高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第169號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 07 月 30 日

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第169號民國99年7月21日辯論終結原 告　晨洲營造有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　施裕琛　律師
被 告　雲林縣東勢鄉公所
代　表　人　乙○○ ○○
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年1月8日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「雲林縣東勢鄉○○路○○○路面修復工程」(下稱系爭工程)採購案，嗣因原告代表人甲○○，意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標之行為，違反政府採購法第87條第5項前段之規定，經臺灣雲林地方法院
檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以民國97年度偵字第6107號起訴書，提起公訴在案。被告遂以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函知原告，將依政府採購法第31條第2項、第
101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以98年9年28日東鄉建字第0980010002號函知原告異議駁回，並依政府採購法第31條第1項第2款及第8款規定，為追繳原告押標金之處分。原告猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）提出申訴，經工程委員會審議判斷：「有關追繳押標金部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴駁回。」原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）被告指原告違反政府採購法係以雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書為據，惟該起訴事實有如下明顯之矛盾錯誤：
１、起訴書犯罪事實五「甲○○借牌案」，認定「甲○○要求丙○○出借牌照參與投標康南路修復工程，以確保順利承攬該項工程」，以此認定原告代表人甲○○向丙○○借用牌照投標。然系爭工程(即起訴書附表乙編號四)投標廠商為山得營造有限公司（下稱山得營造）、中宏營造有限公司（下稱中宏營造）、永順土木包工業（下稱永順土包）三家，並無原告參標，則認定原告代表人甲○○向永順土包借牌參標，以順利承攬系爭工程顯然錯誤。
２、原處分及申訴審議判斷均直接援引起訴書所下之標題（原告部分記載五、甲○○借牌案），該部分記載係檢察官之意見，與卷內證人之陳述不符。經核證人丙○○、丁○○之陳述，係證人丙○○欲投標系爭工程，但押標金不夠，乃向原告商借押標金，因雙方歷年共同承作關係，原告代表人甲○○乃叫會計即證人丁○○配合證人丙○○辦理，無涉借牌事宜。然原處分及申訴審議判斷均未實質審酌卷內證據，僅以檢察官於起訴書內所下之標題作為事實認定，顯有違誤。且起訴事實係認定「甲○○要求永順土包出借牌照以便順利承攬該工程」，被告卻指「甲○○向永順土包借牌投標，以幫助山得營造得標」，事實兩不相符，起訴書無從作為招標機關指摘之依據。
３、如認起訴書所指原告借牌一事之真意，係指代表人甲○○向永順土包借牌參標以使山得營造得標，則該項事實根本與原告無關，為何起訴？更不應將原告停權。依全案卷證，山得營造吳宣揚、中宏營造陳明川之全部供述，根本未曾提及渠等與甲○○有何協議；且依永順土包丙○○之供述，反而丙○○、吳宣揚、陳明川原本熟識往來並有圍標事實，甲○○與渠等並不熟識，準此永順土包出借牌照幫助山得營造一事，何須假借甲○○之手？甲○○如要幫助山得營造得標，則出借原告之牌照即可，又何須向永順土包借牌？系爭工程經山得營造吳宣揚自白「行賄」及「圍標」事實，吳宣揚自無隱匿向甲○○借牌之理，然吳宣揚從未供述認識原告或甲○○，亦未供述與原告及甲○○有任何協議或借牌；再查永順土包丙○○亦皆自白其圍標事實，更具結證稱「我都已經自白，不差這一件，這一件是我們真的想得標施作」。綜上，甲○○根本無與吳宣揚協議令永順土包借牌參標之事，檢察官以起訴書系爭工程有行賄圍標之事實，竟將系爭工程案所有參與投標之人，盡皆以圍標而起訴，顯然錯誤。且如上原告根本與系爭工程無任何關聯（未曾投標），自不應受停權處分。
（二）本件事實係丙○○資金不足，向原告商借押標金，原告基於長期合作協力之關係而同意，本於得標施作之本意，指示會計丁○○配合丙○○辦理，如將來得標則與永順土包丙○○共同承作。該2廠商經年合作協力承作工程，或以
原告名義投標，或以永順土包投標，得標後共同施作完畢，非僅本件之特例。永順土包丙○○因資金不足向原告代表人甲○○商借先行出資押標金部分，本件投標係基於此合作關係且皆有確實施作之意，顯與政府採購法第87條第5項意圖干擾投標結果，無施作意思，而借牌並徒收佣金
無涉，亦有永順土包丙○○與原告彼此為協力廠商，長期共同承作工程，有歷年合作及協力施作工程一覽表及相關報表、收據為證。而所謂「出借牌照」或「借用牌照」，皆須借用者自己有參標，將借來之牌照抬高標價，並湊足最低法定參標家數，以使借用人得標，藉此干擾決標結果；如協力廠商間以其一投標共同承作，根本與借牌等事無涉。原告未曾參與投標，自與政府採購法第101條構成要
件自不相符。且永順土包丙○○於98年1月6日偵訊筆錄具結證稱：「這件工程是我自己想要去投的．．．我向甲○○表示因為我們不是瀝青混凝土專業廠商，所以標價可能要高一點．．．由甲○○出錢，我去購買押標金支票．．．這次是我們二人想要共同投標。」證人丁○○於98年1
月6日具結證稱：「（問本件康南路工程之標價？）依照
市場行情製作單價分析表，交給老闆甲○○參考以決定最後標價．．．永順土包是晨洲營造的協力廠商，永順是我們的下游廠商，他是幫我們做版模及混凝土澆置。」足證原告與永順土包丙○○確實有施作之意思，彼此為協力廠商關係，合作承包工程，確實施作，非借牌關係；標價計算係由衡量成本所得，係計算而得，非故意不得標。
（三）被告指摘原告並無施作瀝青路面之能力，與事實完全不符，原告歷年承攬多起雲林縣境內道路工程，再生瀝青係向俊和瀝青廠、楠峰瀝青公司、群福瀝青公司購買，凡此皆可查證。因原告本身並無瀝青廠需外包，故本件投標金額經過計算較其他參標廠商為高，此與刑案證人丁○○、丙○○、甲○○之證述皆相符。
（四）因犯政府採購法第87條至第92條之罪之停權要件，依同法第101條第1項第6款規定需經第一審判決有罪，不得僅引
用起訴書；因同法第101條第1項第2款停權規定，需由被
告自行確實舉證。詎被告援用第101條第1項第2款停權規
定，復引用起訴書為事實依據，完全規避第101條第1項第6款「第一審有罪判決」之要件，原處分明顯違法等情，
並聲明求為判決撤銷原處分、申訴審議判斷有關原告停權3年之部分。
三、被告則以︰
（一）按雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書之犯罪事實載以：「五、『甲○○借牌案』甲○○基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於附件表乙編號（四）所示工程之開標日期前數日，要求附表乙所示『永順土包』之負責人丙○○出借牌照參與投標該項工程，以確保順利承攬該項工程。甲○○決定標價後，由丙○○依照甲○○決定的標價填寫標單、製作投標文件，並由甲○○出資，丙○○以『永順土包』名義購買押標金支票，並由丙○○前往東勢鄉公所投標。」詎上開廠商之代表人均分別基於意圖影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借系爭工程使用，爾相關人等並甘願充當附表所示之陪標廠商。復按本件工程委員會審議判斷理由所載：「．．．丙○○坦言係申訴廠商之代表人甲○○要求出牌投標，並由其決定系爭標案之投標價金及實質出資本件標案之押標金，該情事並與申訴廠商之會計證述相符，難謂申訴廠商無借用他人名義投標之情事。」是原告行為違反政府採購法第101條第1項第2款等法令，
與是否藉該標案圖利或共同合作或泛言課稅級距等矯詞無涉。
（二）復依工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函
釋意旨：「按本法第31條第2項所訂各款情形尚無經起訴
或法院判決確定之規定。．．．按本法第101條第1項各款情形，除第6款需經第一審有罪判決者，其餘款次，尚無
規定需依檢調機關偵查結果認定．．．有上開規定情形之一者，即得依同法第101條、第102條規定辦理．．．。」又機關團體或法人等均有其代表人對外為意思表示，原告因其代表人甲○○之前述行為，從而被告依據審議判斷及起訴書認定原告有影響採購公正之違反法令行為，刊登政府採購公報，合屬有據，雖原告抗辯本件刑事判決尚未確定，惟揆諸政府採購法令及參照上揭工程委員會號函釋意旨，並未以「法院判決確定」為要件，則被告認事用法均無不符等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書、被告98年4月6日以東鄉建字第0980003210號、98年9月28日東鄉建字第0980010002號函及工程委員會98年11月27日訴0000000號審議判斷書附本院卷及審議卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為被告所為擬將原告刊登政府採購公報及停權3年之處分是否適法。爰
論述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．2.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不
得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1.有第101條第
1項第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷
之。」政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款分別定有明文。
（二）原告雖主張：本件事實係永順土包丙○○因資金不足，向原告商借押標金，原告代表人甲○○乃指示會計丁○○配合丙○○辦理，並非原告向丙○○借用永順土包牌照參加系爭工程之投標云云。經查，依證人丙○○於98年1月6日調查筆錄陳述：「〔問：（提示：東勢鄉○○○○○○○路等挖掘路面修復工程之投標資料）據山得營造吳宣揚供述，吳宣揚係與東勢鄉公所技工趙志昌協議指定由山得營造得標承攬，中宏營造陳明川亦於本站供述係趙志昌要求陳明川出中宏營造牌照協助陪標，趙志昌有無要求你出牌陪標？詳情為何？）（經檢視後作答）〕趙志昌沒有要求我出牌陪標，但晨洲營造甲○○有找我合作，要我出牌投標，我向甲○○表示因為我們不是瀝青混凝土專業廠商，所以標價可能要高一點，甲○○就決定標價後，就由我依照甲○○決定的標價填寫標單，製作投標文件，並由甲○○出錢，．．．，開標後當日下午由我前往領回押標金支票，並交由甲○○兌現。」「（問：甲○○是否與他人協議出牌陪標前述康南路等挖掘路面修復工程？詳情為何？）這件工程是甲○○主動通知我，要我出牌投標，由甲○○決定標價．．．。」等語，另證人丁○○於98年1月6日調查筆錄、偵訊具結筆錄陳述：「永順土木包工業是晨州營造的協力廠商，永順是我們的下游廠商，他是幫我們做模版及混凝土澆置。」「〔問：郵政匯票暨匯款單（票號：00000000000、金額新台幣（下同）15萬5千元、匯款人永順土木包工業）該郵政匯票係永順土木包工業參與『康南路等挖掘路面修復工程』投標之押標金，該押標金係何人購買及兌領？〕該匯款單上字跡是我寫的，該匯票是甲○○叫我去崙背郵局購買的，之後我就把該郵政匯票交給丙○○，等到開標後，丙○○就將該郵政匯票拿給我，再由我親自到崙背郵局兌領，我兌領後就把錢交給甲○○。」等語，有雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書中證據並所犯法條一、證據清單(四)甲○○借牌案(第66
頁至第73頁)附於本院卷可稽。次查，證人丙○○復於本
院言詞辯論期日到庭亦陳稱：「（本件押標金是你自己出的嗎？）不是，這個案子是我與晨州營造合夥去投標的，我是他的協力廠商，一起合夥做過很多工程。」「（問：押標金是向他借的，還是他出資與你合作投標？）他出資與我合作投標。」等語，另證人丁○○於本院言詞辯論期日到庭亦陳述:「(問：沒有投標，那如何知道這個標案？) 因押標金是我做的。」「(問：如果晨州營造沒有投標
，為何要做押標金？)一開始是老闆請我將現金交給丙○
○，因陳先生不在，在工地無法回來處理，他也沒有聘僱內部人員，一直以來我們有共同承作工程，老闆就請我直接作押標金。」等語，並有本院言詞辯論筆錄可憑。觀諸前揭證人丙○○、丁○○之證詞，均表示原告自始即有參與投標，而取得該標案工程之意思，尚非如原告所稱本件並非永順土包丙○○自己要承包系爭工程，因資金不足而向原告借用押標金而已，是原告此部分之主張，即無可採。另參諸原告代表人甲○○於98年1月6日之調查筆錄、偵訊筆錄及前述證人丙○○、丁○○之證詞，可知本件係甲○○自己計算成本，決定投標金額後，再要求永順土包丙○○具名參加系爭工程之投標，並命其公司之會計丁○○代永順土包繳納押標金，以永順土包之名義參與系爭工程之投標，是系爭工程係由原告代表人甲○○借用證人丙○○之永順土包名義參加投標，應堪認定。另證人丙○○雖稱：本件系爭工程係原告與其共同合夥投標，得標後其利潤為各2分之1云云。惟證人此部分供述內容，與前揭原告代表人甲○○調查筆錄、偵訊筆錄所陳述內容不合，已難遽採；況永順土包僅係原告之下游廠商，對原告所承包之工程，僅負責模板及混凝土澆置部分乙節，亦據證人丁○○於前述調查筆錄、偵訊筆錄及本院言詞辯論筆錄中陳述明確，其與原告顯非應對全部工程負成敗責任之合夥關係，且觀諸前揭系爭工程投標之過程，對於承包工程最重要標價之決定，均由原告代表人甲○○計算及決定，證人丙○○均未實質參與，僅配合以永順土包名義參加系爭工程之投標；抑且，其兩者間就合夥關係有關重要之權利、義務之約定，亦未以書面為憑，均與常情有違，是證人丙○○上揭陳述，應係迴護原告之詞，仍難採信。是本件被告據此認定原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他
人名義參加投標」之行為，尚無違誤。
（三）再按，機關辦理採購得依實際需要，規定投標廠商之基本資格，政府採購法第36條第1項亦定有明文。可知參與公
共工程投標之廠商，其本身之條件、能力、資格，均屬政府採購關係中之重要因素，故政府採購法第101條第1項第2款規定不得有借用他人名義參加投標之行為，只要廠商
有借用他人名義參加投標，即符合該條款應刊登政府採購公報之要件，至其目的在於為其他廠商陪標或為使自己得標，因其均對採購結果將發生不正當之影響，故在所不問。如上所述，本件系爭工程確係由原告代表人甲○○借用證人丙○○之永順土包名義參加投標屬實，則被告認定原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他人名義參加
投標」之行為，應刊登政府採購公報，揆諸上述說明，即無不合。是原告另稱:檢察官於起訴書係認定「甲○○要
求永順土包出借牌照以便順利承攬該工程」，被告卻指「甲○○向永順土包借牌投標，以幫助山得營造得標」，事實兩不相符，起訴書無從作為招標機關指摘之依據乙節，縱然屬實，仍無從為原告有利之認定。又本件被告參酌雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書及原告代表人甲○○、證人丙○○、丁○○於調查及偵訊中相關之證詞，認定原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他人名義參
加投標」之行為，如前所述，已甚明確，且參諸工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨，本件
原告前揭事實，亦無須俟刑事案件判決確定始得認定之必要。從而原告復稱:因犯政府採購法第87條至第92條之罪
之停權要件，依同法第101條第1項第6款規定需經第一審
判決有罪，不得僅引用起訴書，需由被告自行確實舉證，被告完全規避第101條第1項第6款「第一審有罪判決」之
要件，原處分明顯違法等詞，亦非可採。故本件被告以原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他人名義或證
件參加投標」之行為，並依同法第103條第1項第1款之規
定，欲將原告刊登政府採購公報並停權3年之處分，並無
違誤。
五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告有借用他人名義，參加系爭工程投標之行為，認原告有政府採購法第101條第1項第2款規定事由，依同法第103條第1項第1款之規定，作成將刊登政府採購公報及停權3年之處分，於法尚無違
誤。被告異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請裁定停止本件訴訟程序，尚與行政訴訟法第177條、第178條之要件不合，不應准許，兩造其餘主張，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　 7　　月　　30　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　邱 政 強
法官　李 協 明
法官　林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　30　　日
書記官　林　幸　怡