高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度訴字第766號｜法律人

高雄高等行政法院判決 98年度訴字第766號99年2月25日辯論終結原　　　告　盟燕營造股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　許哲嘉　律師被　　　告　雲林縣水林鄉公所代　表　人　乙○○　代理鄉長訴訟代理人　丙○○ 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年10月13日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「『水林鄉蔦松重劃區○○○路八等側溝和路面復建工程』『水林鄉萬興重劃區○○○○○路等側溝和路面復建工程』『水林鄉春牛埔西重劃區○○○○○路等側溝和路面復建工程』『水林鄉春牛埔東重劃區○○○○○路等側溝和路面復建工程』『水林鄉大溝大排西側農水路等側溝和路面復建工程』『水林鄉蔦松二重劃區○○○路九等側溝和路面復建工程』」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函通知原告將依政府採購法第31條第2項（原函誤載為第1項）第8款規定追繳押標金之決定，向被告提出異議，經被告以98年4月9日雲水鄉行字第0980003972號函復原告追繳押標金部分維持原處理結果，另依政府採購法第101條第1項第6 款規定對原告為1年停權處分。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）提出申訴，經工程委員會審議判斷以被告異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第6 款停權處分部分，應為新通知，應由原告依同法第102條第1項另向被告提出異議，此部分非屬本件申訴審議之範圍，另函移請被告依同法施行細則第104條之1規定妥處；另關於追繳標押金之部分，則以原告之異議逾越政府採購法第75條第1項第3款規定之期間為不合法為由，駁回原告之申訴。原告遂就被告追繳押標金處分部分，提起本件行政訴訟。二、原告主張：（一）被告之行政行為本應為具體明確，惟其96年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函文僅為行政作業及法令規定之告知，此觀該函文所載「依據雲林地方法院96年度訴字第424號．．．。」「爰依採購法第31條．．．。」「復依採購法第101條第1項．．．。」等語，俱未就特定事項為具體敘明或涵攝（主體、客體、標的等均有缺漏，尤被告主旨謂「『將』依．．．。」，根本未確定係何時）即知，原告根本未能知悉被告對系爭採購案所為之處置結果為何？故上開函文是否屬於政府採購法第75條第1項第3款所稱「通知」，即有可議。退步言之，縱認上開函文為法定「通知」，則被告根本未告知關於追繳押標金之規定設有政府採購法第75條第1項第3款救濟期間為10日之規定。且上開函文說明欄第3點雖載有異議期間為20日，惟其究係指刊登政府公報乙事抑或是包含上開追繳押標金，於函文中未明確區分，且整份函文僅有異議期間20日之記載，足使申訴廠商混淆誤認異議期間均為20日，進而遲誤追繳押標金之異議期間。況原告因收受通知遲誤異議致生失權效果（審議不受理），對外就特定事項已生具體法效，該通知即應視為行政處分，違反行政程序法第96條第1項第6款所定應記載救濟期間，依行政程序法第98條第3項之規定，原告得於收受該函文（98年3月17日）後1年（99年3月16 日）內表明不服，原告既已於98年4月6日以書面表明不服，即應視為於法定期間內所為，乃審議機關未依行政程序法第9條規定之有利不利一律注意原則審究該部分，即逕以原告逾越異議期間即異議不合法為由駁回原告之申訴，顯有違誤。（二）本件追繳押標金之決定為具有裁罰性之行政處分。因原告已遭檢察官依刑事訴訟法第253條之1為緩起訴處分，被告再就原告該違反行政法上義務處以行政罰，違反行政罰法第26條之規定： 1、按行政罰法第26條之規定既未列有「緩起訴處分」，則檢察官為緩起訴處分時得命被告遵守或履行一定事項，可能影響被告財產上權利或身體自由，此時行政機關得否再處以行政罰鍰，有無違反一行為不二罰原則？故該條第1項規定之「刑事法律處罰」應包含緩起訴處分，理由如下：⑴自刑事政策立法觀點：蓋因緩起訴處分乃係檢察官依刑事訴訟法規定所為之裁罰處分，且由刑事訴訟法第253條之 1第1項、第253條之2第1項第4款等規定即知，必為被告涉犯刑事法律犯罪，始能為緩起訴處分，縱未經實體法院審判，仍難謂非屬「刑事法律處罰」。 ⑵自行政罰法立法觀點：依行政罰法第26條第2項未明列「緩起訴處分」後得再為行政罰之規定，此由刑事訴訟法第253條之1第1項係91年2月8日增訂，行政罰法係94年2月5 日公布即知，制定在後之行政罰法第26條第2項，僅臚列「不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者」，而未將「緩起訴處分」納入，應係有意排除，而非法律漏洞。因此，合理的推斷，行政罰法立法時，已有意將「緩起訴處分」排除適用行政罰法第26條第2項之規定。 ⑶被告雖主張「緩起訴處分」等同「不起訴處分」云云，惟此見解迄今尚未作成定論，且不應未論究緩起訴處分得否達成行政目的即一概均認為與不起訴處分為相同效力，縱認上開規定屬立法疏漏，亦不得因此為不利人民之解釋，否則即有違反行政罰法第4條「處罰法定原則」及行政程序法第9條「有利不利一律注意原則」，此為其一；次者，從人民的角度出發，無論是刑法之處罰、沒入或是其他手段，均係處罰，況且，不因被告本人同意而改變處罰的本質，無論同意與否，被告都有背負將來可能被起訴之壓力，因此從人民的觀感，應認緩起訴處分為一種實質的處罰，此為其二；再者，從實質處罰之概念，暫不論檢察官的行政性質，若單從司法性質言，對被告為「緩起訴處分」，表示被告已先行或暫時被認定為「有罪」，雖未積極予以處罰，但已對其名譽、心理產生相當制約。若再依刑事訴訟法第253條之2第1項規定，命被告於一定期間遵守或履行特定事項，形同科予刑罰或保安處分，對被告財產、自由等權利產生干預或不利之效果，從而「緩起訴處分」應可實質該當行政罰法第26條第1項之「依刑事法律」之處罰，且該處罰並不以「刑名」制裁為限。故緩起訴處分後，若再處以行政罰，有違反一行為不二罰之原則甚明。此見解亦與李震山教授一致，有其94年7月於法務部之諮詢意見書供參。 2、退步言之，若認本件並無行政罰法第26條之適用，亦即緩起訴處分並非「實質刑事處罰」，惟： ⑴按「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」司法院釋字第503號解釋可參；再按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」行政罰法第24條第2項但書定有明文。 ⑵蔡震榮教授認為「緩起訴處分」仍不失為一種具有「實質裁罰」之行政罰，縱無法直接認定緩起訴處分為實質刑事處罰，但其裁罰性不容忽視，故基於緩起訴處分之性質、保障人民權利、法安定性之考量及行政罰法立法時之考量，應認有一事不二罰原則之適用。亦即，若檢察官已為緩起訴處分，雖無行政罰法第26條第1項、第2項之適用，但考量人民權利及行政罰法所建構之一事不二罰原則，若緩起訴處分之負擔係屬同樣性質或緩起訴已達行政目的，則行政機關不得再處以行政罰。在無法直接適用行政罰法第26條第1項之規定下，得回歸司法院釋字第503號解釋及行政罰法第24條第2項所確立之一事不二罰原則，從一重處罰已足以達成行政目的，則不得重複處罰，俾使人民免遭受相同之裁罰。 ⑶本件依台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官96年度偵字第2009號、第3161號之緩起訴處分，命被告張秀靜、許宏義、吳俊鋒、陳良俊、陳伯仲、林崇安、林茂聰、劉成枝等人及其所屬之正豐土木包工業、亦晟土木包工業、憲發公司、港乙公司、富安公司、原告、三興公司各支付新台幣（下同）3萬元予「雲林縣國民中小學生紓困助學金」專戶，緩起訴期間1年之處置，故若再依政府採購法第31條處追繳押標金之金錢罰，性質則與緩起訴處分相同。自政府採購法之行政目的觀之，乃在維護政府公開投標之公正性，保障投標廠商之公平競爭，故若已有如上述檢察官對該案多名被告等為緩起訴之處置，再加以台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）亦對實際操控之俊和營造工程有限公司、銘麒營造有限公司分別處以應執行罰金45萬元、25萬元，衡情檢察官對犯行較輕之原告暨其當時之負責人林茂聰分別命其繳納3萬元之公益金，即為已足，則被告再依政府採購法第101條及第103條所為之行政裁罰，更足以達上開行政目的，被告自不得再課以原告為相同性質之金錢罰（即追繳押標金），否則即為重複處罰。（三）此外，觀諸政府採購法第31條第2項所規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之內容即知，機關欲對廠商追繳押標金之前提，乃須於招標文件中載明上開規定之內容，如未載明，自不得對廠商追繳押標金。經查，本件招標文件中是否載有上開規定之內容，未曾見被告舉證證明，其逕自引用政府採購法第31條第2項第8款之規定對原告追繳押標金，自有疑義。此外，從上開條項之規定內容亦可得知，其規範之對象應係指「積極意欲得標之廠商」，而不包含「自始即無欲得標之出借牌照之廠商」，蓋若包含出借牌照之廠商在內，則法條中自會比照同法第101條第1項第1款，將該規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之內容訂明其中，惟細繹該條項之規定，追繳押標金之對象並未包含「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，足見原告並非上開條項所規範之對象。被告據以作出追繳押標金之處分，實屬無據等語，並聲明求為判決審議判斷及原處分（含異議處理結果）關於追繳原告押標金部分均撤銷。三、被告則以：（一）機關就政府採購法第31條、第101條及第103條規定，得為追繳押標金或停權處分者，係機關本於法律授權所為，並不受刑事法院判決之直接拘束。故機關為處分或其他行政行為，應依行政程序法第43條規定，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，此為機關基於其自由心證判斷廠商行為是否違法或重大違約所應遵守之法則，本件原告同時觸犯政府採購法第31條、第87條、第92條、第101條、第103條及刑法等相關規定，被告基於行政中立原則，僅依據法院判決結果執行相關法令，故有關原告於申訴時所為實體部分之推論及陳述，仍待司法機關調查及釐清，非被告職權範圍。（二）按政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定對象得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關得將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，有最高行政法院96年度判字第1478號判決可參。（三）按工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函略以：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依本法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其與發還者，應予追繳。」而雲林縣水林鄉公所採購公共工程投標須知（下稱投標須知）第55條第8點亦規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」已明定前揭追繳押標金之事由。次按工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函略以，有關政府採購法第31條、第101條及第103條之適用疑義，對於該法第31條第2項所定各款情形，尚無經起訴或法院判決確定之規定。機關如就個案事實足以認定廠商有上開各款情形之一，即得依招標文件及該項規定辦理。是以廠商之行為若已符合政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，則被告依投標須知第55條第8款規定及政府採購法第31條規定通知廠商追繳押標金，屬於法有據。押標金之追繳，以招標文件加以規範為前提，質言之，其基於雙方同意而發生拘束力，於法應以維持及執行。（四）本件審議判斷理由雖認原告所提之異議已逾越提起異議10日之法定救濟期間而予駁回，惟因本件被告98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函文所教示之救濟期間為20日，有教示錯誤情形，故原告於20日內提起異議，應認尚未逾期，此部分被告並不爭執等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件如事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有原告異議函、申訴書、被告上開各函及工程委員會上開採購申訴審議判斷書等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為被告依政府採購法第31條第2項第8款規定對原告為追繳押標金之處分是否合法？原告前經雲林地檢署檢察官以96年度偵字第2009號、第3161號緩起訴處分書，命原告應於緩起訴處分確定後支付3萬元予「雲林縣國民中小學生紓困助學金」專戶，則被告對原告為追繳押標金處分有無違反行政罰法第26條及第24條之規定？經查：（一）按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。又「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定(以下合稱法令) ，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：‧‧‧三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。」為政府採購法第75條第1項第3款所明定。經查，被告98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函對原告為追繳押標金之通知，教示原告提出異議之救濟期間為接獲通知之次日起20日內，有該份函文附卷（本院卷第75頁）可稽，復為被告所是認，故原告於98年3月17日接獲上開函文，並於同年4月6 日向被告提出異議，依上揭行政程序法第98條第3項之規定，應視為於法定期間內所為，則本件原告所提之異議，應屬合法，合先說明。（二）次按「（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。上開規定復經明定於系爭採購案投標須知第55點第8款，有投標須知附卷可佐（本院卷第82頁）。又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」亦經工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。（三）經查，雲林縣政府於94年10月初，委託被告辦理有關「行政院補助94年6月中旬豪雨災後公共設施復建工程－農水路工程」之發包施工，包括系爭工程在內共20件災後復建工程，總補助經費高達64,139,000元。被告鄉長陳茂順、被告主任秘書余清儹因認上開災後復建工程之補助金額龐大，有利可圖，遂委由訴外人許侑民充當「白手套」，出面聯絡邀約從事營造業之「俊和營造工程有限公司」及「俊和瀝青股份有限公司」負責人程俊銘，違法承諾將被告該20件復建工程內定予程俊銘及其所指定之廠商得標施作，惟程俊銘須按各該工程可能得標金額之成數給付賄款，嗣程俊銘與訴外人王文誌合作，為避免投標之廠商未達3 家以上，致無法開標而流標，並意圖影響採購結果，分別向包括原告在內，並無參與投標競價真意之多家公司，請託借用其等公司或行號之名義，分別參與上揭被告災後復建工程，詎包括原告在內之廠商及代表人或從業人員均分別基於意圖影響採購結果、獲取不當利益，容許將渠等公司或行號之名義或證件出借予程俊銘或王文誌使用，而甘願充當上開20件工程之得標或陪標廠商，原告及其負責人並因主動坦承犯行，獲雲林地檢署96年度偵字第2009號及第3161號緩起訴處分等情，有該份緩起訴處分書附卷（本院卷第129頁至第133頁）可稽，足見原告有容許程俊銘借用原告名義或證件，參加系爭工程投標之行為，顯足以影響採購之公正，該事實並屬客觀上明白足以確認，則被告依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第55點第8款之規定，追繳系爭工程之押標金，揆諸上揭政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第55點第8款之規定，自無不合。原告主張政府採購法第31條第2項第8款所規範者應為「積極意欲得標之廠商」，而不包含「自始即無欲得標之出借牌照之廠商」，原告僅為無意得標之出借牌照廠商，應無政府採購法第31條第2項第8款規定適用云云，顯係對法令之誤解，並不可採。又政府採購法第31條第2項第8款有關得追繳押標金之規定業經被告納入系爭採購案投標須知第55點第8款，已如前述，原告主張系爭採購案招標文件中未記載政府採購法第31條第2項得追繳押標金之情形，進而爭執被告追繳押標金處分違法，核無可採。（四）再按「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」「（第1項）告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第253條、第253條之1之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。（第2項）不起訴或緩起訴處分得聲請再議者，其再議期間及聲請再議之直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長，應記載於送達告訴人處分書正本。（第3項）死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之案件，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之處分，或第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。」「上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；．．．。」刑事訴訟法第253條之1第1項、第256條及第258條定有明文。準此，不服緩起訴處分，與不服不起訴處分之救濟途徑相同，均得聲請再議，且依上揭刑事訴訟法第253條之1第1項規定，緩起訴處分之確定日，係在緩起訴期間起算之前，而此所稱之確定係指具有「形式確定力」而言，亦即因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更者。而關於無得聲請再議之人的緩起訴案件，應由原檢察官依職權逕送再議，而上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回者，其緩起訴處分即告確定。又檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第253條之2第1 項規定對刑事被告所為之指示及課予之負擔，乃為一種特殊的處遇措施，並非刑罰。因此，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。惟倘若緩起訴處分經檢察官依職權或告訴人之聲請予以撤銷（刑事訴訟法第253條之3參照），且如檢察官繼續偵查並起訴該刑事案件，復經法院判決有罪確定者，則於該有罪判決所涵蓋之範圍內，原行政機關就同一行為依法律或自治條例規定裁處罰鍰及沒入，已屬違法，應予依職權撤銷（林錫堯著行政罰法94年6月初版1刷第47、48頁參照）。經查，本件雲林地檢署檢察官雖於96年6月14日以96年度偵字第2009號、第3161號緩起訴處分書，命原告應於緩起訴處分確定後支付3萬元予「雲林縣國民中小學生紓困助學金」專戶，緩起訴期間1年，而原告已依該緩起訴內容履行完畢等情，固有該份緩起訴處分書附卷可佐（見本院卷第129頁至133頁），本為原告所不爭。惟如上述，該緩起訴處分確定後，視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。故被告於緩起訴處分確定並期滿後對原告為追繳系爭押標金處分，自無違反行政罰法第26條規定。另行政罰法第24條係針對一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰之法律效果之規定，而緩起訴處分並非行政法上義務規定，本件並無一行為違反2個行政法上義務應擇一處罰之問題，原告主張其同一行為既經緩起訴處分而繳交公益金在案，則依行政罰法第24條規定及司法院釋字第503號解釋精神，被告不應再對其追繳押標金云云，亦無可採。五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第55點第8款規定事由，對原告作成追繳押標金之處分，於法尚無違誤。審議判斷以原告異議逾期為由駁回原告之申訴，理由雖有未洽，惟其駁回之結論則無不同，仍應予以維持。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 11 　日高雄高等行政法院第二庭審判長法官　江　幸　垠法官　吳　永　宋法官　簡　慧　娟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 11 　日書記官　涂　瓔　純

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)98年度訴字第766號

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