高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第26號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 07 月 30 日

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第26號民國99年7月21日辯論終結原 告　中宏營造有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　高進棖　律師
複代理人 　黃俊達　律師
被 告　雲林縣東勢鄉公所
代　表　人　乙○○ ○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月20日訴字第0980440號申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告前曾參與被告辦理之「東勢鄉雲110線復興村至月眉
村道路排水改善工程」、「0812豪雨災害復建工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤東勢大排排水清
理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤
馬公厝大排清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次
增辦疏浚清淤火燒牛稠大排清理工」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤有才寮大排清理工程」、「易淹
水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤海豐大排清理工程
」、「月○○○區○○○路（復興村等）排水改善工程」及「96年度馬公厝排水與新虎尾溪防汛道路側溝復建工程」9
件工程（下稱系爭工程）之採購案，因涉有借用他人牌照參加投標情事，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官提起公訴，由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）審理。嗣被告以民國98年4月6日東鄉建字第0980003210號函通知將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報。原告向被告異議，被告則以
98年9月28日東鄉建字第0980010002號函駁回其異議，並依
同法第31條第2款、第8款規定向原告追繳押標金。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，經公共工程會核認原告爭議之採購案有9件，應繳納申訴審
議費新臺幣（下同）27萬元，並以98年11月6日工程訴字第
09800483790號函通知原告文到5日內補繳。原告未依限繳納，公共工程會遂以原告未依採購申訴審議規則第11條第2款
及採購申訴審議收費辦法第3條、第4條規定繳納申訴審議費為由，將原告之申訴予以不受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）程序上，公共工程會就關於申訴審議費用之核定，係違法解釋申訴審議收費辦法規定：查被告處分內容為「刊登公報及追繳押標金」，僅為一個行政處分，是本件申訴為單一事件。另公共工程會所為之審議，亦僅作成1件審議判
斷，是以9件收取費用，尚非合法。且政府採購法之廠商
申訴規定，其性質類似訴願決定，依訴願法之規定，人民對行政機關提出訴願，不應收費，而依行政訴訟法之規定，對訴願決定所為之起訴，收取4,000元裁判費，採購申
訴審議收費辦法第3條所規定每申訴案件收取審議費3萬元，其費用遠高於行政訴訟之裁判費，違反憲法之比例原則，侵害憲法所保障人民之訴訟權。
（二）另被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函（下稱98年4月6日函），處分之標的僅為「刊登政府公報」之處分，並無追繳押標金之處分；惟被告98年9月28日東鄉建字第0980010002號（下稱98年9月28日函）對於異議處理結果之函文，則又增加追繳押標金之處分，而對追加之行政處分，並未敘明理由，更未依政府採購法規定敘明主管機關認定違法之理由。依政府採購法第31條第2項第8款明定「經其他主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，其要件有「經主管機關認定違法」「該違法行為足以影響到採購之公正性」，對此，被告前揭處分之函文，並未提出經其他主管機關認定違法之證明，是被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效。又有關追繳押標金之規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被告以行政處分方式追繳，尚非合法。
（三）是被告對於異議之處理，應僅限於「刊登政府公報」之處分。而關於刊登政府公報之處分，因目前僅係檢察官提出公訴，由地方法院審理中，司法機關尚無明確判決之結果，被告僅憑其發現借牌及容許借牌，即驟為處分，尚非適法。再者，上開處分，僅係依起訴書之事實為認定，其並未行使調查權，亦未具體敘明處分之原因、理由及所憑之事證，自與行政程序法之規定未符。何況縱認定原告有出借牌照參與投標之行為，因其所為涉及刑事處罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」及同法第103條第1項
第2款停權1年之規定。被告逕依同法第101條第1項第2款
規定處罰停權3年，尚屬有誤。
（四）至被告主張依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金部分：按政府採購法第31條第2項第8款係規定須有同條項第1款至第7款「以外」之違反法令之行為。惟本件採購機關所為之追繳標金處分，係由採購機關自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合。其二，此違反法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」。然本件採購機關亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性。其三，廠商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關」認定之。本件中，何謂「其他違反法令之行為」，採購機關未敘明。最後，所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為公共工程會。
（五）又有關刊登政府公報適用法條之問題：
⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧。」為政府採購法第101條第1項所明定。準此，該條項係針對參與投標之「廠商」違規所作停權處分之規定，即處罰對象為「廠商」，包括自然人及法人。有疑義者，為該項規定是否包括自然人之法定代理人或實際經營者之違規或違法之行為，亦即若係法定代理人或實際經營者個人所為之如借牌之行為，法人應否受此處罰？此種法定代理人個人違法之行為，乃係該個人之違規行為，法人除依政府採購法第92條規定負責外，應無庸再與其法定代理人共同負其他之行政責任。停權處分既為侵益處分，自不能就條文規定作擴張解釋。政府採購法第101
條第1項已明文規定係針對「廠商」所為之違規行為而為
處罰，自不包含廠商之法定代理人或實際經營者之違規行為。
⒉而政府採購法第101條第1項第1款及第6款之適用上，查政府採購法係於87年制定，而於88年正式施行，期間經2次
修正，其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標二罪，
均係於91年2月6日修正時增訂。故於政府採購法修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪之處罰規定。而關於出借牌照及借用牌照行為，於修正前雖無刑責，但有行政罰，即同法第101條第1項第1款及第2款之規定。惟政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪規
定時，並未同時就同法第101條第1項第1款及第2款規定作檢討，造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院為有罪判決時，同時會有第101條第1項第1款、第2款與第6
款規定重疊適用，解釋上應認為第101條第1項第6款優先
於同條項第1款及第2款適用。蓋廠商出借或借用牌照投標之行為，已因修法而增訂於政府採購法第87條第5項，而
同法第101條第1項第6款明確規定：「犯第87條至第92條
之罪，經第1審為有罪判決者」，基於後法優於前法及法
有疑義從有利於受處分人解釋之原則。
⒊是本件原告出借牌照之行為，業經提起公訴，而刑事訴訟程序既與行政罰有關連，且涉及到刊登政府採購公報停權處分之期限，則行政機關於法院判決前即逕為處分，程序上並不合法。退步言之，縱認上開處分之時點合法，被告依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款對原告所為停權3年之處分，亦非適法。蓋依政府採購法第101條第1項本文規定，廠商縱使有該條項第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之「罰金」刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，理應適用同法第103條第1項第2款規定，處1年之停權處分等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。
三、被告則以：
（一）依雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書所載略以：「．．．甲○○（原告負責人）旋基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於如證據一附表甲所示9件工
程之開標日期前數日，向證據一附表甲所示之駿昇營造負責人陳金鐘、新創營造負責人及永順土木負責人陳永順、宏構營造負責人張貴斌、夆典營造從業人員等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人竟均分別基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借予甲○○使用，而甘願充當證據一附表甲編號（一）至（九）所示工程之陪標廠商。甲○○於獲致陳金鐘等人出借牌照之同意後，即與中宏營造會計張嘉真基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意聯絡，由甲○○決定投標金額、製作估價單等文件，張嘉真則前往東勢厝郵局購買押標金支票並填寫陪標公司之基本資料，再由甲○○或張嘉真送交到東勢鄉公所投標。甲○○並於證據一附表甲所示9件工程投標前，親自在東勢鄉公所外，勸阻蕭
塗生等有意投標之廠商放棄投標或不為價格之競爭。」等語，是原告有政府採購法第31條第2項第2款及相關違反法令行為。
（二）次按政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧。」則由被告98年4月6日函文可知，被告已盡善良管理人通知義務。而公共工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函略以：「說明：‧‧‧二、‧‧‧按本法第31條
第2項所定各款情形，尚無經起訴或法院判決確定之規定
。‧‧‧。三、‧‧‧本法第101條第1項各款情形，除第6款須經第1審為有罪判決者，其餘款次，尚無規定須依檢調機關偵查結果認定。機關如就個案事實足以認定廠商有上開規定情形之一者，即得依本法第101條及第102條規定辦理‧‧‧。」被告依法處理，將原告刊登政府採購公報，且在公告期間內，按第31條第2項規定辦理押標金追繳
，是原處分並無違誤。
（三）又按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標廠商於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標廠商圍標或妨礙標售程序之作用。參以臺灣臺北地方法院97年12月11日97年度簡上字第394號民事判決略以，工程
投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，於投標以前支付，其目的除在督促投標人於得標後，必然履行契約外，主要在於防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。固而，本件原告押標金之沒收及繳回，其性質非行政罰法所稱之行政罰，機關主張追繳行為非屬行政機關就公法事件所為之行政處分，與兩罰之意義亦有間。政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳之事由，有
屬於違約性質者（例如容許他人借用本人名義或證件參加投標者），有屬違法性質者（如以偽造、變造之文件投標）；基於前者之事由而不予發還或予以追繳，自非行政處分，而應循民事程序解決其所衍生之爭議；基於後者之事由而不予發還或予以追繳，始屬行政法上之不利處分，而應循異議、申訴及行政訴訟等程序解決爭議。
（四）本件被告係依雲林地檢署檢察官之起訴書及公共工程委員會之申訴審議判斷認定原告有影響採購公正之違反法令行為，進而向原告追繳前已發還之押標金，於法尚非無據。復揆諸政府採購法第31條第2項及公共工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨，並不以「法院判決確定」為追繳押標金之要件。是原告主張本件刑事判決尚未確定，被告不得為本件押標金之追繳云云，自屬無據。且被告按政府採購法第31條第2項第8款及系爭之採購投標須知第52條第2、8款規定向原告追繳押標金，核其認事用法均無不符，原異議處理結果為相同之認定亦無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函、98年9月28日東鄉建字
第0980010002號函、雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書等附於原處分卷及本院卷可參，堪信屬實。茲兩造所爭執者為：被告以原告有借用他人牌照參加投標情事，而依政府採購法第31條第2項第2款、第8款及第103條第1項第1款規定，除向原告追繳其押標金外，並予以停權3年之處分是否合法
。茲分別說明如下：
（一）程序事項：
⒈本件首須釐清者，係原告未依公共工程會98年10月16日工程訴字第09800448821號函及同年11月6日工程訴字第09800483790號函補繳9件申訴審議費27萬元，而僅繳納1件申
訴審議費3萬元，有公共工程會98年10月30日工程98會收
字第36843號收據附原處分卷可稽，則原告提起申訴程序
是否合法。茲論述如下：
⑴按「採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用，其收費標準及繳納方式，由主管機關定之。」「廠商提出申訴時，應繳納審議費。其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」「前條審議費，每一申訴事件為新臺幣3萬元，由申訴廠商以現金、公庫支票、郵
政匯票、金融機構簽發之即期本票、支票或保付支票繳納。」政府採購法第80條第4項、採購申訴審議收費辦
法第3條、第4條分別定有明文。而上開採購申訴審議收費辦法乃源於政府採購法第80條第4項之授權所訂定，
係就申訴審議費收費數額及繳納方式所為技術性、細節性之規定，並未逾越母法之授權，爰予援用。
⑵經查，本件原告之異議及申訴，雖肇因於原告參與被告辦理之系爭9件採購案，然原告並非就系爭9件採購案之招標、審標、決標有所爭議而為異議及申訴，而係對於被告依政府採購法第101條及第103條規定所為欲刊登政府公報及停權之通知所為異議及申訴，茲被告對於原告所涉之9件採購案，僅以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函通知將依政府採購法第31條第2項、第101條及
第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報。嗣原告向
被告異議，被告以98年9月28日東鄉建字第0980010002
號函改依政府採購法第102條刊登政府採購公報並依同
法第31條第2款、第8款規定追繳押標金。是被告並未作出9件將原告名稱刊登政府公報及停權之行政處分，而
原告亦僅對被告經異議後所新作成之98年9月28日函之1個行政處分，向公共工程會提出單一申訴。是原告之申訴既僅針對被告單一之行政處分而提出，自屬1件申訴
而僅需繳納1件申訴審議費（3萬元），詎公共工程會竟命其繳納9件申訴審議費（27萬元），並以原告僅繳納1件申訴審議費，且就該已繳納之1件申訴審議費未指明
就被告之何項採購案之異議處理結果為申訴，而於程序上予以不受理，固有未合。惟查原告既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由本院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。此有最高行政法院94年度判字第583號、
94年度判字第405號、94年度判字第400號等判決意旨可茲參照，尚難謂有何侵害原告審級利益及正當法律程序之情事。
⒉次按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。」業經最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議在案。查，本件被告以原告有借用他人名義或證件參加投標之情事，依政府採購法第31條第2項第2款及第8款
規定追繳押標金，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，原告對該追繳押標金之處分不服，其性質自屬公法上爭議，原告主張此部分爭議為私權爭執，本院不能加以審判云云，自屬無據。
（二）實體部分：
⒈按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第96條第1項第2款定有明文，而此規定之目的，在使人民判斷行政處分是否適法妥當暨提起行政爭訟獲得救濟之機會。查，本件被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函內容為：「主旨：有關臺灣雲林地方法院檢察署起訴書，本所針對涉案廠商依據政府採購法第31條第2項、同法第101條及同法第103條第1項第1款之
規定，擬刊登政府採購公報，廠商如認為本所所為之通知違反採購法20日內，以書面向本所提出異議，未提出異議，將刊登政府採購公報，請查照。說明：依據臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6107號起訴書及本所政風室98年3月6日第0980001115號簽辦理。」有該函在卷可按。觀此函，除形式上有「主旨」之欄位外，並有「依據政府採購法第31條第2項」追繳原告押標金之意思及「擬刊登政
府採購公報」之處分主旨；並其內容亦有表明依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書起訴原告及其代表人甲○○之事實（即借用他人名義或證件投標、自行尋覓陪標廠商或勸阻其他有意競標之廠商）之處分「事實」，及原告因該事實已經雲林地檢署起訴之處分理由，暨「政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款」之處分
依據。雖此函關於處分依據部分僅記載政府採購法第31條第2項及第101條，而未詳載各該條、項之何項或何款規定，然自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，已得使原告知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第2款、第8款及第101條第1項第2款。並因此函之正本受文者，除原告外，尚有涉嫌借牌予原告之駿昇營造有限公司、新創營造有限公司、永順土木包工業、宏構營造有限公司及夆典營造股份有限公司等甘願充當原告競標系爭工程之陪標廠商，是以系爭標案皆由原告名義為之，故就原告而言，當知其所涉情事應屬上開政府採購法之規定。且依政府採購法第31條第2
項之處分，其法律效果為廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；而同法第101條第1項為刊登政府採購公報之處分，其法律效果乃同法第103條所規定於
一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而此函復已表明依政府採購法第31條第2項（追繳押標金）、
第101條及第103條第1項第1款（即其停權之期間為3年）
，擬刊登政府公報，更使受處分之原告明瞭因此處分之法律效果，而於原告之權益無影響。故依上開被告函之整體內容，應認其合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定。又原告對上開函提出異議，被告就該異議所為之處理結果，另以98年9月28日東鄉建字
第0980010002號函復原告不接受其異議，而該函關於處分依據部分，已將政府採購法第31條第2項第2款、第8款及
同法第101條第1項第1款、第2款並列，且自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，可知被告係就原告借用他人名義或證件參加系爭工程投標之事實，而違反政府採購法之規定，故原告亦可得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第2款、第8款及第101條第1項第2款。綜上，被告上開原處分函及異議處理函之內容均包括追繳押標金及刊登政府採購公報之處分，且由上開函之意旨，亦可得知被告所為處分之理由。原告主張被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函所為之處分僅包含「刊登政府採購公報」，並無「追繳押標金」之處分，惟被告98年9月28日東鄉建字第0980010002號函所為之異議處理結果，則又增加「追繳押標金」
之處分，且對此追加之行政處分，並未敘明理由，是被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效云云，尚非可採。又本件原告不服上開被告函向公共工程會提出申訴，其申訴之範圍包括被告依政府採購法第31條第2項第2款及第8款所為追繳押標金及依同法第101條第1項第2款所為欲刊登政府採購公報之處分，此有原告98年10月9日申訴書原
本附申訴卷為憑，且該申訴案業經公共工程會以原告未補繳審議費為由，予以不受理在案，故本件亦應以此作為審理範圍，合先敘明。
⒉次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」亦經公共工程會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋在案。該函係公共工程會基於職權，就政
府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。經查，原告負責人甲○○基於意圖影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，於被告辦理之系爭工程採購案之開標日期前數日，向駿昇營造有限公司負責人陳金鐘、新創營造有限公司及永順土木包工業負責人陳水順、宏構營造有限公司負責人張貴斌及夆典營造股份有限公司從業人員等人借牌參與投標，上開公司負責人亦基於影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，容許將自己公司之名義及證件出借予原告負責人甲○○使用，甘願充當系爭工程之陪標廠商，甲○○於獲致陳水順等人出借牌照之同意後，即由甲○○決定投標金額、製作估價單等文件，並由原告之會計張嘉真前往東勢厝郵局購買押標金支票，並填寫陪標公司之基本資料，再由甲○○或張嘉真送交到被告處投標。甲○○並於系爭9件工程投標前，親自
在被告處，勸阻訴外人蕭塗生等有意投標之廠商棄標或不為價格之競爭。原告代表人陳志揚及辦理採購案之發包人員趙志昌明知上開工程之投標廠商均係甲○○委託前來圍標工程之廠商，且押標金支票多由原告之員工交付予被告所屬承辦人之情，陳志揚及趙志昌仍違法予以決標，關於原告及其負責人甲○○等人涉嫌違反政府採購法等刑事部分，業據雲林地檢署檢察官偵查終結，並將原告及其負責人甲○○起訴在案，此有雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書影本附本院卷可參，而原告亦不爭執。足見原告有借用他人名義或證件投標，並妨害他人公平參加系爭工程投標之行為，堪稱明確。準此，參諸上揭公共工程會函釋意旨，雖原告之行為，非屬「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之類型，然其足以影響採購之公正，並無不同。是以被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，向原告追繳系爭工程之押標金，自無不合。原告主張政府採購法第31條第2項第8款規定，廠商之行為是否影響採購公正性及違反法令，應由主管機關認定之，又所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為公共工程會，惟本件被告所為追繳系爭工程押標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合，且被告亦未敘明處分之理由，即何以借用他人名義或證件投標之行為，已影響到採購之公正性云云，自不足取。
⒊又按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期
間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應
註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處
拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤
銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101
條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。再
按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有明文。上開條項係
91年2月6日所增訂，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。然按政府採購法於91年2月6日增訂上開條項後，該法第101條第1項第1款及第2款之規定並未刪除，故廠商若有符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，惟其所涉刑事部分尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍
有同條項第1款或第2款之適用。查，本件原告及其負責人甲○○雖因借用他人名義或證件參加系爭工程投標，而經雲林地檢署檢察官起訴在案，惟原告及其負責人甲○○所涉刑事部分，尚未經雲林地院為有罪判決，不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，揆諸前揭說明，自仍有同
法第101條第1項第2款之適用。則被告依政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款規定通知原告欲刊登
政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，並無違誤。
原告主張縱認其有借用他人牌照參與投標之行為，因其所為涉及刑罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款
及第103條第1項第2款停權1年之規定云云，自不足採。
⒋再按「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」為行政罰法第2條第2款所明定。被告因原告借用他人名義或證件參加系爭工程投標，而依政府採購法第101條第1項第2款及
第103條第1項第1款規定通知原告欲刊登政府採購公報，
及自刊登之次日起停權3年，其法律效果為原告於停權期
間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，故屬前揭行政罰法第2條第2款規定之裁罰性不利處分。又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條亦有明文。準此，本件原告雖係由其代表人甲○○借
用他人名義或證件參加系爭工程投標，然依上開行政罰法第7條第2項規定，原告負責人甲○○所為上開故意行為，即應推定為原告之故意行為，故原告自仍應受罰。則被告對原告為前揭欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年停權之裁罰性不利處分，並無不合。原告主張其法
定代理人甲○○所為之借牌之行為，乃係其個人之違規行為，原告除依政府採購法第92條規定負責外，應無庸再與其法定代理人共同負其他之行政責任云云，亦不可採。
五、綜上所述，原告之主張均非可採，被告以原告參與被告辦理之系爭9件工程，經發現原告有政府採購法第31條第2項第2
款、第8款及第101條第1項第2款規定情事，除追繳其押標金外，並依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，核無違誤。審議判斷雖以原告未補繳裁判費為由，予以不受理，其所持之理由，固有未合，惟其結論尚無二致，仍應予維持。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　30　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　 邱 政 強
法官　　 林 勇 奮
法官　　 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　30　　日
書記官 楊 曜 嘉