99年度簡字第2號｜行政：水土保持法｜裁判日期：99 年 03 月 25 日

高雄高等行政法院簡易判決 99年度簡字第2號原　　　告正泰水泥廠股份有限公司代表人甲○○ 訴訟代理人江雍正　律師王進勝　律師黃偉倫　律師被　　　告　高雄市政府代　表　人　乙 ○ ○○ 訴訟代理人丙○○ 上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國98年11月11日農訴字第0980148582號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、事實概要：緣半屏山礦區採礦權於民國86年屆期停採，為處理系爭礦區後續之水土保持處理與維護，原告與東南水泥股份有限公司（下稱東南公司）及建台水泥股份有限公司（下稱建台公司）等3家業者乃共同擬具「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫」，經被告所屬建設局於87年6月19日以高市建設三字第20017號函同意在案。嗣經被告所屬建設局於96年6月5日及同年10月2日至現場會勘結果，以原告未依上開函所核定之計畫及被告所屬建設局88年5月13日高市建設三字第15557號函所核定之「南端工區變更計畫」實施水土保持之處理與維護等情，違反水土保持法第23條第1項規定，乃依同法第33條第1項第2款規定，以97年5月30日高市府建三字第0970027388號函裁處原告新臺幣（下同）6萬元，並以上開「南端工區變更計畫」係由「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫」辦理變更而來，實質上屬同一計畫，乃命原告應於97年7月31日前將上開2計畫合併提送「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫」之變更計畫。原告遂於97年7月30日依被告之要求擬具與東南公司及建台公司共同辦理之「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫變更設計」計畫送請被告審查，復依被告97年10月1日「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫變更設計審查及會勘紀錄」予以修正後，於97年10月31日再送被告審查。案經被告於98年1月7日辦理該變更設計計畫之會勘及審查時，發現原告所送之計畫書未經技師簽證及檢附承辦技師相關資料，乃依水土保持計畫審核監督辦法第10條規定，以98年2月20日高市府經三字第0980010380號函不予受理原告所檢送之上開計畫書，並視同原告未於期限內檢送本修正變更計畫，即未依前揭97年5月30日高市府建三字第0970027388號函完成改正事項，而裁處原告6萬元罰鍰，另再命原告應於本處分書送達之次日起30日內將上開修正計畫變更設計送被告所屬經濟發展局審查。惟原告仍未依前開指定改正事項期限內（即98年3月24日）將該修正計畫變更設計送被告審查，被告乃以98年5月27日高市府經三字第0980031238號函裁處原告罰鍰12萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰（一）原告等共同擬具之「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫」係經被告所屬建設局核定(即第1次核定）並繳納保證金在案。又「南端工區變更計畫」亦經被告所屬建設局核定（即第2次核定）並繳納保證金在案。而「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫」之變更設計計畫，則係被告於97年5月30日以高市府建三字第0970027388號函命原告與東南公司及建台公司等3家公司於97年7月31日前，將前揭2計畫合併提送所產生，並於97年7月30日送請被告所屬建設局審查，且繳交水土保持計畫審查費在案。從而，系爭變更設計計畫依水土保持計畫審核及實施作業流程觀之，根本尚未經水土保持主管機關核可核定，而仍處於水土保持計畫之審查階段。（二）被告係依水土保持法第23條第1項及同法第33條第1項第2 款規定，以原處分處原告12萬元罰鍰，惟按「未依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：‧‧‧二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」水土保持法第23條第1項、第33條第1項第2款分別定有明文。是以，得依水土保持法第23條第1項及第33條第1項第2款按次處罰者，以水土保持義務人未依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者為限。至於水土保持計畫尚處於「審查」階段而未達到依「核定」水土保持計畫之實施水土保持之處理與維護階段者，則無依水土保持法第23條第1項及第33條第1項第2款規定處罰之餘地。綜上，系爭變更設計計畫既尚並未經主管機關核定，而係處於水土保持計畫之審查階段，則根本無法進入計畫核可後之實施階段。因此，原處分依水土保持法第23條第1項及第33條第1項第2款規定裁處，顯然違法。（三）被告以系爭變更設計計畫未經技師簽證及檢附承辦技師相關資料，依據水土保持計畫審核監督辦法（被告誤載為水土保持計畫監督管理辦法）第10條第1項第4款之規定予以程序駁回並非適法。按「水土保持申請書件有下列情形之一，主管機關應不予受理，並通知水土保持義務人及副知目的事業主管機關：‧‧‧四、應由技師簽證而未簽證或簽證技師科別不符者。」「有前項第1款至第5款情形之一者，主管機關應先通知水土保持義務人限期補正。」水土保持計畫審核監督辦法第10條第1項第4款及同條第2項分別定有明文。因此，主管機關欲以水土保持計畫審核監督辦法第10條第1項第4款作為水土保持申請書不受理駁回之理由，必須先踐行同條第2項通知水土保持義務人限期補正之法定程序，否則即屬違法行政處分。經查，被告所屬經濟發展局98年1月7日「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫變更設計」第2次會勘及審查會議結論(一)雖記載：「水土保持義務人說明本計畫之技師已無意願擔任本案之承辦技師，且由於所送之計畫書未經技師簽證及檢附承辦技師相關資料，因此，依據水土保持計畫監督管理辦法第10條第1項第4款之規定，將予以程序駁回。」惟被告並未先行履踐水土保持計畫審核監督辦法第10條第1項、第2項規定，通知原告限期補正之法定程序，即遽以98年2月20日高市府經三字第0980010380號函，以原告檢送之系爭變更設計計畫書未經技師簽證及檢附承辦技師相關資料為由，依水土保持計畫審核監督辦法第10條第1項第4款之規定，予以程序駁回，同時裁處原告6萬元罰鍰，另再命原告應於處分書送達之次日起30日內（即98年3月24日）將「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫變更設計」送被告所屬經濟發展局審查。前揭被告處分書，顯非適法。綜上，被告98年2月20日高市府經三字第0980010380號函處分書既非適法，則原處分以原告未依該處分書所定期限改正，即有失據。（四）原處分作成時，原告業已履行改正義務（即已將經技師簽證之修正變更計畫函送被告所屬經濟發展局），惟被告仍遽以處罰，顯有權力濫用之違法。按主管機關於義務人申報完成改善後，始對於義務人在「改善期間屆滿後，申報改善完成前」之違法狀態，開單連續處罰者，由於義務人「未為改善」之前提要件已不復存在，故連續處罰之科處已失去督促將來改善之意義，因此主管機關將構成權力濫用。本件被告係以原告未於98年3月24日前將系爭變更設計計畫書送被告所屬經濟發展局審查，而以原處分裁處原告罰鍰12萬元。惟原告與東南公司及建台公司既已於98年4月22日以（98）東廠一字第26號函，將經技師簽證之修正變更計畫函送被告所屬經濟發展局，則被告於98年5月27日作成原處分時，原告未為改正之前提要件已不復存在，故被告處罰之科處已失去督促將來改正之意義。因此，被告於原告業已履行改正義務（即已將經技師簽證之修正變更計畫函送被告所屬經濟發展局）後，仍遽以原處分處罰原告，不僅構成權力濫用，亦欠缺處罰必要等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告則以︰（一）原告與建台及東南公司共同辦理之本計畫，其係被告依據行政院農業委員會（下稱農委會）97年4月18日農訴字第0960172465號訴願決定書，而以97年5月30日高市府建三字第0970027388號函要求原告等3家公司於60日內（即自97 年6月2日至97年7月31日止）將「半屏山舊礦區善後處理水土保持計畫」與「半屏山舊礦區善後處理南端工區變更設計水土保持計畫」合併成本計畫，提送被告辦理審查，希藉由「變更水土保持計畫」之方式以解決原告等3家公司「因目前施工現況與原核定之水土保持計畫書不符，致一直無法完成完工檢查之陳年舊案」。（二）原告於前揭期限內協同建台公司及東南公司，於97年7月30日以（97）東廠一字第044號函檢送本計畫予以被告所屬經濟發展局（原建設局）辦理審查。經該局邀集各相關單位及專家學者辦理現地勘查及審查後，於97年10月14日以高市建設三字第0970024455號函檢送之紀錄，請原告就與會各相關單位及專家學者所提意見於文到3週內（即97年11月3日內）完成修正，報該局複審。原告雖於期限內協同建台公司及東南公司，於97年10月31日以（97）東廠一字第110號函，檢送修正後之變更計畫，惟因其提送之計畫書未附承辦技師之相關資料及簽證。依據水土保持計畫審核監督辦法第10條第1項第4款(程序駁回)之規定，視同未於期限內完成本計畫之修正，其違反水土保持第23條第1 項之規定事證明確。被告爰依水土保持法第33條第1項第2款之規定，以98年2月20日高市府經三字第0980010380號函處罰原告6萬元罰鍰，並要求原告於處分書送達之次日起30日內，將本計畫依被告所屬經濟發展局97年10月14日高市建設三字第0970024455號函及水土保持計畫審核監督辦法之相關規定，送該局辦理審查。上開處分書之罰鍰，經原告向被告所屬經濟發展局繳納在案。惟原告未依指定改正事項於限期內（98年3月24日）送被告所屬經濟發展局辦理審查，再次違反水土保持法之規定。被告爰依水土保持法第33條第1項第2款之規定，以98年5月27日高市府經三字第0980031238號函處以12萬元罰鍰。（三）查，本計畫案係因完工檢查時發現現場與原核定計畫書內容有眾多不符，原告(及技師)也未於施工中提出必要之變更設計，導致本案無法依原核定計畫進行完工檢查，進而結案，爰此，被告依據專家學者建議，先請技師依據水土保持技術規範對該水土保持計畫進行初步檢核，符合規定者，再邀集各相關單位及專家學者進行審查，於核可後逕依水土保持計畫審核監督辦法第19條規定辦理本計畫變更事宜；檢核不符技術規範者，則給予限期改善。據此，本計畫之變更設計，仍為實施階段內之缺失「限期改善」項目，原告所謂系爭修正計畫變更設計尚未經過審查通過，根本尚未進入實施之階段，顯為背離事實之陳述，被告對原告處以罰鍰，於法並無不合。（四）又水土保持法第33條第1項第2款及第2項規定：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之1，未先擬具水土保持計畫或依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，‧‧‧經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止‧‧‧。」查，原告確有水土保持法第33條第1項第2款規定情形，且經繼續限期改正而不改，被告自得依同條第2項規定按次分別處罰至改正為止。又上開規定所稱「按次分別處罰」，係對於行為人「未在規定限期內改正」之違法行為之非難，故即使對被告於作成裁罰前改正，亦不影響其違法行為之可非難性。本案業經農委會98年11月11日農訴字第0980148582號訴願決定駁回在案，顯見被告依法裁罰原告，於法並無不合，應予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、按「水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。」「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。」「未依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，．．．。」水土保持法第6條前段、第12條第1項第2款、第23條第1項、第33條第1項第2款及第2項分別定有明文。上述水土保持法第33條第1項、第2項不僅分別為處罰之明文，並該條第1項第2款乃就水土保持義務人因同法第12條至第14條所規定行政義務之違反，所為之行政罰；至於同條第2項性質上則屬因水土保持義務人不為義務之履行，而為之執行罰，故其二者本質有所不同（最高行政法院95年度判字第151號判決意旨參照）。五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告所屬建設局於87年6月19日高市建設三字第20017號函、88年5月13日高市建設三字第15557號函、被告97年5月30 日高市府建三字第0970027388號函、98年2月20日高市府經三字第0980010380號函、同年5月27日以高市府經三字第0980031238號函等影本附卷可稽，洵堪認定。惟查，水土保持法第33條第2項所稱按次分別處罰，係作為督促行為人完成改正之手段，而非以行為人繼續「違反第12條至第14條規定」之行為為處罰對象，性質應屬執行罰，而非秩序罰。其既具有促使行為人「將來」實現義務內容之目的，則於行為人已完成改正者，似無再對行為人處罰之必要，倘主管機關於行為人完成改正後，始行使職權，回溯地執行按次分別處罰，則有權力濫用之違法。查，原告依被告97年5月30日高市府建三字第0970027388號函規定，提出「半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫變更設計」計畫送請被告審查，因該計畫書未經技師簽證，被告認原告違反水土保持法第23條第1項規定，遂依同法第33條第1項第2款規定，以98年2月20日高市府經三字第0980010380號函裁處原告6萬元罰鍰，而該函說明四、五載明：「四、限期改正事項：應於本處分書送達之次日起30日內，將『半屏山舊礦區善後處理水土保持修正計畫變更設計』依本府經濟發展局（原建設局）97年10月14日高市建設三字第0970024455號函及水土保持計畫監督管理辦法之相關規定，送本府經濟發展局辦理審查。五、受處分人凡未依本處分書指定改正事項內容，於所繼續指定之期限內依水土保持技術規範實施改正事項者，將依水土保持法第33條第2項規定按次分別處罰，至改正為止。」此有上開被告函影本附卷足稽。嗣因原告未如期改正前揭應改正事項，被告乃以98年5月27日高市府經三字第0980031238號函裁處原告12萬元罰鍰，雖該處分係以原告違反水土保持法第23條第1項規定，依據同法第33條第1項第2款規定裁處，惟觀之被告前次處分所為教示內容，已載明受處分人若未於期限內改正被告指定改正之事項，將依水土保持法第33條第2項規定按次分別處罰，且本次處分確係因原告未於被告指定期限內完成改正事項而遭罰，足認本次處罰之依據，應係依水土保持法第33條第2項規定所為按次分別處罰，其性質為執行罰而非秩序罰，故本次處分所援引之處罰依據尚屬有誤。又依被告98年5月27日高市府經三字第0980031238號函說明一之（六）所載：「受處分人東南水泥股份有限公司，代表受處分人建台水泥股份有限公司及正泰水泥廠股份有限公司業於98年4月22日以（98）東廠一字第26號函將經技師簽證之修正變更計畫函送本府經濟發展局。」此有上開函影本附卷為憑；而被告於本院行準備程序時亦陳明原告確已依98年2月20日高市府經三字第0980010380號函規定，完成改正，現上開變更計畫由被告審查中。綜上可知，原告於98年4月22日即已完成改正，被告至同年5月27日始對原告回溯執行按次分別處罰，揆諸前揭說明，顯有權力濫用之違法。六、綜上所述，被告於原告完成改正事項後，始對原告回溯執行按次分別處罰，已有權力濫用之違法。訴願決定予以維持，亦有可議。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，自無庸逐一論述，併此敍明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 25 　日高雄高等行政法院第三庭法官　李　協　明以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 25 　日書記官周良駿附註: 行政訴訟法第235條（第1項、第2項）: 對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度簡字第2號

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