高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第19號｜法律人

高雄高等行政法院判決 99年度訴字第19號民國99年11月17日辯論終結原告　張勝壹訴訟代理人　蘇建榮　律師被告　臺南縣政府代　表　人　蘇煥智　縣長訴訟代理人　吳勝利王膺盛上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國98年11月10日經訴字第09806121060號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、事實概要：緣原告(原名張任鐘)未經申請許可，擅自於臺南縣東山鄉○○○段261-32地號國有土地（下稱系爭土地）上採取土石，案經臺南縣警察局白河分局(下稱白河分局)偵查隊派員於民國95年3月2日下午處理砂石車撞毀事故，並通報被告所屬聯合取締小組人員前往會勘巡查，發現確有1部由原告僱用之江徐慶所駕駛砂石車（車號416-GN）載運土方，在系爭土地附近產業道路（255-68地號旁）撞毀。嗣經前往系爭土地查勘，查獲有原告之子張安成駕駛至現場之挖土機1台，且該地遭挖取土石面積約40m×8m，並拍照存證。又於同年3月28 日由被告所屬工務局與系爭土地管理單位財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處(下稱國有財產局臺南分處)及白河分局等派員會勘確認系爭土地遭盜濫採面積約40m×8m。白河分局除將原告等涉竊盜等案移送臺灣臺南地方法院檢察署(下稱臺南地檢署)偵辦外，並以95年10月25日南縣白警偵字第0950011165號函請被告裁處，被告遂以96年1月17日府水管字第0960015339號函請原告陳述意見，並經臺南地檢署檢察官於96年1月19日以95年度營偵字第951號不起訴處分書對原告等涉竊盜等案為不起訴處分。案經被告審酌後，核認原告未經申請許可擅自採取土石，依據土石採取法第36條之規定，以98年5月4日府水管字第0980103934號違反土石採取法案件處分書，科處原告罰鍰新臺幣(下同)100萬元，暨禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之土石外運，並於文到30日內辦理整復之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張： (一)經查，原告並未於95年3月3日在系爭土地有採取土石外運之行為，合先敘明。原告在系爭土地係進行整地準備栽種薑，而訴外人司機江徐慶當天所載運之土方為同地段255之68地號土地之土方，係原告於該地號土地執行「水土保持善後處理計畫」所挖之土方，合先敘明。原告因占有使用系爭土地，曾遭國有財產局臺南分處舉發竊佔罪(業已不起訴處分)，偵查中檢察官曾於95年8月10日至上開土地現場履勘，當時國有財產局臺南分處及被告之人員亦會同在場，然均未對原告之使用情形表示有任何違法之處。 (二)次查，本件系爭行政處分及訴願決定，認事用法容有以下違誤：被告認定原告違規之日期95年3月3日容有違誤，本件由原告之警詢筆錄日期，及台南縣加強取締陸上盜濫採土石重點稽查巡視報告內容記載稽查日期可知，均非95年3月3日。又被告認定原告採取土石面積約為40M×8M之違規事實容有違誤，蓋若為採取土石之情狀，理應為體積多少立方公尺，而非面積多少平方公尺，方合乎情理。 (三)依臺南地檢署95年度營偵字第951號原告等違反水土保持法等一案卷宗資料顯示： 1、證人楊景河於臺南地檢署95年8月10日偵查庭證述：「【問：．．．為何遭人挖土？】因為我們在85年間，張任鐘（即張勝壹）有向我承租土地，並有合法申請挖土方去作高速公路路基，因為沒有作好水土保持，現在回來施作。」。 2、證人楊景冬於臺南地檢署95年8月10日偵查庭證述：「【問：張任鐘何時去該地（指255-68地號土地）施作？】是在今年清明節之前施作。【問：張任鐘是否有挖土方運出？】有挖土方施作水溝，但是量應該不大。」。 3、證人張安成於臺南地檢署95年8月10日偵查庭證述：「【問：你當時在現場是有無駕駛怪手挖土方？】我當時在255-68地號土地，駕駛怪手挖土，是要運出堆置，因為怕下雨，土方流到水溝，我在261-32地號土地是整地，準備種薑。」。4、證人江徐慶於臺南地檢署95年8月10日偵查庭證述：「【問：95年3月2日當天你是要運土方去那裡？第幾次運出？】我第一次運出，要運到附近堆置。」。 5、證人王美珍於臺南地檢署95年9月20日偵查庭證述：「【問：妳是否昶嘉工程行負責人？】我是名義負責人。但是實際負責人是我先生張任鐘。【問：提示被告張任鐘庭呈之台南縣東山鄉○○○段255-49、56、68號土地水土保持善後計畫，有無意見？】沒有意見，本件查獲時，他們就在現場施作水土保持善後處理工程。」。 6、證人李元智於臺南地檢署95年9月20日偵查庭證述：「【問：本件台南縣東山鄉○○○段255-49、56、68號土地水土保持善後計畫，是否由你設計？】。94年間，昶嘉企業社確實有委託我設計，當時確時有該工程，施作時，我有去現場看過，但我不負責監工。」由上開證人供述可證，原告並未於95年3月3日在系爭土地採取土石外運之行為，原告在系爭土地係進行整地準備栽種薑，另司機江徐慶案發當天所載運之土方為同地段255之68地號土地之土方，係原告於該地號土地執行「水土保持善後處理計畫」所挖之土方，應堪採信等語。 (四)復查，原告係在系爭土地整地準備種薑，依土石採取法第36條規定，未經許可「採取土石」之行為，似應解為「開採土石而取之」，方符條文之文義解釋，故原告在系爭土地整地種薑，並未有「採取土石」之行為，被告以土石採取法第36條規定相繩，似有未查。 (五)被告99年5月24日答辯狀理由欄2、所載引用臺南地檢署95年度營偵字第951號案卷第24頁楊景冬答復：「約一千八百平方公尺，．．．土地上面有遭竊挖土方及整地之事實。」等語。然查，上開筆錄為告訴人國有財產局臺南分處代理人李政學所述，並非證入楊景冬所述。另同狀理由欄3、所載引用上開臺南地檢署案卷第40、41頁所載，說明系爭土地開挖面積為0.0516公頃，然查，此為原告準備種薑整地之故，原告並無採取土石之行為。 (六)同狀理由欄5主張：證人張安成與原告有關本件行為時當日工作行程陳述不一乙節。然查，原告所陳述之工作行程，乃於行為時當日前晚交代其子張安成行為時當日之工作內容，而張安成所陳述乃其行為時當日之實際工作內容，蓋張安成因認同段255-68地號土地係在山下，故其於行為時當日選擇於該地先行施工，至同日下午13時許再至系爭土地整地。至張安成於行為時當日上午8時許開始挖取土石，為何至下午 13時許才為第1趟載運，然查，此乃因載運之砂石車司機於行為時當日中午才前來載運土石所致，並無矛盾之處。另警訊時，警察曾問：張安成自稱所挖之土石與江徐慶所駕駛砂石車之土石不同顏色乙節，然查，系爭土地與同段255-68地號兩筆土地及砂石車上之土石顏色究有何不同？並無客觀之照片或扣案之土壤可供辯證，再者，同一地點之土壤顏色隨著往下挖深而有不同顏色變化，此乃因濕度即土壤之含水量不同所致，此並無吊詭之處等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告則以： (一)查警訊筆錄中系爭土地誤載為東山鄉○○○段261-2地號，惟案發後臺南地檢署檢察官至現場勘查，發現挖取痕跡地點並非位於上開地號，經函請國有財產局臺南分處確認後，真正系爭土地為東山鄉○○○段261-32地號，合先敘明。 (二)經查，原告於警訊筆錄中聲稱其所找之挖土機駕駛張安成於95年3月2日上午至系爭土地進行整地，下午13時再至同段255-68地號挖取土方讓車號416-GN曳引車外運，再將挖土機開至系爭土地停放，與挖土機駕駛張安成之筆錄內容大致相同，惟張安成第2次筆錄中有兩處疑點：首先警方詢問在其所供稱挖取土石之土地(即255-68地號)並無挖取及挖土機行駛過痕跡，張安成對此聲稱係挖過以後順便將地移平，然其既是向下開挖取土並將之外運，何來土方可供移平，且縱有土方可供其移平，挖土機行駛過後，就一般常理判斷除有其他目的並不會特地將其痕跡清除，故其所稱土方係由255-68地號挖出顯有疑義。其次，警方詢問張安成所稱挖取之土石為何與416-GN曳引車上之土石顏色不同，張安成聲稱係因為下雨的關係所以顏色不同。然經查詢中央氣象局氣候監測，95年2月底3月初幾無降雨，且就現場照片判斷，該曳引車上土石並未有沾水之黏濕感，故其所稱外運之土方係由255-68地號開採之語，恐不足採。 (三)按被告於95年3月2日前往系爭土地進行聯合取締，依稽查紀錄可知，現場停放原告所有之挖土機1台，地面留有一長約 40米、寬約8米，疑為高地被剷平之挖取痕跡，且由現場照片可知，周邊並未發現相應土方數量之土堆，且承上所述，合理懷疑曳引車上之土方為系爭土地所外運之土方。 (四)另原告辯稱其並未於系爭土地上開挖「採取土石」，但其於警詢筆錄中自承於系爭土地上進行整地，且並未向主管機關申請，惟查實施整地行為，依土石採取法第3條第1項第2款：「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：．．．2、實施整地及工程就地取材者。」得免依土石採取法取得土石採取許可，惟應依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條規定：「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。」向目的事業主管機關申請核准，然原告並無法提出相關核准證明，又依現場情形判斷，其行為乃屬未經許可採取土石，被告依土石採取法相關規定辦理，難謂於法不合。 (五)再者，原告表示本件相關竊佔罪偵查過程中，臺南地檢署檢察官曾於95年8月10日至系爭地點履勘，當時被告之人員會同在場，然並未對原告之使用情形表示有任何違法之處，然被告已於96年1月17日以府水管字第0960015339號函請原告針對違法採取土石乙案表示意見，由送達證書可知該函當時由原告之妻代為收受，惟因本件涉及刑罰故延後開立處分，俟後被告獲知臺南地檢署對原告裁定不起訴處分後，依相關程序對其開立處分，並未有違反法定程序之處，於法洵無不合。 (六)又臺南地檢署檢察官雖作成95年度偵字第951號不起訴處分書，惟查前開不起訴處分書，針對原告違反竊盜罪嫌疑部分，雖載經履勘，並無大量開挖及地貌劇烈改變之情狀，惟其履勘日期為95年8月10日，與本件被查獲日期（95年3月2日）已有相當時日；又針對原告違反竊佔罪嫌部分，則未述及該竊佔之土地是否已有開挖土石情形；至針對原告違反水土保持法及山坡地保育利用條例犯罪嫌疑部分，雖載明檢察官已在包括系爭土地履勘，原告實為從事淺耕作物生薑之耕作且土壤結構並未受破壞等情，然係因查無主觀犯意及致生水土流失等積極違反行為所為認定。且上揭不起訴處分書針對原告、張安成或江徐慶是否涉犯竊佔罪，原告是否涉犯水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法之竊佔罪嫌所為認定，與本件有否違反土石採取法，二者法條規定之構成要件不同。 (七)查臺南地檢署有關本件之案卷第24頁訊問證人楊景冬之內容，問及系爭土地遭原告竊挖土方多少量，楊景冬答：「約一千八百平方公尺，本件是因為他們外運之車輛發生車禍，才發現本件土地土方遭竊取之事實，本件261-2號土地(即系爭土地)上面有遭竊挖土方及整地之事實。」而第25頁訊問原告之內容，問其是否因於95年3月2日前往系爭土地及同段255-68號盜採土方為警查獲？原告回答說本件其知情，但是其所挖之系爭土地，當時是在那裡整地，準備種薑。又由案卷第39至41頁臺南縣白河地政事務所95年8月24日所測字第0950004668號函內容可知，其中系爭土地開挖面積為0.0516公頃，更加證明原告於系爭地號開挖之事實。參諸楊景冬訊問回答紀錄與被告95年3月2日巡察紀錄所載實際上均為系爭土地，故綜合上述2人之訊問紀錄，可佐證原告確有於系爭土地挖取土石之行為。 (八)又原告辯稱其乃係於同段255-68地號進行水土保持整復計畫而自該處挖取土方外運云云。然查，同段255-49、255-56及255-68等3筆地號水土保持善後處理計畫第3-3頁記載，「3-4剩餘土石方之處理」，本計畫區以復舊防災及水土保持處理為主，所有挖方皆不外運，直接鋪設於計畫區內，亦不向外取土，部分棄土保留作基地客土植生之用，不會造成資源之浪費及環境污染，是以該水土保持整復計畫並不會有土方外運之情形，且若如該計畫書所述，挖取之棄土不會造成資源之浪費及環境污染，顯然不會發生原告所述棄土會造成鄰地之污染而須外運，是以原告之辯解顯不合理，係為託詞。(九)另查，白河分局95年10月25日南縣白警偵字第0950011165號函所附調查筆錄，原告及挖土機司機張安成(原告之子)回覆內容多有矛盾；在原告第1次白河分局調查筆錄之第3頁，警方問：「張安成是於何時？至何地挖取土石？」原告回答：「於95年3月2日8時至東山鄉○○○段261-2號(即系爭土地)整地，於95年3月2日下午13時再至東山鄉○○○段255-68號挖取土方讓461-GN載運後再將挖土機駕駛至東山鄉○○○段261-2號準備整地。」第4頁，警方問：「張安成所挖取、載運土方之東山鄉○○○段255-68號有無向主管機關申請？」原告回答：「有申請水土保持，但無申請載運外送。」而張安成第1次白河分局調查筆錄第3頁，警方問：「你於何時開始至該處操作挖土機？該部駕駛之挖土機是何人所有？」張安成回答：「我於95年3月2日8時許，先至東山鄉○○○段 255-68駕駛挖土機整地及挖取土石供416-GN載運後於下午13時再至東山鄉○○○段261-2號土地整地。駕駛之挖土機是張任鐘所有。」張安成此段回答與上開原告之回答兩相矛盾。再者，白河警察局於95年3月2日下午13時10分獲報於系爭土地旁產業道路有交通事故，前往處理時發現現場有乙部砂石車416-GN載運土方撞在水溝上，此為張安成第1次白河分局調查筆錄第1至2頁警察問張安成之問題中所明載，而該筆錄第4頁，警方問：「今日416-GN砂石車載運幾趟？」張安成回答：「今日只載運第一趟416-GN砂石車就發生意外。」又砂石車司機江徐慶第1次白河分局調查筆錄第3頁，警察問：「你於何時開始至該處載運土方？」江徐慶回答：「95年3月2日中午開始載運」，兩相對照下，上開張安成於調查筆錄第3頁回答警方其於95年3月2日8時許就在255-68駕駛挖土機整地及挖取土石供該輛砂石車載運，而江徐慶稱中午開始載運，顯有矛盾，縱不論江徐慶所回答之載運時間，從時間點觀察，上午8時許就開始挖取土石供砂石車載運，但下午 13時10分才為第1趟載運發生意外之時間，但事故地點與所稱挖取地點並不遠，兩者顯然搭不上，此為矛盾點之二。另有一吊詭之處，於張安成第2次白河分局調查筆錄第3頁，警察問：「為何你所稱所挖之土石與416-GN砂石車上之土石不同顏色？」張安成回答：「因為下雨的關係所以顏色不一樣。」警方又問：「今日是否有下雨？」張安成回答：「沒有。」其後雖然警察並未再有更深入之訊問，但此處張安成回答土石不同顏色之原因，顯有疑義。綜上所述，若本件確實於同段255-68地號開挖取土，為何本件前述相關人之調查筆錄前後多有矛盾，顯然另有問題，或許係因臨時被查獲，所找之藉口，故不相符。綜上所述，原告於系爭土地未經許可採取土石臻為明確，被告依土石採取法第36條規定裁罰並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有被告98年5月4日府水管字第0980103934號違反土石採取法案件處分書附原處分卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告是否有於系爭土地上未經申請許可而採取土石之違章行為，被告上開原處分是否合法？茲論述如下： (一)按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地及工程就地取材者。3、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5、政府機關辦理重要工程所需者。」「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」行為時土石採取法第3條第1項及第36條定有明文。 (二)本件經被告審酌後，核認原告未經申請許可擅自採取土石，依據土石採取法第36條之規定，以98年5月4日府水管字第0980103934號違反土石採取法案件處分書，科處原告罰鍰100 萬元，暨禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之土石外運，並於文到30日內辦理整復之處分，固非無據。惟查： 1、本件被告所處罰原告之違規事實，原告之行為時點，應係95年3月2日，此觀諸被告加強取締陸上盜濫採土石重點稽查巡視報告、白河分局相關調查筆錄甚明，被告98年5月4日府水管字第0980103934號違反土石採取法案件處分書記載為95年3月3日，顯為誤載，合先敘明。 2、又系爭土地係國有土地，其管理單位為國有財產局臺南分處，因前述原告僱用之江徐慶所駕駛砂石車（車號416-GN）載運土方，在系爭土地附近產業道路（255-68地號旁）撞毀，國有財產局臺南分處乃發現原告竊挖系爭土地1800公尺之土方，國有財產局臺南分處告訴代理人李政學就此事實並向臺南地檢署提出竊盜之告訴，經臺南地檢署檢察官偵查終結結果，認定：「．．．一、告訴及臺南縣警察局白河分局報告意旨略以：被告張任鐘(即原告)與被告張安成係父子，被告江徐慶則為被告張任鐘所雇用之砂石車司機。詎其三人意圖為自己不法之利益之犯意聯絡，明知坐落臺南縣東山鄉○○○段第261-32地號土地（下稱261-32地號土地）係國有土地（報告書誤載為臺南縣東山鄉○○○段第261-2地號土地），現由財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（下稱國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處）管領中、．．．竟未得上揭所有權人之同意，於民國95年3月2日上午8時許，由被告張安成駕駛挖土機挖取上揭土地上之土石，並由被告江徐慶駕駛車號為416-GN砂石車將土石外運，謀取不法利益；．．．因認被告張任鐘、張安成及江徐慶三人涉有竊盜罪嫌，．．．三、．．．㈠被告張任鐘、張安成、江徐慶竊盜罪嫌部分：本件告訴及報告意旨認被告等涉有盜取上揭地號土地土方犯行，無非以告訴人之指述及為警在現場查獲被告等駕駛挖土機及砂石車整地及載運土方之事實為據，惟查，被告張任鐘上揭所辯，質之證人即261-68地號土地所有人楊景河亦證稱：85年間張任鐘有向我承租土地，並有合法申請挖土方去施作高速公路路基，因為沒有作好水土保持，現在回來施作等語，及證人楊景冬證稱被告張任鐘有挖土方施作水溝，但是量應該不大等語，勾稽上述證人所證與被告張任鐘所辯施作水土保持計畫之事情節大致相符，此外，被告張任鐘亦提出『臺南縣東山鄉○○○段255-49、255-56及255-68等三筆地號水土保持善後計畫』計畫書1份為證，經本署傳喚證人即上開計畫承辦技師李元智及證人即上開計畫水土保持義務人『昶嘉企業社』負責人王美珍，亦證稱當時確有上開水土保持善後處理計畫之承辦與施作，核與被告所辯之情節大致相符，則被告張任鐘所辯無竊盜犯行一節已有所據，而查，上開計畫書亦附有土地所有人楊景河之土地使用同意書在卷可參，並經本署檢察官於95年8月10日會同告訴人等、臺南縣政府及臺南縣東山鄉公所人員前往現場履勘，系爭土地上設有沈砂池及排水溝，並無何大量開挖及地貌劇烈改變之情狀，此有本署履勘報告及現場照片19張附卷可查，足見本件被告等確有依據上開水土保持善後計畫施工之情，而被告等雖坦承有載運土方回填之事，但無何載運土方外運他處謀取不法利益之積極事證證明，是難認被告等係意圖為自己或他人不法之所有而竊取上開土地土方，自不能以竊盜罪責相繩。」等語，業經證人李政學到庭陳述明確，並經本院向臺南地檢署調取該署95年度營偵字第951號案全卷及檢察官不起訴處分書核閱屬實，是原告並無於系爭土地盜取土石外運之行為，已為檢察官於前揭刑事偵查案件中所認定，甚為明確。 3、次查，臺南地檢署95年度營偵字第951號偵查案卷第24頁，經檢察官訊問國有財產局臺南分處告訴代理人李政學系爭土地遭原告竊挖土方多少量，李政學固答稱：「約一千八百平方公尺，本件是因為他們外運之車輛發生車禍，才發現本件土地土方遭竊取之事實，本件261-2號土地(即系爭土地) 上面有遭竊挖土方及整地之事實。」等語，有該訊問筆錄附於前述偵查卷可稽。是被告答辯狀所稱：系爭土地遭原告竊挖土方約1800平方公尺之事實，業據證人楊景冬於偵查中供述明確云云，顯係誤引前述國有財產局臺南分處告訴代理人李政學於偵查中所告訴之內容，自難遽採。另查，證人李政學於99年9月3日經本院於準備程序中問以：「．．．四、（提示臺南地檢署偵查卷宗第24頁予證人），證人於95年8月10 日訊問筆錄證言261-32地號土地有被挖掘1800平方公尺，依據何證據？五、事後或還是事前去看的？六、事前沒有去看，怎麼知道原來面貌，如何核估？七、事先有無看過地形、地貌？八、檢察官有無查出有無外運事實？九、檢察官不起訴就竊盜部分是否也不起訴？十、白河地政事務所製作之成果圖，261-32號土地開挖面積0.0516公頃，是如何看出？」證人李政學答稱：「．．．四、這是預估的，勘查人員看開挖面積及開挖高度核算。五、事後才去看。六、高度沒有辦法確定，因有開挖痕跡存在，僅是我們預估，也沒有土石外運的證據。七、無，沒有辦法證明有外運及運多少，因不知原來的地形、地貌為何。八、檢察官為不起訴處分，因我們沒有證據可以反駁檢察官的不起訴處分，故就沒有申請再議。九、是。十、因有整地的現象，是指整地的範圍，不是說明開挖深度及高度。」等語，有本院前述準備程序筆錄附卷可憑。是證人李政學於偵查中所告訴系爭土地遭原告竊挖土方約1800平方公尺之事實，係證人李政學發現系爭土地有開挖及整地之現象，自行推估所計算之面積，其事先並不知系爭土地之地形地貌，亦無原告將系爭土地土石外運之確實證據。再查，原告主張系爭土地係其以32萬元之代價，由原土地使用人陳忠川轉讓使用權，由其在系爭土地整地供種植薑樹植物乙節，亦據原告於偵查中提出署名讓渡人陳忠川之讓渡書、身分證影本及給付讓渡金32萬元資料為證，並經檢察官偵查認定屬實，有臺南地檢署前揭不起訴處分書可查，是原告既受讓系地使用權準備種植薑樹，則其於系爭土地縱有開挖整地之現象，苟無其它確實之證據，自難據此即推論其有土石外運之行為。是本件亦難僅憑證人李政學前述於臺南地檢署告訴所陳述：系爭土地遭原告竊挖土方約1800平方公尺之內容，即認定原告確有未經申請許可於系爭土地採取土石之違規行為。復查，依臺南地檢署前述偵查卷第39至41頁之臺南縣白河地政事務所95年8月24日所測字第0950004668 號函所附之土地複丈成果圖內容，雖可看出系爭土地確經開挖面積為0.0516公頃，惟如前述，此僅可證明系爭土地原告開挖整地之面積，並無從僅憑該土地複丈成果圖內容，即認定原告有未經申請許可於系爭土地採取土石之違規行為。 4、被告雖另辯稱：原告固主張訴外人司機江徐慶當天所載運之土方為同地段255之68地號土地之土方，係原告於該地號土地執行「水土保持善後處理計畫」所挖之土方，惟依原告所提經被告核准之同段255-49、255-56及255-68等3筆地號水土保持善後處理計畫第3-3頁記載，該計畫區以復舊防災及水土保持處理為主，所有挖方皆不外運，直接鋪設於計畫區內，亦不向外取土；且證人張安成於白河分局警訊第2次筆錄(95年3月2日18：30起至18：55止)中，經警方詢問在其所供稱挖取土石之土地(即255-68地號)尚無挖取及挖土機行駛過痕跡時，張安成對此答稱：係挖過以後順便將地移平，然其既是向下開挖取土並將之外運，何來土方可供移平，且挖土機行駛過後，衡情並不會特地將其痕跡清除；另經警方詢問張安成所稱挖取之土石為何與416-GN曳引車上之土石顏色不同，張安成聲稱係因為下雨之關係所以顏色不同，然經查詢中央氣象局氣候監測，95年2月底3月初幾無降雨，且就現場照片判斷，該曳引車上土石並未有沾水之黏濕感，故其所稱土方係由255-68地號挖出顯有疑義；況原告在白河分局調查筆錄與證人張安成之調查筆錄就證人張安成於95年3月2日何時至系爭土地及至同段255-68地號工作，2人之供述情節不符，自不足採云云。 5、惟查，原告所陳經被告核准之同段255-49、255-56及255-68等3筆地號水土保持善後處理計畫，其第3-3頁有記載該計畫區以復舊防災及水土保持處理為主，所有挖方皆不外運，直接鋪設於計畫區內，亦不向外取土等語，此固經本院向臺南地檢署調取95年度營偵字第951號偵查案卷所附該處理計畫書核閱屬實，依該處理計畫原告雖不得將土方外運，然原告違反時，亦係被告依相關法令應如何處罰原告之問題，自不得僅因原告前揭處理計畫書有上述規定，遽認本件原告所外運之土方即不可能從同段255-68地號土地運出。復查，白河分局於95年3月2日第2次對證人張安成製作調查筆錄之警員蔡榮洲，於本院99年9月3日準備程序中，經法官詢問：「你第二次對證人張安成（18：30-18：55）作筆錄時詢問：『為何你所供稱之土地尚無挖取及挖土機行駛過之痕跡土地上有挖掘？』，為何如此詢問？」證人蔡榮洲答：「因他有載土方，我有去看現場，結果他所講的255-68地號並沒有挖土痕跡，所以我才問。」法官問：「去看261-32地號時，有無土被挖出載出來的痕跡？」證人蔡榮洲答：「時間太久了，沒有什麼印象，261-32地號有挖土機在那裡，看過有挖土痕跡，所以才會追問上面的問題。」又該筆錄之紀錄人即警員陳瑞發，於本院99年9月3日準備程序中，經法官詢問：「三、當初有無去看261-32地號之土石被挖走，有無被載走？」答稱：「三、沒有，看出來有被整地，因土石鬆軟，但無法看出有無載運出去。」法官詢問：「五、有無承認從國有財產局的土地載運出去？」答稱：「五、無。」等語，有本院上述準備程序筆錄可憑。依證人蔡榮洲、陳瑞發上述證言可知，其2人於訊問證人張安成時，雖懷疑證人張安成其前述證言之真實性，而為上述之追問，惟渠等於案發現場，亦未發現前述司機江徐慶當天所載運之土方確為從系爭土地載運而出之確實證據。況參諸證人張安成所述，當日其僅由司機江徐慶載運1車土石外運，觀諸白河分局警訊卷第55頁至第 57頁所拍照同段255-68地號之地形外貌，亦有部分起伏不平並有挖堀之痕跡，是證人張安成上述證詞，亦非顯不可採。另查，證人蔡榮洲經法官詢問：「你有詢問『為何你所稱所挖之土石與砂石車上之土石不同顏色？』，證人是否對照車上的土與255-68或與261-32地號是否相同？（提示臺南縣警察局白河分局刑案偵查卷宗之照片予證人）。」答稱：「不知道當時有沒有對照，我現在沒有印象。」等語；證人陳瑞發經法官詢問：「二、證人有無發現車子載土之顏色與255-68地號或261-32地號顏色接近？」答稱：「二、與國有財產局的土顏色比較相近。」等語。然查，觀諸白河分局警訊卷第60頁所拍系爭土地之相片，其顏色與同卷第62頁所拍同段255-68地號之顏色較為接近，而與同卷第58頁所拍司機江徐慶所載運土石之顏色反而均不相同，此有白河分局所拍前揭相片可稽，且影響泥土顏色之因素甚多，本件承辦員警對於證人前述供詞，雖有懷疑，並加追問，惟於當場既未另以其它確實之方法查證明確，自難僅憑上述警訊筆錄及其等於本院前揭證詞，遽認定司機江徐慶前述載運之土石，確係由系爭土地所採取。末查，原告在第1次白河分局調查筆錄之第3頁，警方問：「張安成是於何時？至何地挖取土石？」原告回答：「於95年3月2日8時至東山鄉○○○段261-2號(即系爭土地)整地，於95年3月2日下午13時再至東山鄉○○○段 255-68號挖取土方讓461-GN載運後再將挖土機駕駛至東山鄉牛肉崎段261-2號準備整地。」等語，固與證人張安成第1次白河分局調查筆錄第3頁，警方問：「你於何時開始至該處操作挖土機？該部駕駛之挖土機是何人所有？」張安成回答：「我於95年3月2日8時許，先至東山鄉○○○段255-68駕駛挖土機整地及挖取土石供416-GN載運後於下午13時再至東山鄉○○○段261-2號土地整地。駕駛之挖土機是張任鐘所有。」等語，內容有所不符，惟嗣經原告陳稱：「我前一天是交待我兒子去做上面261-32整地，我不知道我兒子下面沉砂石還沒有挖完，所以才先到下面，因我沒有到現場，不知道情形，我以為他下面已經做完了。」等語，核與證人張安成供述情節相符，有本院99年9月3日準備程序筆錄可佐，可知原告於99年3月1日確係交待證人張安成先至系爭土地工作，中午再至同段255-68地號工作，因張安成於同段255-68地號尚有部分工作未做完，是當日張安成於行至同段255-68地號時，先至該處工作，致與原告前述調查筆錄就其當日工作之先後順序供敘不一致。又查，由本件車禍地點至同段255-68地號大約距離200公尺，由同段255-68地號至系爭土地約 300公尺，係一直上坡之路線等情，此經本院命兩造到現場實地測量無訛，有本院99年9月15日準備程序筆錄可按，另 416-GN曳引車所翻車之方向確係由同段255-68地號往外(下)走之方向無訛，亦經證入蔡榮洲證述明確。是原告主張前述416-GN曳引車所載運之土方係由同段255-68地號所採取，非由系爭土地所採取，另前揭與證人張安成證詞不符，係因不知張安成未依照其前日所指示之順序工作所致，觀諸前揭相關土地之地理位置，並無任何明顯矛盾不符之處，尚屬可採。況本件主要重點在於前述416-GN曳引車所載運之土方是否由系爭土地所採取，是縱原告在白河分局調查筆錄與證人張安成之調查筆錄，就證人張安成於95年3月2日何時至系爭土地及至同段255-68地號工作，2人之供述情節不符，亦無從遽予認定前述416-GN曳引車所載運之土方確由系爭土地所採取。五、綜上所述，本件原告之主張尚屬可採。被告以98年5月4日府水管字第0980103934號違反土石採取法案件處分書，科處原告罰鍰100萬元，暨禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之土石外運，並於文到30日內辦理整復之處分，洵屬有誤。訴願決定予以維持，亦有可議。自應將本件訴願決定及原處分撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　30　　日高雄高等行政法院第三庭審判長法官　邱政強法官　李協明法官　林勇奮以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　30　　日書記官　林　幸　怡

高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第19號

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