，又無法看出有何老舊達20餘年以上之陳跡；另就原告Ｉ○○所提出之「水泥地面」之現場照片（本院卷2第177、178頁）觀之，其屋內之「水泥地面」亦甚新穎，屋外之「水泥地面」表面雖有部分脫皮，但少有裂痕，又無法看出有何老舊達20餘年以上之陳跡，且渠等亦未能提出其他有利證據以實其說，則被告認定渠等上開「水泥地面」及「柏油地面」均為71年7月1日以後興建，而拒絕依上開自治條例第3條附表2曬穀場「水泥地面」及「柏油地面」所規定之單價發給補償費，亦無違誤。3、原告Ａ○○○雖請求如附表1「請求金額」欄所示之設備搬遷費差額717,600元，並先後以99年3月5日及9日陳報狀提出「賢能企業社估價單」及「大群搬家中心估價單」為據（本院卷1第202、219頁）。惟按上開自治條例第8條規定：「遷移動力機具、生產原料或經營設備等所需之拆卸、搬運及安裝費用，依附表3規定發給。」是遷移動力機具、生產原料或經營設備所需之拆卸、搬運及安裝費用，即應依本條附表3「拆卸及安裝工資標準表」所列之單價查估，則原告以「賢能企業社估價單」請求按實際支出金額2,224,000元計算設備遷移費，並請求給付差額717,600元，已屬無據。又被告係因原告Ａ○○○於98年10月14日提起陳情書（就遷移動力機具、生產原料或經營設備所需之拆卸、搬運及安裝費用部分主張被告於測量時未告知應檢附並提供相關資料進行補償作業而全未補償），始於98年10月20日複估後認定搬遷設備需技術工（23工、14工作天）、普通工（12工、14工作天）及15噸（含）以上卡車（4車、14工作天），合計應補償原告Ａ○○○該搬遷費1,506,400元，有複估後之「拆卸、搬運及安裝費用補償清冊」附原處分卷（附件14參照）可稽，則被告依上開自治條例第8條規定及附表3「拆卸及安裝工資標準表」所列之單價實地複估後所為之上開搬遷費之補償核定，依法核無不合。惟原告Ａ○○○因不服複估結果與實際支付之金額相差過鉅而追加請求差額（原告99年3月8日【本院收文日】陳報狀參照），雖據其提出「大群搬家中心估價單」主張搬遷設備需要技術工（23工、15工作天）、普通工（13工、15工作天）及15噸（含）以上卡車（4車、15工作天）、吊車（2車、15工作天）為據，但查，上開單據係屬業者之估計，且未舉證說明被告之實地複估有何錯誤？又何以需要增加人員、工作天及車輛數量？則原告Ａ○○○主張應依該上開業者之估價單查估設備遷移費而補發其差額717,600元，顯屬無據，不足採取。 4、原告天○○、Ｋ○○另各請求給付各如附表1「請求金額」欄所示之人口遷移費或其差額，無非以：上開自治條例第9條所規定之「現住戶」應指在因徵收拆除建築改良物實際生活居住者為據。惟依土地徵收條例第34條第1項第2款規定：「徵收土地或土地改良物時，有下列情形之一，應發給遷移費：‧‧‧二、徵收公告之個月前設有戶籍之人口必須遷移者。」是上開自治條例第9條第2項以徵收公告6個月前設有戶籍之人口數，認定因徵收拆除建築改良物必須遷移之現住戶人口數，並未增加法律所無之限制，被告據此核算應發給原告天○○、Ｋ○○之人口遷移費，即無違法。至原告主張上開自治條例第9條違反司法院釋字第542號解釋意旨乙節，本院審酌人口遷移費係屬土地徵收條例第34條第1項之法定徵收補償義務，而司法院釋字第542號解釋所涉及之「安遷救濟金」之發放，則非屬法定補償範圍，兩者性質既不相同，自不能據此為有利原告之認定。是原告天○○、Ｋ○○請求給付各如附表1「請求金額」欄所示之人口遷移費或其差額，亦無理由。另證人Ｔ○○（即原告天○○之子）於本院99年3月9日行準備程序時雖到庭證稱：伊夫妻（配偶涂淑美）及子女（黃欣懿、黃志宏）共4人，自86年間起即入住嘉義市○○○ 路196號附2，但無法設籍該處，故戶籍仍在嘉義市○○○路77號等語，有該筆錄附本院卷可稽，其證述縱然屬實，但揆諸前揭說明，仍無法為原告天○○有利之認定，附此說明。 5、原告Ｑ○○雖主張如附表1「請求項目」欄所示之水井實際深度大於60公尺，應給予65,000之補償費云云。惟按上開自治條例第13條第1項第4款及第2項分別規定：「（第1項）工業及營業用水井其設備補償費發給標準如下：．．．四、深度六十公尺以上，口徑十一公分以上，未滿二十五公分之深水井，每口十二萬元。．．．（第2項）廢井及未辦水權登記者依前項規定發給百分之三十補償費。」經查，原告Ｑ○○於98年10月14日向被告提出陳情書時，並未就水井未獲得補償乙節有所主張，但被告於98年11月10日實地複估後，發現其有一口未辦水權登記之水井，實際深度小於60公尺，口徑12公分，乃從寬依上開自治條例第13條第1項第4款及第2項規定予以補償36,000元（即120,000元×30%＝36,000元）等情，有其陳情書及被告複估後之「建築改良物補償清冊」附原處分卷（附件20參照）可稽，則被告上開複估補償對於原告Ｑ○○已屬有利，另經本院於99年3月9日及4月6日準備程序時兩度闡明原告訴訟代理人應提出有利證據以實其說（上開筆錄第8頁及第4頁參照），惟其迄本院行言詞辯論時均未提出，從而原告主張被告錯估水井深度小於60公尺，應再給付差額65,000元，顯屬無據，亦非可採。 6、由上可知，原告先位聲明之請求均無理由，應予駁回。乙、備位之訴部分：（一）關於原告救濟金請求權之法律依據： 1、按土地徵收條例第5條第1項第3款規定，依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象；僅合法之建築改良物，徵收機關始有徵收補償之法定義務。是補償金為土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償，係屬法定義務。而救濟金之性質則與補償金不同，係指依法令規定不得建造之建築改良物，依土地徵收條例第5條第1項第3款之規定，原不在徵收補償範圍，惟因辦理徵收機關為免所有權人被徵收後，影響其生活而發給。是救濟金並非法定補償，自須視辦理徵收機關之財力而定其是否發放救濟金。內政部77年2月11日台（77）內字第572840號函釋略謂：「‧‧‧至有關加發獎勵金，轉業輔導金、救濟金等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及貨際情形發給，法令並不禁止。」內政部88年12月22日台（88）內地字第8886565號函釋亦謂：「‧‧‧ 有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由各需地機關視個別財力狀況為之。」即在闡釋上旨。而所謂「衡量財力狀況」無非係指各需地機關之財力有限，不能無限制發給救濟金，必須限制性及選擇性的發給，則各需地機關為達其行政目的，自得設定救濟金之發放條件，此應屬行政裁量權之行使。2、查依「擬定嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」第7章「區段徵收可行性評估」第8節「財務計畫」所附之「區段徵收開發成本概算表」之「備註」欄已載明：「依『嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例』估算，詳表7-8-2拆遷補償費估算表」（本院卷1第27、28頁參照），則該計畫書表 7-8-2「區段徵收範圍建築改良物拆遷補償費概算表」所列違法建物救濟金之發放對象，顯係指符合上開自治條例所定要件之違法建物而言。而上開自治條例第4條規定：「民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，發放標準如下：一、鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之80計算。二、木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之90計算。」第5條規定：「民國71年7月1日以後之違建物及依都市計畫公共設施保留地臨時建築物使用辦法申請興建之臨時建築改良物，不予補償與發放救濟金。」亦即以71年6月30日以前興建之違建物為發放救濟金之要件，同年7月1日以後之違建物，則不予發放救濟金。依前揭證述，本件原告系爭建物、「水泥地面」及「柏油地面」均為71年7月1日以後興建，是被告依上開都市計畫細部計畫書及前揭自治條例第4條、第5條之規定，僅就71年6月30日以前興建之違建物發放救濟金，並否准71年7月1日以後始興建之違建物、「水泥地面」及「柏油地面」所有人之申請，即非無據。 3、原告雖主張依「擬定嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」所附之「區段徵收範圍建築改良物拆遷補償費概算表」已載明將以合法建物補償標準之90％發放救濟金，原告即得據此請求被告給付救濟金云云。經查，依中央法規標準法第5條規定：「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」而憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障，惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障。至何種事項應以法律直接規範，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異，若僅屬次要事項，則非必以法律規範，雖因而對人民產生影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，此有司法院釋字第443號解釋理由書可資參照。而通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義（吳庚著，行政法之理論與實用，92年8月增訂8版，第19頁參照）。準此，行政機關以救濟金發給違建物所有人者，既非合法建築改良物之法定補償，而為特別之給與，其性質應屬授予人民利益之給付行政事項，則關於救濟金之發放事項，倘非以法律定之者，固無違背法律保留原則。然而，「擬定嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」第7章「區段徵收可行性評估」第8節「財務計畫」已載明：「三、開發費用估算：包含地價補償費、公共設施費用（含工程費及土地整理費）及利息，計算至開發工程完工後半年止，總開發費用合計551,714萬元，詳見表7-8-1。」等語，可知該「區段徵收開發成本概算表」（即系爭細部計畫書表7-8-1）及「區段徵收範圍建築改良物拆遷補償費概算表」（即系爭細部計畫書表7-8-2），僅係被告就區段徵收之可行性所為之財務評估，至有關救濟金之發放對象、發放金額、發放時間、發放地點及發放方式等事項，該細部計畫書均未有何具體表示，亦尚未作成清冊對外發布，難謂被告已作成決定發放救濟金之行政行為，則原告自不能僅憑該細部計畫書及其附表，即據以請求發放救濟金。此外，原告亦未舉證證明有何其他救濟金請求權之請求權基礎存在。是原告僅憑系爭細部計畫書，請求被告給付如附表2「請求金額」欄所示之救濟金，自無理由。 4、原告雖又主張被告於系爭細部計畫書中，決定以上開自治條例第4條及第5條所規定之要件，作為是否發放救濟金之標準，核與該自治條例明定以「辦理公共工程用地內建築改良物之拆遷補償救濟」為適用對象之規定不符，且違反不當聯結禁止原則云云。惟查，上開自治條例第3條有關「合法房屋」重建價格核算之規定，係基於土地徵收條例第31條第1項、建物查估基準第4點及第7點之授權而訂定，已如前述。是依土地徵收條例所辦理之徵收或區段徵收，有關建築改良物補償費之查估，均有上開自治條例之適用；相對於此，上開自治條例第4條及第5條則係規定有關「違建物」救濟金之發放，倘依據土地徵收條例所辦理之徵收或區段徵收範圍內有「違建物」者，違建物所有人雖不能請求法定之補償金，但仍得據此請求救濟金。故上開自治條例第4條及第5條有關發放救濟金之規定，於依據土地徵收條例所辦理之徵收或區段徵收事件，依法自可適用。準此，被告為辦理系爭湖子內區段徵收之拆遷補償及救濟，決定以上開自治條例第4條及第5條之規定作為救濟金之發放條件，即無違法。再者，被告衡量當地財政之實際狀況，而決定以「71年6月30日以前興建之違建物」為發放條件，亦難謂有何違反不當聯結禁止原則之情事。被告此行政裁量權之行使，並與法律、上級機關之命令無違，自難認為違法。是原告主張本件不應適用上開自治條例第4條及第5條區分違建物興建之時間，而應一律發放救濟金云云，亦無理由。 5、由上可知，被告以上開自治條例第4條及第5條為發放救濟金之標準，並認定系爭建物、「水泥地面」及「柏油地面」均為71年7月1日以後所興建而未發放救濟金，並無違法。原告僅依系爭都市計畫細部計畫書，請求給付如附表2 「請求金額」欄所示之救濟金，並無理由。（二）況且，人民得依行政訴訟法第8條第1項直接提起一般給付之訴者，應限於主張請求金額已獲准許可或給付義務已確定之金錢支付或返還請求權；倘依實體法之規定，須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則應先提起課予義務之訴，請求作成核定之授益處分，始得提起一般給付之訴，已如前述。而被告辦理系爭區段徵收救濟金之發放，係以上開自治條例第4條及第5條之規定作為決定是否發放救濟金之標準，故本件救濟金之發放係以第3條合法房屋重建單價補償標準之80％或90％計算。惟有關拆遷建物係合法房屋或違建物？違建物係於71年6月30日以前或於71 年7月1日以後興建？構造為鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造或木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造之建物？拆除面積為何？使用性質為店鋪住宅、工廠倉庫或騎樓走廊等情，均仍須由被告先行審核，始能據以決定是否發放救濟金，及給付之範圍或金額之多寡。是以，被告辦理系爭區段徵收之拆遷補償或救濟，自應由被拆遷建物之所有人先提出申請，經被告審核認定係合法房屋或違建物，再分別依各該發放條件決定是否給予補償費或救濟金，則申請人不服被告否准發放救濟金之決定者，自應循序提起訴願及課予義務訴訟，始為正確的救濟途徑。查本件原告均未於區段徵收之公告期間提出異議，嗣被告否准其財產給付之申請後（原告Ｍ○○甚至未提出陳情），亦未提起訴願，即逕提起本件一般給付之訴，揆諸上開最高行政法院90年度判字第2369號、96年度判字第189號判決之意旨，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，則該部分訴訟類型之選定既屬有誤，原告就此部分之請求亦屬欠缺權利保護必要，而為無理由。（三）至上開自治條例第3條第2項附件2「附屬雜項建造物補償標準單價表」之水泥地面及柏油地面，既屬同條第1項「合法房屋」之附屬雜項建造物，故水泥地面及柏油地面之補償，自應以其所附屬之建築改良物為「合法房屋」為前提，始得請求補償，而上開「水泥地面」及「柏油地面」均為71年7月1日以後興建，已如前述。又該自治條例第8 條之設備遷移費及第9條之人口遷移費，其性質均為土地徵收條例第31條第1項之「遷移費」，而依土地徵收條例第5條第1項第3款、同條第3項及第34條之規定，遷移費係於徵收合法建築改良物時發給，故上開設備遷移費及人口遷移費，亦應以徵收之建築改良物為「合法房屋」為前提，始得請求補償。而查系爭建物均非合法房屋，已如前述，則原告宇○○、Ａ○○○、Ｃ○○○及Ｉ○○請求如附表2「請求金額」欄所示之水泥地及柏油地面補償費；原告Ａ○○○請求如附表2「請求金額」欄所示之設備遷移費；原告天○○、Ｋ○○請求如附表2「請求金額」欄所示之人口遷移費，均無理由。（四）原告Ｑ○○雖另備位請求如附表2「請求項目」欄所示之水井補償費差額65,000元，但並未提出任何證據以實其說，已如前述，故此部分之請求自無理由。六、綜上所述，原告提起本件一般給付訴訟，先位請求被告給付如附表1所示之建物補償費、水泥地面、柏油地面、人口遷移費及設備遷移費，顯係誤用訴訟類型，且在實體上亦無理由，原告之訴應予駁回；又備位請求給付如附表2所示之救濟金、水泥地面、柏油地面補償費、人口遷移費及設備遷移費，亦無理由。被告駁回原告之申請，依法並無違誤。故原告之訴應予駁回。又本件事證已臻明確，故原告以99年2月9日準備程序狀請求被告提出歷年、歷次（後減縮為94年6月14日及96年1月24日兩次）系爭湖子內區段徵收作業之會議紀錄、會議錄音、錄影資料、系爭區段徵收送請嘉義市議會同意之預算說明書、98年11月10日被告「變更嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（主要計畫）案」及「擬定嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」之計畫書（此部分被告已以99年3月26日府工土字第095009035號函提出補充說書說明網址供查），並以99 年6月8日當庭聲請調查證據狀請求調查訴外人黃國芳所有之嘉義市○○○段692地號區段徵收建築改良物補償清冊及臺灣土地銀行之支票影本暨付款資料、被告98年間申請內政部中部辦公室核准進行湖子內區段徵收之申請資料，姑不論原告99年6月8日言詞辯論當庭提出聲請調查證據狀請求調查證據已屬遲滯訴訟程序，抑且，原告所請求調查之待證事實均已明確，已無調查之必要，又兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不予以調查及一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　6　　月　　22　　日高雄高等行政法院第四庭審判長法官　蘇秋津法官戴見草法官詹日賢以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中　　華　　民　　國　　99　　年　　6　　月　　22　　日書記官宋鑠瑾

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度訴字第696號

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