高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第596號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 03 月 29 日

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第596號民國100年3月15日辯論終結原 告　張鎮路即通大行
被 告　財政部台灣省南區國稅局
代　表　人　許春安
訴訟代理人　牛素玲
王麗香
孫孝宗
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年10月18日台財訴字第09900331470號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告經營之通大行依法為應使用統一發票之商號，其於民國86年間銷售「仿T65K2型軍訓用教學步槍」貨物予上嶺企
業有限公司（下稱上嶺公司）及大勝企業社，其中銷售額計新台幣（下同）10,544,920元（不含稅），未依規定開立統一發票，亦未申報銷售額繳納營業稅，涉嫌逃漏營業稅527,246元，經法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站
）查獲，乃檢附查得資料，移由台南市稅捐稽徵處（現改名為台南市稅務局，其原承辦營業稅相關業務，自92年1月1日起由被告承接）調查審理後認定違章成立，且因原告未於裁罰處分核定前補報補繳稅款並以書面承認違章事實，乃依行為時營業稅法（90年7月9日公布修正為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第51條第3款規定，除核定補徵營
業稅527,246元外，並按所漏稅額處5倍之罰鍰計2,636,200
元（計至百元止）。原告不服，循序提起復查、訴願及行政訴訟，遞經本院92年度訴字第656號判決：「訴願決定及原
處分（復查決定）關於罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」原告仍不服，就本稅部分提起上訴，亦遭最高行政法院以95年度判字第1058號判決駁回其上訴確定；罰鍰部分經本院上開判決撤銷後，被告則於93年4月12日以南區國稅法1字第0930105560號重核復查決定改按所漏稅額處3倍之罰鍰1,581,700元確定。原告嗣於96年1月26日主張銷售額計算有誤
，申請依稅捐稽徵法第28條規定退還溢繳營業稅額，經被告所屬台南市分局（下稱台南市分局）以96年1月30日南區國
稅南市3字第0960015078號函重新核算發票金額並更正銷售
額為9,992,608元後，原告復於96年7月18日書具和解申請書，同意若被告改處2倍漏稅罰，即撤回其提起之本院96年度
訴字第462號行政訴訟（該案係原告另以發現新事證為由，
向台南市分局申請本於職權重新查核更正，經該分局以通大行之本稅及罰鍰處分並無違誤，而依行政程序法第129條後
段規定否准原告之申請後，原告遂循序提起訴願及該訴訟），嗣被告以96年7月19日南區國稅法2字第0960019941號函改按所漏稅額2倍裁罰999,200元後，原告乃具狀聲請撤回罰鍰部分，本稅部分則經本院96年度訴字第462號判決駁回原告
之訴確定。此外，原告因認前開本院92年度訴字第656號判
決及最高行政法院95年度判字第1058號判決有行政訴訟法第273條第1項第2款、第12款、第13款及第14款之法定再審事
由，另向本院提起再審之訴，亦經本院96年度再字第3號判
決駁回其再審之訴；原告不服，向最高行政法院提起上訴，亦遭該院以97年度裁字第5416號裁定駁回其上訴確定（行政訴訟法第273條第1項第2款之法定再審事由部分，經本院以
裁定移送最高行政法院後，亦遭該院以97年度裁字第5344號裁定駁回再審之訴確定）。原告猶表不服，於99年3月29日
復執台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，主張該判決認定原告並無漏稅情事，係屬新事證為由，向被告申請依行政程序法第7條、第9條、第46條、第111條、第113條、第117條、第128條、第129條及稅捐稽徵法第28條規定，本於
職權更正86年度補徵營業稅及罰鍰，案經台南市分局以99年5月13日南區國稅南市3字第0990023214號函（下稱原處分）否准其申請。原告仍不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）依98年1月21日修正之稅捐稽徵法第28條規定，納稅義務
人對於因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳之稅款，得申請退還之期間，已無限制，反而稅捐稽徵機關負有於知悉錯誤原因之日起2年內查明退還之義務。且此項新修正規定，溯及適
用於修正施行前，因可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款之案件。又依財政部98年2月10日台財稅字第09804505760號函釋，納稅義務人就適用法令錯誤或計算錯誤所溢繳之稅款，自繳納之日起逾5年提出具體證明向稅捐稽徵機
關申請退還者，稅捐稽徵機關應詳予查明係因納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤，或因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤致溢繳稅款後，依稅捐稽徵法第28條修正條文規定辦理，不得以已逾5年之退還稅款期限而拒絕受理。又稅捐稽徵法第28
條修正生效前，因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤致溢繳稅款，不論該案件是否經行政救濟確定，均應有該規定之適用（台北高等行政法院99年度訴字第112號判決參照）。經查，台北高等
行政法院91年度訴字第1710號判決已認定讚宏企業有限公司（下稱讚宏公司）係銷售軍訓教學用槍予大勝企業社，買受人為大勝企業社，即讚宏公司係銷售貨物與大勝企業社，並非銷售與原告，並舉台北縣政府稅捐稽徵處90年2
月9日北稅法字第17329號復查決定書為新事證，足以證明原告並無逃漏稅，被告自應依上開規定退還原告溢繳之營業稅及罰鍰。
（二）按最高行政法院39年判字第2號判例略以：「當事人主張
事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」經查，台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決認定讚宏公司與原告發生爭執，經解約決定改由讚宏公司向各下游公司直接供貨，各下游廠商原交付通大行之貨款，直接轉付讚宏公司等情，因而處分讚宏公司未依規定開立發票，卻交付瑪騏公司企業有限公司、聯慶電子股份有限公司及友庠工業有限公司（以下分別稱瑪騏公司、聯慶公司及友庠公司）發票交給下游廠商，包括友庠公司交付予大勝企業社。此項新事證亦為前揭台北縣政府稅捐稽徵處90年2月9日復查決定書所證實。而鈞院98年度訴字第372號判決略
以：「‧‧‧四、‧‧‧（五）‧‧‧至原告所執台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決、最高行政法院94年度判字第157號判決、台灣高等法院92年度上更（一）字
第65號之判決事實，固涉及讚宏公司於86年5-6月鎖售軍
訓教學用槍予正新公司（按即正新文教事業股份有限公司，下稱正新公司），紅氣球公司（按即紅氣球文化事業股份有限公司，下稱紅氣球公司）及軍友企業社，卻取據瑪騏公司，聯慶公司及友庠公司等發票交付買受人未依定開立統一發票之情事及台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第25729號不起訴書，台灣板橋地方法院87年度易字第5690號刑事判決涉及之事實，本院亦無須受拘束，自無從變
更本院之認定。」亦不否認該項新事證。申言之，即接受上列各判決之認定涉及事實。足以證明被告認定係讚宏公司銷售通大行，再由通大行持友庠公司發票交付大勝企業社，確有違誤。
（三）依行為時財政部所定「各級稽徵機關處理違章及檢舉案件作業要點」第20條規定:「違章案件經稽查發現事實具體
明確後，應取具受稽查人或其合法代理人之承諾或作成談話筆錄，並敘明查獲經過、違章事實、違反及適用法條，連同違章證物、啟封筆錄及違章證物清冊、涉嫌違反法條，簽移違章案件審理單位辦理，經查並無違章事實者，亦應於限期內將稽查情形簽報。」經查，原處分單位於90年11月19日簽註意見略以：「一、本市通大行涉嫌短漏開發票違章乙案，依各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點第21點‧‧‧，經查本案附卷並無受稽查人之承諾書或談話筆錄。二、本案請查明違章人願否以書面承認違章事實及補報補繳稅款，惠復俾憑辦理。」基於行政一體，被告明知上開財政部作業要點而不為，更未依行政程序法第43條依法行政，且掌握行政優勢，是當原告發現原審判決金額與發票金額不符而提出質疑時，被告為掩飾錯誤及隱匿證物，更利用職權行文內政部、監理站等單位，限制原告出境、禁止車輛移轉登記（台南市分局96年1月9日南區國稅南市4字第0960006092號函、財政部96年1月12日台財稅字第0960080359號函參照）。被告又擬具承諾書，請原告承認違章事實，願依法接受處分，但原告自認無違章事實遂斷然拒絕。被告又擬具如鈞院100年2月8日行準
備程序時，被告當庭提示之原告手寫96年1月26日申請書
之電腦列印稿，載明其允諾給予按漏稅額2倍罰鍰及更正
漏稅額之意旨，但條件為原告必須提出如擬稿之相同申請書為其背書。原告在兩害相權取其輕，始選擇降低罰鍰倍數2倍之申請書，此詳參該手寫申請書載明：「說明：一
、通大行86年度營業稅罰鍰案件，因當初台南市稅捐稽徵處未依法給予承諾機會，現在依法請求補承諾，請按漏稅額2倍處罰鍰。‧‧‧。」非如被告所稱，原告係自願簽
承諾書，承認營業稅違章云云。惟被告未依申請書辦理，更將原告移送行政執行，經原告於96年4月24日以被告違
反誠信涉嫌詐騙行文被告，並表示擬提出刑事告訴後才更正（台南市分局96年5月2日南區國稅南市3字第0960002031號函、被告96年7月19日南區國稅法2字第0960019941號
函參照）。
（四）被告認定原告銷售「仿T65K2型軍訓用教學步槍」予上嶺
公司及大勝企業社，銷售額為10,544,920元，應課徵營業稅527,246元，有下列違誤：
1、被告於鈞院92年度訴字第656號營業稅事件審理時，係執
台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決為據，主張：「同案上游廠商讚宏公司於86年度有銷售教學用槍與原告，未依規定開立統一發票逃漏營業稅乙案，經台北高等行政法院判決在案。」鈞院92年度訴字第656號判決採酌略
以：「‧‧‧理由：‧‧‧乙、實體方面：壹、補徵營業稅部分：‧‧‧三、‧‧‧（五）‧‧‧讚宏公司於86年度銷售教學用槍與原告，未依規定開立統一發票逃漏營業稅之違章，亦經台北高等行政法院91年度訴字第1710號案予以認定並據以判決駁回讚宏公司之訴判決在案，亦有該判決附卷足參。」乃認定銷售額為10,544,920元，應課徵營業稅527,246元。惟台南市分局業以96年1月30日南區國稅南市3字第0960015078號函將銷售額10,544,920元撤銷
，重核更正為9,992,608元。該項更正係被告自己認定錯
誤更正，更正後之處分即為新行政處分，原行政處分已不存在。故鈞院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95
年度判字第1058號判決認定本件銷售額10,544,920元及營業稅527,246元，即屬錯誤。
2、次查，被告於鈞院96年度訴字第462號營業稅事件審理時
辯稱：「事實：‧‧‧參、兩造主張之理由：‧‧‧二、被告之主張略謂：‧‧‧（三）又查原告所主張的新證據，由最高行政法院95年度判字第1058號判決可知，銷售金額之認定與銷售行為之有無，並非以槍枝數量為判斷之依據，並自其資金往來之情形，以金錢之給付認定被告有銷售貨物而未開立發票報繳營業稅之事實，亦業經斟酌。另參諸鈞院92年度訴字第656號判決認定原告仍有銷售貨物
之事實，非由讚宏公司直接銷貨與上嶺公司，台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，僅認定讚宏公司銷售貨物應開立發票與下游廠商而未開立發票報繳營業稅，並非指明何者為下游廠商；與鈞院92年度訴字第656號判決所
認定原告銷售貨物應開立發票與下游廠商而未開立發票報繳營業稅係2個銷售行為，並不產生重複之問題。」被告
推翻鈞院92年度訴字第656號判決依台北高等行政法院91
年度訴字第1710號判決所為「讚宏公司銷售予原告」之認定，顯互相杆格，自有違誤。
3、被告於鈞院96年度再字第3號營業稅事件辯稱略以：「事
實：‧‧‧參、兩造主張之理由：‧‧‧乙、再審被告答辯之理由：‧‧‧二、‧‧‧再審原告所稱台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，查再審原告已依上訴主張其事由，且屬原判決已調查之證據。再審原告所舉台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決與本件標的並不相同，係屬案外人讚宏公司有漏報銷售額之個案判決，核其判決理由所載內容，係就該審取捨證據、認定該銷售事實之職權行使，對本件再審原告銷貨與上嶺公司所審認事實應不生影響，且兩件自可各自認定。」無庸置疑指出鈞院92年度訴字第656號判決所為「讚宏公司銷售予原告」之認
定確有錯誤。
4、依最高行政法院94年度判字第157號判決略以：「‧‧‧
六、本院經查：‧‧‧（二）查該仿T65K2型軍訓教學步
槍確由讚宏公司所製造後交由通大行為總經銷銷售，嗣後通大行與讚宏公司因售後維修問題發生爭執後，決定改由讚宏公司向各下游廠商直接供貨，各下游廠商原交付通大行之貨款，由通大行直接轉付予讚宏公司無訛，足證實際銷貨人為上訴人（按即讚宏公司）‧‧‧。」並論述友庠公司以每支1,000元向讚宏公司進貨180支，友庠公司再以每支10,750元轉售大勝企業社等情。其數量、金額、單價與鈞院92年度訴字第656號判決卷附7紙統一發票編號7為
同一筆交易，益證系爭營業稅之課徵，確有違誤。
5、依台灣板橋地方法院87年度易字第5690號刑事判決「陳炳煌無罪」，其理由為：「‧‧‧三、本件公訴人認被告虛開發票，幫助通大行逃漏營利事業所得稅，無非以上嶺公司負責人劉清華於台中縣調查站調查時陳稱上嶺公司係向通大行購買教學步槍，為其唯一論據。‧‧‧四、‧‧‧證人即上嶺公司負責人劉清華‧‧‧到庭結證稱：‧‧‧我有跟鍵宏公司買，惟都是陳紹平負責連絡，我並未與鍵宏公司接洽‧‧‧。證人即讚宏公司負責人陳紹平‧‧‧到庭結證稱：我有出售教學步槍予上嶺公司，一開始因與通大行間尚有經銷合約，為避免違約才轉介由鍵宏公司以其名義出貨，俟合約解除後，即直接以讚宏公司及其關係企業名義出貨等語均相符合，並有讚宏公司開立予鍵宏公司之統一發票影本一紙附卷可稽，是足認鍵宏公司確有出售教學步槍予上嶺公司‧‧‧。」該發票單價、數量、金額1,637,370元，與鈞院92年度訴字第656號判決卷附7紙
統一發票編號3為同一筆交易，亦足認系爭營業稅之課徵
，確有違誤。
6、又依台灣高等法院88年度上訴字第3723號刑事判決略以：「理由：‧‧‧二、經查：（一）‧‧‧被告陳紹平亦不否認通大行原與讚宏公司訂有總經銷合約，後雙方因售後維修問題發生齟齬，致讚宏公司停止對通大行供貨，後經雙方及下游廠商正新公司、紅氣球公司等協商，同意改由讚宏公司對各下游廠商直接供貨，與通大行原訂約部分則由讚宏公司給予通大行每支2千元之利潤為報酬等情，就
前開供述各節參酌以觀，足徵該『仿T65K2型軍訓教學步
槍』確係由讚宏公司所製造後交由通大行為總經銷銷售，嗣後通大行與讚宏公司因售後維修問題發生爭報後，亦決定改由讚宏公司向各下游廠商直接供貨，各下游廠商原交付通大行之貨款，亦由通大行直接轉付予讚宏公司無訛。」足以證明通大行與讚宏公司解約，讚宏公司為實際銷售人，直接供貨給上嶺公司。而台灣高等法院92年度上更（一）字第65號刑事判決與上開88年度上訴字第3723號刑事判決理由相同。
7、又台灣台中地方法院檢察署86年度偵字第25729號不起訴
處分書認定：正新公司、紅氣球公司、上嶺公司、通大行、軍友企業社收取系爭統一發票，應屬正當。足以證明被告核課本件營業稅確屬違法。
8、依台南市稅捐稽徵處89年7月21日89稅法字第089203號復
查決定書略以：「主文：原處分撤銷。‧‧‧理由：．．．四、．．．3、86年12月12日台中調查站函請本處審理
之違漏金額以統一發票所載之銷售額為據，囑本處針對通大行有無未規定取得進項憑證及未依規定給他人銷售憑證查核‧‧‧。等三點攸關事實認定問題，既未能查獲切實證據，為維護納稅人權益，‧‧‧，應予撤銷。」又依台北縣稅捐處89年5月1日89稅聯字第601543函之5483號處分書暨附件，處分理由為讚宏企業於86年3月至6月銷售軍訓教學用槍，計價款33,308,700元，未依法開立統一發票，逃漏營業稅1,665,435元，違反營業稅法第32、35條規定
，其涉案應給予憑證跳開發票之買受人明細如次：（1）
「瑪騏公司開立字軌HP00000000金額1,552,500元稅額77,625元發票給買受人紅氣球公司」（2）「瑪騏公司開立字軌HZ00000000金額15,771,200元稅額788,560元發票給買
受人紅氣球公司」（3）「友庠公司開立字軌HP00000000
金額1,935,000元稅額96,750元發票給買受人大勝企業社
」（4）「瑪騏公司開立字軌HP00000000金額7,840,000元稅額392,000元發票給買受人軍友企業社」（5）「聯慶電子公司開立字軌IA00000000金額6,210,000元稅額310,500元發票給買受人正新公司」，如上台北縣稅捐處查核結果認定本案關係人紅氣球公司、正新公司、大勝企業社、軍友企業社購買之軍訓教學用槍實際銷售者為讚宏企業而論處。由此益證確實係讚宏公司持友庠公司發票轉售上嶺公司及大勝企業社，該銷售與原告無關。
（五）依下列調查站筆錄及談話筆錄所示，被告認定原告銷售貨物予上嶺公司及大勝企業社，銷售額為10,544,920元，應課徵營業稅527,246元，確有違誤：
1、依讚宏公司負責人陳紹平之談話筆錄所載：「（‧‧‧請問鍵宏公司、棻多公司、讚宏公司與上嶺公司有無實際交易？）讚宏公司、棻多公司、鍵宏公司與上嶺公司均有實際交易。讚宏公司部分，上嶺公司有部分以支票付貨款（100萬元），部分以現金付款（482,037元）‧‧‧。」並有鈞院92年度訴字第656號判決卷附編號1「營業人讚宏公司；買受人上嶺公司」統一發票可查，足證讚宏公司與上嶺公司確有實際交易事實。原告並追查發現上嶺公司確曾支付棻多公司貨款，此有上嶺公司開立之支票（票面金額36萬元；抬頭為棻多實業股份有限公司），足以證明上嶺公司與棻多公司間確有交易之事實。原告再追查發現上嶺公司確曾支付鍵宏公司貨款，此有上嶺公司開立之支票（票面金額19萬元，抬頭為鍵宏塑膠有限公司），足以證明上嶺公司與鍵宏公司間確有交易之事實。且該項事證與前揭台灣板橋地方法院87年度易字第5690號刑事判決，判決鍵宏公司負責人陳炳煌無罪之理由相符合。
2、依前揭陳紹平談話筆錄所載：「（‧‧‧請問棻多實業公司、友庠公司與大勝企業社有無實際交易？）棻多實業公司我是負責人與劉清華確有交易，劉清華稱係代大勝企業社採購。‧‧‧。」參以大勝企業社負責人吳國隆86年10月15日調查站筆錄所載：「（據劉清華向本站供稱你委託渠購買之軍訓用槍均係向台南市○○○○○路購買，而由張鎮路交付該2張發票予渠，你是否知悉該情？）劉清華
並未告訴我向通大行購買‧‧‧。」前揭陳紹平談話筆錄亦載明：「（依據『友庠公司』負責人田勤學87年3月30
日在本處取具之談話筆錄稱‧‧‧發票（金額1,935,000
元未拿給大勝企業社，係應讚宏公司之要求而開立的‧‧‧），請你說明？）‧‧‧當時我介紹劉清華與田勤學認識洽商生意，劉清華給的名片是上嶺公司，他們成交後劉清華要友庠開立抬頭是大勝企業社之發票‧‧‧。」經財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）查核勾稽比對，認定與台北高等行政法院91年度訴字第1710號及最高行政法院94年度判字第157號判決一致，均認定友庠公司曾
向讚宏公司買進180支，再以每枝10,750元轉售大勝企業
社。該項事證亦與鈞院92年度訴字第656號判決卷附編號6「營業人棻多公司；買受人上嶺公司」編號7「營業人友
庠公司；買受人大勝企業社」之統一發票數量、單價、總價一致。足證系爭銷售與原告無關。
3、依上嶺公司負責人劉清華86年10月15日台中調查站筆錄所載：「吳國隆（大勝企業社）因得標數不多，仍委託我購買‧‧‧。」被告據此認定大勝企業社負責人吳國隆有委託上嶺公司代購之事實。但吳國隆86年10月15日於台中調查站係陳稱：劉清華並未告訴伊向通大行購買等語，此與被告之認定即不相符。
（六）被告於歷審訴訟之答辯前後不一：
1、被告於鈞院92年度訴字第656號事件原主張其處分所依據
之事證為：原告於86年4月至6月份向讚宏公司進貨2,554
枝教學步槍，金額‧‧‧其應有足夠之數量供應銷售，並無須介紹劉清華（即上嶺公司）直接向讚宏購買系爭貨物（即本營業稅額）。且同案上游讚宏公司於86年度銷售教學用槍與原告未依規定開立統一發票逃漏營業稅案，經台北高等行政法院判決在案。上嶺公司於86年未依規定取得實際銷售人（原告）合法憑證，卻取得非實際交易對象讚宏公司等開立統一發票，申報扣抵消項稅額，虛報進項稅額等情。
2、惟依被告97年6月24日答辯狀所載：「‧‧‧再審原告所
舉台北高等行政法院第1710號判決之認定係屬案外人讚宏公司有漏報銷售額之個案判決‧‧‧。」可見被告因發現錯誤課徵，乃將其於鈞院92年度訴字第656號判決所主張
之理由即「同案上游讚宏公司」推翻，從「同案」變更為「案外」。
3、被告98年9月15日答辯狀所載：「‧‧‧該判決（按指台
北高等行政法院91年度訴字第1710號判決）‧‧‧，僅認定實際銷貨人為讚宏公司，並未敘明其銷售對象為何。」然而，若無買受人，違章案件如何能夠成立？可見被告無法自圓其說，與其原本所為讚宏公司係銷售予原告之認定亦顯不相符。
4、財政部北區國稅局認定讚宏公司持友庠公司發票銷售予大勝企業社，而被告又認定原告係持相同發票銷售大勝企業社，致有同一銷售額卻出現兩個買家情形。即北區國稅局持台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，被告亦持同一判決，何以會有認定不同，致同一銷售額卻出現兩個買家情形？
5、被告於本件行政訴訟99年7月13日訴願答辯書又謂：「‧
‧‧（三）‧‧‧其判決理由中縱有援引涉案人之陳述或其他事証而判斷讚宏公司之貨物係銷售予大勝企業社，亦不發生法律上之既判力。亦即，除判決主文對訴訟標的之判斷外，法院判決理由中之判斷並不發生既判力。」依被告此項答辯意旨，相對證明鈞院92年度訴字第656號判決
引述無既判力之台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，作為有既判力之證據課徵原告是違誤的。被告既不否認讚宏公司銷售大勝企業社之事實，又舉不出反證，自應應視為事實，並依該事實為判決。
6、再對照被告89年12月6日訴願答辯書：「‧‧‧查台灣板
橋地方法院88年度訴字第1027號刑事判決，係法官依職務及法定程式作成文書，依民事訴訟法第355條規定即為所
稱之『公文書』，而其所記載之事實，依前揭民事訴訟法第281條之規定即為法律上推定之事實為真正。本案依據
該刑事判決之事實認定暨案關且體事證，認定訴願人取具非實際交易對象之違章事實已臻明確，認事用法詢無違誤不當之處。‧‧‧。」北區國稅局亦以尊重台灣板橋地方法院88年度訴字第1027號及台灣高等法院88年度上訴字第3723號刑事判決為理由裁處。台北高等行政法院及最高行政法院94年度判字第157號判決亦以「基於證據共同原則
，審酌台灣高等法院92年度上更（一）字第65號判決事實為判決理由可稽」，非無既判力。
（七）被告雖以鈞院92年度訴字第656號、96年度再字第3號及最高行政法院95年判字第1058號判決為據而駁回原告之申請。惟被告係刻意隱匿相關案件實情並涉嫌變造不實文書，致法院對原告作成上開不利判決：
1、被告隱匿讚宏公司銷售上嶺公司之發票（日期86年12月2
日；發票字軌LB00000000；單價10,228元；數量54支；金額552,312元）。台南市分局於96年1月30日因認定錯誤，將原認定之銷售額10,544,920元，重核變更為9,992,608
元（扣除額552,312元），此見鈞院98年度訴字第372號判決書所載：「‧‧‧四、‧‧‧（三）‧‧‧查被告所屬台南市分局已更正原告為86年度漏報營業稅之銷售額為9,992,608元，非原核定金額10,544,920元，此部分被告已
辦理退稅，所減除金額為552,312元，即屬86年12月2日發票金額。‧‧‧。」經查該發票即為讚宏公司銷售上嶺公司之教學槍發票。然被告並未將該86年12月2日發票陳報
鈞院之事證確鑿（92年度訴字第656號卷附7紙統一發票參照）。又被告變造公文書，於96年3月6日製作「財政部台○○○區○○○○○路即通大行行政訴訟案針對上嶺公司銷貨部分調查明細」時，刻意以空白的「日期」「統一發票字軌」，隱匿該發票而將該經變造之公文書陳報鈞院（96年度再字第3號）。
2、該被告所隱匿之86年12月2日發票，係原告向監察院陳情
時，在被告與監察院之往返文件中，於98年間始發現取得該經變造之新證據。依被告於96年3月6日所製作陳報監察院之「財政部台○○○區○○○○○路即通大行行政訴訟案針對上嶺公司銷貨部分調查明細」編號8之讚宏公司發
票載明「日期86年12月2日；統一發票字軌LB00000000號
；金額552,312元」，經比對查證：（1）該86年12月2日
讚宏公司銷售營業額552,312元給予上嶺公司之發票，顯
非屬本案5-6月之營業稅案。（2）被告明知上揭事實，卻於鈞院92年度訴字第656號事件審理時隱匿，顯有違法課
稅之違誤。（3）被告唯恐原告發現該發票，於96年3月6
日同時製作不同的明細表陳報不同機關，陳報鈞院之明細表為空白明細表，致原告未能發覺而導致錯誤判決。
3、被告於96年1月30日自行撤銷更正之營業額552,312元，證實其營業人為讚宏公司，買受人為上嶺公司，足以證明上嶺公司與讚宏公司有直接買賣關係。而該發票與鈞院92年度訴字第656號判決卷附發票編號1「營業人讚宏公司；買受人上嶺公司；單價每枝10,228元」之發票為同一發票人及買受人，銷售人為同一人，且單價相同，依經驗法則該交易相對人應為同一人。又每支10,228元低於原告銷貨成本每支10,290元（原告若以10,228元銷售，則需賠價差62元，尚不包括保固、運費等雜費），此賠本生意違反經驗法則，但若認係讚宏公司銷售予上嶺公司則有利可圖。是被告既已證實讚宏公司銷售予上嶺公司之事實，自足以推翻被告及鈞院92年度訴字第656號判決所為「讚宏公司與
上嶺公司間無交易事實」之認定。由此益證被告係刻意隱匿上開證據，致鈞院不察而誤判。
4、被告又誤導鈞院認定進貨數量與銷貨數量。依鈞院92年度訴字第656號判決略以：「‧‧‧理由：‧‧‧乙、實體
方面：壹、補徵營業稅部分：‧‧‧三、‧‧‧（四）另依原告與讚宏公司所訂合約以觀，原告於86年4月至6月份向讚宏公司陳紹平進貨2,554枝教學步槍，應有足夠之數
量供應銷售，並無須介紹劉清華直接向讚宏公司購買系爭貨物，且原告亦曾於86年6月20日及同年6月30日銷售360
枝教學步槍與上嶺公司‧‧‧。」惟查，原告於上訴時提出銷售正新公司800枝、紅氣球公司100枝，最高行政法院亦以95年度判字第1058號裁定更正學校銷售數為853枝，
此部分合計1,753枝；若加上被告認定銷售上嶺公司1,128枝，合計達到2,881枝（尚不包括銷售軍友企業社之數量
），已超過高達372枝。由於原告不生產教學步槍，這多
出的372枝步槍不可能憑空產生，故可證明係讚宏公司銷
售上嶺公司。惟依鈞院96年度再字第3號判決所載：「事
實：‧‧‧參、兩造主張之理由：‧‧‧乙、再審被告答辯之理由：‧‧‧七、‧‧‧原判決並不認為再審原告從讚宏公司進貨數量僅有2,554支，該2,554枝僅係再審原告於上訴最高法院主張之詞‧‧‧。」被告辯稱該2,554枝
為原告所自稱，再次誤導鈞院之判斷（此觀諸被告製作陳報之通大行及上嶺公司進貨彙總表即明）。
5、又該86年6月20日及同年6月30日之銷售發票，經查證比對皆為竄改之日期，正確日期應為5月20日及6月2日。軍友
企業社原始發票字軌為00000000，日期86年6月2日，遭竄改為86年6月30日。該發票經還原事實後，即與鈞院92年
度訴字第1301號和解案軍友企業社銷售上嶺公司之事證符合。上嶺公司係於86年5月29日得標省立鳳山高中，交貨
期限為86年6月25日前。但該教學用槍是由軍友行銷貨上
嶺公司（產品、品質、維修保固責任書參照）。上開事證，係依陳美桃即軍友企業社於該案所提出之補充理由（二）狀所載：「‧‧‧二、又原告（按指陳美桃即軍友企業社）86年銷售系爭軍訓教學用槍予上嶺公司‧‧‧，足證原告確有銷售報稅情事。」經被告確認，並有鈞院和解筆錄可稽。被告試行和解討論案亦載明：「‧‧‧並經瑪騏公司向行為時省立鳳山高中出具證明原告為其授權代理經銷商證明‧‧‧。」可稽。足認被告亦有竄改軍友企業社發票（又台南市稅捐處審理調查依據台中縣調查站所作原告筆錄及台中地檢署不起訴處分均載明，張鎮路與軍友企業社負責人陳美桃為夫妻關係，且為獨資商號，原告為軍友企業社實際負責人，故依法裁處軍友企業社銷售開立發票尚無不法，已課稅在案。有86年度營業稅申報書可稽。且夫妻合併申報稅賦均同，根本沒有逃漏稅之問題。又原告開立軍友企業社發票給眾多買受人，被告並不否認而認定合法，卻又獨對銷售上嶺公司單一發票認定不法，顯自相矛盾。且營業稅只能擇一課徵，因屬獨資，已造成營業稅、營利事業所得稅、綜合所得稅夫妻所得合併申報重複課稅6次，屬瀆職違法課徵，原告已向台灣台南地方法院
檢察署提告）。
6、被告係以鈞院92年度訴字第656號及96年度再字第3號判決，主張原告銷售教學槍予上嶺公司（含上嶺公司代大勝企業社訂購部分），卻交付友庠公司「字軌HP00000000號；日期5月15日；數量180枝；金額1,935,000元」及棻多公
司「字軌JA00000000號；日期86年6月12日；數量70枝；
金額2,031,750元」之發票，合計250枝。依前揭劉清華調查站筆錄所載：「吳國隆（大勝企業社負責人）是我姊姊的兒子‧‧‧因得標數不多，乃委託我購買，我仍然僅向通大行張鎮路購買。」惟查劉清華證稱：因得標數不多仍委託我購買。由此可知，大勝企業社係於標得所有學校之教學槍枝，經統計確定後，始委託上嶺公司代購。惟依台灣台中地方法院87年度易字第386號刑事判決附表「大勝
企業社承做軍訓用槍之學校統計表」所載，大勝企業社標得學校為台東高商、台東農工、台東女中、關山工商、成功水產、育仁高中，日期為86年5月27日（40枝）、86年5月27日（50枝）、86年5月23日（60枝）、86年5月22日（30枝）、86年5月31日（30枝）、86年6月10日（40枝），合計250枝。故大勝企業社於86年6月10日始確定得標之教學用槍共計250枝。準此，大勝企業社必定係於86年6月10日以後，始向上嶺公司訂購。因此，該友庠公司所開立之「字軌HP00000000號；日期86年5月15日；數量180枝；金額1,935,000元」發票，銷售大勝企業社，顯與通大行無
關。此部分經台北縣政府財稅警聯查組、台北縣政府稅捐處復查決定書、台北高等行政法院91年訴字1710號判決，最高行政法院94年度判字第157號及各刑事判決查證，亦
一致認定是由讚宏公司銷售並持友庠公司發票交付上嶺公司劉清華，與通大行無關。再依被告製作陳報鈞院之前揭通大行及上嶺公司進貨彙總表所載，棻多公司開立「票號字軌JA00000000號；日期86年6月9日」之發票，與被告陳報鈞院92年度訴字第656號判決附卷之棻多公司「JA00000000號；日期86年6月12日」之發票明顯不符，且有事後偽填加工日期，營造大勝企業社於86年6月10日最後得標日
後始訂購之假象。
（八）上開證據已足以證明實際銷貨人為讚宏公司，與原告通大行無關，唯獨被告與前揭財政部北區國稅局、刑事判決及行政訴訟判決之見解相違。基於行政一體，同一個違章事實，對讚宏公司及原告均課予違章，實屬有重複論罰，依最高行政法院39年判字第2號判例意旨，自應由被告再予
詳查，據實課稅。又被告疑涉隱匿、變造、偽陳不實之課稅證據，亦應由被告誠實以報俾行政法院得據實判決等情，並依稅捐稽徵法第28條第2項規定（100年2月8日準備程序筆錄第3頁、100年3月15日筆錄第2頁參照）聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分（99年5月13日南區國稅南市3字第0990023214號函）均撤銷；（2）被告應依原告99年3月29日之申請，作成退還本稅499,630元及罰鍰999,200
元之行政處分。
三、被告則以︰
（一）被告核課原告86年度營業稅及罰鍰係依據法務部調查局台中縣調查站查獲原告86年度銷售軍訓用教學步槍予上嶺公司計10,544,920元，涉嫌漏報銷售額，有調查筆錄、劉清華簽名確認之統一發票影本、委製物品訂貨協議書影本等事證可稽，並查得相關資金流向佐證，業經鈞院92年度訴字第656號及最高行政法院95年度判字第1058號判決原告
之訴駁回在案。嗣原告以台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決認定事實與鈞院92年度訴字第656號判決及最
高行政法院95年度判字第1058號判決相違，有行政訴訟法第273條第1項第2款、第12款、第13款及第14款事由提起
再審之訴，亦分別經鈞院96年度再字第3號判決「再審之
訴駁回。」及最高行政法院97年度裁字第5344號裁定「再審之訴駁回」；原告不服鈞院96年度再字第3號判決而提
起上訴，亦經最高行政法院97年度裁字第5416號裁定「上訴駁回」，此外，上嶺公司86年度未依規定取得實際銷售人（即原告）之合法憑證，卻取得案外非實際交易對象讚宏公司等開立之統一發票，申報扣抵銷項稅額，虛報銷項稅額乙案，亦經最高行政法院94年度判字第1636號判決「上訴駁回」而確定在案。本件被告認定原告漏報銷售軍訓用教學步槍予上嶺公司與大勝企業社之銷售額，核屬有據，自無適用法令錯誤之情形。
（二）原告主張被告所執台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決係與事證相違背之錯誤判決為新事證云云。惟查：
1、台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，其訴訟標的爭點在於讚宏公司銷售貨物未依法開立統一發票及報繳營業稅，至其買受人究為何人，並不影響讚宏公司違反行為時營業稅法第32條規定及構成同法第51條第3款違章事實
之成立。且該判決係屬讚宏公司有漏報銷售額之個案判決，核其判決理由所載內容，係就該審取捨證據、認定該銷售事實之職權行使，對本案原告銷售與上嶺公司所審認事實應不生影響，兩案自可各自認定，亦無不合。
2、原告前已多次主張該判決為新事證，迭經鈞院96年度訴字第462號判決及96年度再字第3號判決再審之訴駁回。現又主張該判決係與事證相違之錯誤判決，其前後主張顯為矛盾，誠無可採。
（三）關於原告臚列可歸責於被告之未依程序及具體錯誤事證與物證乙節，經查：
1、談話筆錄製作非為本件查核之唯一方式，且原告前於查核期間，依台南市政府稅務局90年11月21日90南市稅消字第150932號函，親自至該局就相關案情提出說明外，並提示說明書乙份，業於該局91年9月24日南市稅法字第0910033675號復查決定書詳述。
2、原告係於96年7月18日鈞院受理96年度訴字第462號事件時，書具和解申請書在案。
3、被告核課稅捐係以前述相關事證及資金流向為依據，原告所述事證自不影響核課效力。
4、原告於歷次行政訴訟起訴理由、上訴及再審理由均主張被告有隱匿、竄改及不符云云，業經鈞院及最高行政法院審酌在案。有關上嶺公司負責人劉清華及讚宏公司負責人陳紹平之證詞可否採據，除經鈞院92年度訴字第656號判決
究明劉清華及陳紹平之證詞，無可採認；亦經最高行政法院95年度判字第1058號判決究明原判決經核於法無違暨同判決亦已究明另查原處分未證處原告是否未依法取得憑證及關於正新、紅氣球公司部分之銷貨，非本件範圍，原判決未予證述，並無不合，難謂原判決理由矛盾。至原告就銷售標的主張之數量，除經鈞院及最高行政法院前述判決審酌在案外，亦經鈞院96年度再字第3號判決究明原告指
摘原判決矛盾，自無可採。
（四）至原告主張依稅捐稽徵法第28條第2項規範適用法令錯誤
、計算錯誤及其他可歸責於政府機關之錯誤，致有由稅捐稽徵機關查明退還溢繳稅款之情形乙節。如前所述，系爭營業稅本稅及罰鍰部分，被告並無稅捐稽徵法第28條所稱適用法令錯誤之情形。原告雖主張有提出新事證，惟其主張之台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決及相關事證於原審時即已存在，亦經鈞院及最高行政法院調查審理證據，尚無原告所稱之新事證，自無法證明被告是否有計算錯誤，或是否有其他可歸責於政府機關之錯誤。自難認被告就原課稅處分，有何稅捐稽徵法第28條第2項規範適
用法令錯誤、計算錯誤及其他可歸責於政府機關之錯誤，致有由稅捐機關查明退還溢繳稅款之情形。原告提起本件訴訟，顯無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有台南市稅捐稽徵處查緝案件調查報告、台南市稅捐稽徵處90年11月21日90南市稅消字第150932號函、本院92年度訴字第656號判決、96年度訴字第462號判決、96年度再字第3號判決、最高行政法院95年度判
字第1058號判決、97年度裁字第5344號裁定、97年度裁字第5416號裁定、台南市分局96年1月30日南區國稅南市3字第0960015078號函、99年5月13日南區國稅南市3字第0990023214號函、被告96年7月19日南區國稅法2字第0960019941號函、原告函（記載日期90年12月4日、96年1月26日、96年7月18
日、99年3月29日）、訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷
及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：系爭營業收入之實際銷售人係讚宏公司或原告？原告於系爭營業稅本稅及罰鍰經法院判決確定後，依稅捐稽徵法第28條第2項規定
申請退還該稅款，是否有據？茲分述如下：
（一）按「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還
之稅款不以5年內溢繳者為限。」「本條修正施行前，因
第2項事由致溢繳稅款者，適用修正後之規定。」分別為
稅捐稽徵法第28條第2項及第4項所明定。是納稅義務人於稅捐稽徵機關因適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款時，固得依稅捐稽徵法第28條第2項規定申請退還稅款，並無期間之限制，且此項新
修正規定，溯及適用於修正施行前，因可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款之案件。然而，人民主張課稅處分違法侵害其權利者，本得於經復查後，循序提起訴願及行政訴訟尋求救濟（稅捐稽徵法第35條及第38條規定參照）。而依行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局
判決中經裁判者，有既判力。」是案件既經法院裁判，在現行稅捐訴訟採爭點主義之原則下，其經裁判之爭點範圍內即發生既判力。又最高行政法院95年2月份庭長法官聯
席會議決議略以：「行政訴訟法第213條規定：『訴訟標
的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336號判例參照）。本件納稅
義務人依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納稅義務人自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回。」準此，稅捐稽徵法第28條固規定納稅義務人對於因適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳之稅款，得申請退還。惟於納稅義務人曾主張原核課處分違法而提起行政爭訟者，前爭訟程序中所主張之爭點，業經前訴訟進行是否違法之審查，則納稅義務人再以稅捐稽徵法第28條請求退稅時，就相同之爭點即為既判力效力所及之範圍，當事人不得再為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。
（二）經查：
1、原告經營之通大行依法為應使用統一發票之商號，經台中縣調查站查獲其於86年間銷售系爭教學步槍予上嶺公司及大勝企業社，其中銷售額10,544,920元（不含稅），但未依規定開立統一發票，亦未申報銷售額繳納營業稅，涉嫌逃漏營業稅527,246元，乃檢附查得資料，移由被告調查
審理後認定違章成立，除核定補徵營業稅527,246元外，
並按所漏稅額處5倍之罰鍰計2,636,200元。原告不服，循序提起復查、訴願及行政訴訟（即本院92年度訴字第656
號營業稅事件），其就關於補徵營業稅部分主張略以：伊乃通大行及軍友企業社實際負責人，僅出售360枝系爭教
學步槍與上嶺公司，包括通大行出售200枝及軍友企業社160枝，金額各為1,800,500元及2,263,170元，並已分別開立通大行及軍友企業社統一發票與上嶺公司；至其餘部分乃上嶺公司或大勝企業社於原告與前手讚宏公司終止經銷合約後，直接向讚宏公司實際負責人陳紹平購貨者，且原告於扣除應收貨款外，亦已將上嶺公司原付貨款轉交陳紹平，並無逃漏營業稅之違章云云。經本院92年度訴字第656號判決認定：「‧‧‧理由：‧‧‧乙、實體方面：壹
、補徵營業稅部分：‧‧‧三、‧‧‧惟查：（一）上嶺公司於86年5、6月間，向原告之通大行共購買『仿T65k2
型軍訓用教學步槍』1,182枝（包括該公司替大勝企業社
代購205枝），除200枝，金額2,155,400元，係由通大行
開立統一發票交付上嶺公司作為進項憑證外，餘982枝，
金額計10,544,920元（不含稅）係由原告交付軍友社（即軍友企業社，下同）、棻多公司、友庠公司、鍵宏公司、讚宏公司等5家公司開立之統一發票作為進項憑證等情；
業據上嶺公司負責人劉清華及大勝企業社負責人吳國隆於台中縣調查站調查時分別陳述綦詳，且有劉清華提出之該公司與原告通大行訂立之委製物品訂貨協議書、上開以軍友社、棻多公司、友庠公司、鍵宏公司、讚宏公司等5家
公司名義開立之統一發票影本7紙附於原處分卷足佐。且
大勝企業社負責人吳國隆因向原告通大行購買系爭教學步槍，未依規定取得進項憑證，而以非實際交易對象之棻多公司、友庠公司發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，涉嫌逃漏營業稅之違章，亦經台北高等行政法院以90年度訴字第1167號案認定屬實而駁回吳國隆之訴；另上嶺公司所涉逃漏營業稅之違章亦經台灣省政府以88年6月11日88
府訴2字第153681號訴願決定書駁回該公司訴願在案，均
有該判決書及訴願決定書影本附於原處分卷足參。（二）次查原告銷售系爭『仿T65K2型軍訓用教學步槍』與上嶺
公司（含代購大勝企業社部分），銷售金額13,500,000元（含稅），上嶺公司已分別於86年4月17日匯款1,000,000元、4月21日匯款1,000,000元、5月14日匯款1,250,000元及分別開立6月20日支票（支票號碼YB0000000，金額1,750,000元）、6月20日支票（支票號碼YB0000000，金額1,750,000元）、7月10日支票（YB0000000，金額1,250,000
元）、7月15日支票（支票號碼YB0000000，金額1,750,000元）、7月15日支票（支票號碼YB0000000，金額1,750,000元）、7月15日支票（YB0000000，金額1,000,000元）
、7月15日支票（支票號碼YB0000000，金額1,000,000元
）等7張支票與原告之事實，亦有匯款及支票影本在卷可
稽，並為原告所不爭，上揭支票除號碼YB0000000及YB0000000等2張支票，係經原告背書轉由讚宏公司兌領，其餘
均存入原告華南商業銀行東台南分行帳戶，足認上嶺公司已全數支付貨款，則該項交易行為，核屬首揭營業稅法規定應課徵營業稅之銷售貨物行為，依營業人開立銷售憑證時限表，原告即應依上揭收款金額開立統一發票並申報銷售額12,857,143元，負擔營業稅642,857元之納稅義務，
原告僅開立統一發票銷售額2,155,400元，其漏開銷售額
應為10,701,743元（12,857,143元-2,155,400元），短漏營業稅為535,087元（642,857元-107,770元），惟被告原核僅核定原告漏開銷售額10,544,920元，補徵營業稅527,246元，已屬有利於原告之核定。（三）再查讚宏公司負
責人陳紹平86年7月24日，在台中縣調查站調查時，即明
白表示其與原告約定代理期間為即日起（依原告提出之該行與讚宏公司間訂立之委任總代理協議書立約日為86年5
月1日）至87年7月16日，銷售代理數量為9,300枝，於86
年6月25日前分3次交貨，第1次86年5月31日交貨1,500枝
，第2次86年6月10日交貨3,500枝，其餘4,300枝86年6月25日以前交貨完畢，原告並於簽約後即交付華南商業銀行
東台南分行戶名通大行之支票合計4,500,000元之定金，
有該調查筆錄附於原處分卷可稽；足認讚宏公司為原告上游供貨商，其交易型態乃讚宏負責生產，原告負責銷售。至原告雖稱因保固期間為1年或2年與讚宏公司間生有爭議，嗣經協議放棄經銷權，實際出售系爭教學步槍僅360枝
，金額合計4,073,706元（含稅），終止代理權後，原上
嶺公司（含大勝企業社）向其購買未交貨部分，則由上嶺公司直接向製作廠商讚宏公司購買，轉購部分則由原告將上嶺公司溢付貨款轉付讚宏公司，另讚宏公司則支付每枝2千元佣金予原告，但迄今未獲取佣金云云，並舉證人陳
紹平、劉清華及提出陳紹平收受轉付款收據、通大行簽發之支票等為證。然劉清華乃原告下游營業人上嶺公司負責人及陳紹平則為原告上游營業人，彼2人於本院92年10月8日準備程序中雖證述略以，劉清華稱其發現原告與讚宏公司負責人陳紹平有交易糾葛，會影響其與客戶交貨期限，所以請原告無論如何趕快將錢匯給陳紹平，又其與原告認識多年故終止契約未訂立書面，預付價金協議由原告轉付予讚宏公司負責人陳紹平，其與讚宏公司負責人陳紹平多年前就認識；另陳紹平稱其與原告於86年4月底、5月初訂有委任銷售教學步槍契約書，因原告要求2年保固期間致
無法達成共識，所以於86年5月10日雙方口頭終止合約，
本件交易之前完全不認識上嶺公司負責人劉清華，又讚宏公司同意原契約應銷售數量9千多枝教學步槍全部售完，
就要支付每枝2千元佣金給原告，但因其只出售一半，所
以無法支付，原告因遭檢方收押，帳冊也被查扣，所以原告才拖到87年1月8日始交付上嶺公司應交付其貨款金額6
百萬元云云，惟劉清華對與陳紹平認識經過及其關係之陳述，核與其在台中縣調查站所供前後不一，顯有矛盾。況陳紹平、劉清華分別為本件交易行為中原告之上游供應商及交易對象，均涉有未依規定給予或取得交易憑證之違章牽連關係，於本院所為證詞顯有相互勾串，互為掩飾之嫌，尚不足採為對原告有利之證據。且依原告所舉其與讚宏公司86年5月1日原訂委任總代理協議書影本，業已明訂『甲方（即讚宏公司）售後服務保固期2年，並提供保證書
』，焉有嗣後始因保固期間是1年或2年生有爭議，而協議由原告放棄總代理權之理？又原告訂約後既已支付陳紹平4,500,000元，而依其主張迄協議放棄經銷權，實際出售
系爭教學步槍僅360枝，金額合計4,073,706元（含稅），則原告竟未將定金超過實際交易貨款金額及約定可取得之佣金預先扣除，即將上嶺公司溢付貨款全數轉付讚宏公司，顯與常情有違；且依一般商業習慣，如原告因放棄總代理權，無法依約供貨與上嶺公司，致上嶺公司須轉而向讚宏公司購貨，則上嶺公司應不可能承擔交易上不確定之風險，而不向原告取回已付貨款或設定任何質押以確保其債權。至所舉陳紹平出具之收受溢付款收據乃事後補具，另所稱背書轉讓與讚宏公司之取自劉清華2百萬元支票，應
屬上、中、下游交易行為之正常付款，其餘7,426,294元
本票、支票、銀行匯款資金流向陳紹平或劉清華部分，核皆於本件台中縣調查站調查後發生，難免有事後彌縫之嫌，故原告稱上述貨款已轉付實際銷貨人讚宏公司等，核不足採。（四）另依原告與讚宏公司所訂合約以觀，原告於86年4月至6月份向讚宏公司陳紹平進貨2,554枝教學步槍
，應有足夠之數量供應銷售，並無須介紹劉清華直接向讚宏公司購買系爭貨物，且原告亦曾於86年6月20日及同年6月30日銷售360枝教學步槍與上嶺公司，又劉清華於86年5月10日解除合約後，86年5月14日至86年7月間仍繼續支付貨款11,500,000元（13,500,000元-2,000,000元）與原告，而原告並未立即轉付，遲至於87年1月8日始另開立原告之票據與讚宏公司陳紹平，金額6,000,000元，且該款項
是支付本件或其他筆進貨貨款，亦無從確定，益證劉清華及陳紹平之證詞，無可採認。（五）又證人陳紹平雖提出讚宏公司委託祥億公司載運系爭貨物之集貨明細單為證，然該明細單或能證明該批貨物係由讚宏公司出貨，運至上嶺公司，然以今日貿易型態，商人於取得買賣訂單後，要求其上游供貨商逕行出貨與其買方，乃多角貿易普遍存在之履約方式，尚無法以該等集貨明細資為讚宏公司直接銷貨與上嶺公司之證明。且查，讚宏公司於86年度銷售教學用槍與原告，未依規定開立統一發票逃漏營業稅之違章，亦經台北高等行政法院91年度訴字第1710號案予以認定並據以判決駁回讚宏公司之訴判決在案，亦有該判決附卷足參。（六）至原告主張其亦為軍友社實際負責人，該社確有出售上嶺公司160枝槍枝，該部分並無逃漏營業稅行為
部分；則查軍友社既係原告配偶陳美桃獨資設立登記之商號，於稅法上與原告獨資設立登記之通大行乃不同營業人，有關會計帳簿亦應分別設立、登載始符規定。本件原告銷貨與上嶺公司，未開立銷貨發票，卻交付軍友社發票乙節，業經劉清華於台中縣調查站陳述明確，如前所述，該筆貨款亦經原處分機關查證係流入原告帳戶，並無證據證明該160枝槍枝係軍友社銷售，且貨款已由軍友社收取，
是原告主張其為軍友社實際負責人，此部分確係軍友社實際銷貨與上嶺公司，並非通大行之銷貨行為云云，亦無可取。四、原告所為上開主張，既皆無可採，則被告以原告於86年間銷售『仿T65K2型軍訓用教學步槍』貨物與上嶺
公司、大勝企業社，其中銷售額計10,544,920元（不含稅），未依規定開立統一發票，亦未申報銷售額繳納營業稅，逃漏營業稅違章行為成立，依行為時營業稅法第51條第3款規定，核定補徵上訴人營業稅527,246元，即無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷此部分之核定，為無理由，應予駁回。‧‧‧。」等語，而以原告關於補徵營業稅部分之訴為無理由，予以駁回。原告仍不服，復就該部分提起上訴，主張略以：台中縣調查站86年12月12日豐肅772號移送函稱：原告於86年4至6月間明
知銷售教學步槍予正新公司、紅氣球公司、上嶺公司、大勝企業社等公司，並收訖貨款，卻交付軍友社等開立之統一發票13張，金額43,120,050元，作為其銷項憑證等情，原告就相同發票，僅採認進貨憑證，不採認銷貨憑證，且為何正新、紅氣球公司部分合法，上嶺公司、大勝企業社部分不合法，原判決理由顯有矛盾云云，亦遭最高行政法院以95年度判字第1058號判決：「五、原判決經核於法無違。‧‧‧查原處分未論處上訴人是否未依法取得憑證，及關於正新、紅氣球公司部分之銷貨，非本件範圍，原判決未予論述，並無不合，難謂原判決理由矛盾。（按紅氣球公司經本院92年判字第454號判決認定該公司與上訴人
交易而取得讚宏、瑪琪公司開立之統一發票；本院94年度判字第157號判決認定讚宏公司銷售予正新、紅氣球公司
，未開立發票而交付瑪騏公司，聯慶電子股份有限公司及友庠公司之發票；上嶺公司亦經本院93年度判第712號、
94年度判字第1636號認定該公司係向上訴人購買系爭教學槍枝，與本件原處分認定相同）。次查原判決並未認定上訴人向讚宏公司進貨數量及上訴人銷售予其他廠商之數量，則上訴人以其僅向讚宏公司訂購2,554支，扣除正新公
司800支、紅氣球100支及各級學校（依上訴人所提87年2
月25日87教軍字第03399號函附86年廠商得標資料，上訴
人得標數為372支），上訴人已無餘量可供銷售，指摘原
判決矛盾，自無可採（上訴人所稱銷售量1,292支，加原
判決認定銷售上嶺公司之1,182支，未逾2,554支）。再查上嶺公司與台灣省立鳳山高級中學簽訂之買賣契約縱由軍友社及瑪琪公司，亦難憑此認定該槍枝係上嶺公司向瑪琪公司或軍友社（即軍友企業社，下同）購買而非向上訴人購買。上訴人張鎮路與軍友社登記負責人雖係夫妻關係，但渠等分別設立之通大行與軍友社稅法上係不同營業人，其納稅義務各自獨立，自不得相混，是原處分認上訴人將通大行之銷貨行為，未開立通大行之發票而交付軍友社之發票，仍屬漏開發票，難謂與司法院釋字第420號解釋所
示實質課稅或公平原則相牴觸。另軍友社之虛報進項稅額補稅罰鍰事件，被上訴人固與上訴人成立訴訟上之和解，惟他案之和解筆錄並無拘束本件之效力，況該和解筆錄僅記載追減營業稅額及罰鍰額，未記載其他內容，且該案係虛報進項稅額爭議，非關軍友社之銷貨情形，自難憑以認定系爭教學槍枝部分係軍友社所出售。又刑事判決認定之事實，尚無拘束行政法院之效力，鍵宏公司負責人陳炳煌縱經台灣板橋地方法院87年度易字第5690號刑事判決無罪，亦無從據以為上訴人有利之認定。原判決業敘明其論斷之依據及認定之證據，並無判決不備理由或矛盾情形，上訴意旨復執陳詞，以原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。」乃駁回其上訴而告確定，有前揭台南市稅捐稽徵處查緝案件調查報告、本院92年度訴字第656號及最高行政法院95
年度判字第1058號判決書可稽。
2、嗣原告以發現新事證為由，向台南市分局申請本於職權重新查核更正，經該分局以95年11月13日南區國稅南市3字
第0950057157號函復略以：通大行之本稅並無違誤，而依行政程序法第129條後段規定否准原告之申請後，原告除
對於上開台南市均95年11月13日函循序提起訴願及行政訴訟（即本院96年度訴字第462號營業稅事件）外，另於96
年1月26日主張銷售額計算有誤，申請依稅捐稽徵法第28
條規定退還其溢繳營業稅額，經台南市分局以96年1月30
日南區國稅南市3字第0960015078號函重新核算發票金額
並更正銷售額為9,992,608元後，原告復於96年7月18日書具和解申請書，同意若被告改處2倍漏稅罰，即撤回前揭
本院96年度訴字第462號行政訴訟。嗣被告以96年7月19日南區國稅法2字第0960019941號函改按所漏稅額2倍裁罰後，原告乃具狀聲請撤回上開本院96年度訴字第462號營業
稅事件有關罰鍰部分之訴，至補徵營業稅部分則經本院於97年6月11日以96年度訴字第462號判決略以：原告已依法提起復查、訴願及行政訴訟以謀救濟，且經本院92年度訴字第656號判決確定在案，依該判決所載之理由，已實質
認定原告關於營業稅部分之訴訟為無理由，是該確定判決具有實質確定力，即非因行政處分於法定救濟期間經過後，而原告未提起行政救濟之情形，與行政程序法第128條
第1項第2款所規定之要件不符而駁回原告之訴確定。原告另以前開本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95
年度判字第1058號判決有行政訴訟法第273條第1項第2款
、第12款、第13款及第14款之法定再審事由，於96年2月5日（書狀記載日期）向本院提起再審之訴，亦經本院於97年8月28日以96年度再字第3號判決認定略以：「‧‧‧理由‧‧‧貳、實體部分：‧‧‧二、‧‧‧（一）本件再審原告以本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95
年度判字第1058號判決，有行政訴訟法第273條第1項第12款之再審事由，而提起再審之訴，無非係以：再審原告發現本院92年度訴字第656號判決卷附7紙統一發票編號7之
部分及最高行政法院95年度判字第1058號判決，認定再審原告擅自以友庠公司發票交付買受人且未依法開立統一發票乙節，明顯與台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決與最高行政法院94年度判字第157號判決認定相違，足
證原確定判決在前已有確定判決或得使用該判決者，是本件確有法定再審事由之存在，資為論據。惟查，台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決與最高行政法院94年度判字第157號判決，其事實係讚宏公司於86年5月至6月銷
售軍訓教學用槍，未依法開立統一發票，逃漏營業稅166
萬5,435元，經北區國稅局審理違章成立，除補徵營業稅
外，並裁罰5倍罰鍰，與本件再審原告前述之違規事實不
同，其訴訟標的顯非同一，是再審原告持台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決主張有行政訴訟法第273條第1項第12款之再審事由，應不可採。（二）本件再審原告以本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95年度判字
第1058號判決，有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，而提起再審之訴，無非係以：再審原告發現：1、
台灣高等法院92年度上更（一）字第65號刑事判決（92年6月26日判決）。2、台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決（92年7月17日判決）。3、陳紹平87年7月6日於台北縣財稅警聯查組談話筆錄。4、劉清華87年2月24日於花蓮縣稅捐稽徵處談話筆錄。5、板橋地院87年度易字第5690號刑事判決等未經斟酌之證物，資為論據。1、經查，前揭台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決（92年7月17日判決）及板橋地院87年度易字第5690號刑事判決（88
年3月30日判決），於本院92年度訴字第656號再審原告營業稅事件中，即經再審被告提出（本院前揭卷162頁至165頁、原處分卷77頁至79頁、245頁至248頁參照），此有本院前揭卷及再審被告原處分卷可稽，是再審原告對上述兩件判決，自無當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之情事，自與行政訴訟法第273條第1項第13款規定之要件不合。2、次查，本院92年度訴字第656號判決理由乙、實體方面：壹、補徵營業稅部分：三及四部分‧‧‧判決駁回再審原告之訴，最高行政法院95年度判字第1058號判決理由五則‧‧‧駁回再審原告之上訴，亦有本院及最高行政法院前揭判決可憑。是再審原告於原審主張：因保固期間為1年或2年與讚宏公司間生有爭議，嗣經協議放棄經銷權，實際出售系爭教學步槍僅360支，金額合計407萬3,706元（含稅），終止代理權後，原上嶺公司（含大勝
企業社）向其購買未交貨部分，則由上嶺公司直接向製作廠商讚宏公司購買，轉購部分則由原告將上嶺公司溢付貨款轉付讚宏公司，另讚宏公司則支付每支2,000元佣金予
再審原告，但迄今未獲取佣金云云，並舉證人陳紹平、劉清華及提出陳紹平收受轉付款收據、通大行簽發之支票等為證部分，因經本院原審認為：劉清華乃原告下游營業人上嶺公司負責人及陳紹平則為原告上游營業人，均涉有未依規定給予或取得交易憑證之違章牽連關係，於本院所為證詞顯有相互勾串，互為掩飾之嫌，且彼二人於本院92年10月8日準備程序中證述之情節，因劉清華對與陳紹平認
識經過及其關係之陳述，核與劉清華在台中縣調查站所供前後不一，顯有矛盾，故尚不足採為對再審原告為有利之證據。從而再審原告雖提出陳紹平87年7月6日於台北縣財稅警聯查組談話筆錄、劉清華87年2月24日於花蓮縣稅捐
稽徵處談話筆錄，主張有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，然查，再審原告於原審審理中即知聲請傳訊證人陳紹平、劉清華（92年9月16日準備程序中聲請，原
審於92年10月8日訊問），則其於當時是否不知有上述筆
錄，已非無疑，況該二人經原審訊問後，既認與再審原告有牽連關係，顯有相互勾串，互為掩飾之嫌，並有所供前後不一，顯有矛盾，故尚不足採為對再審原告為有利之證據，則上述二人之前揭筆錄，縱經斟酌，仍難為再審原告有利之認定。又再審原告所提台灣高等法院92年度上更（一）字第65號刑事判決（92年6月26日判決），係陳紹平
任瑪騏公司負責人違反商業會計法等案件，該刑事判決雖就再審原告是否因維修問題與讚宏公司間生有爭議，嗣經協議放棄經銷權，終止代理權後，原上嶺公司（含大勝企業社）向其購買未交貨部分，則由上嶺公司直接向製作廠商讚宏公司購買，轉購部分則由再審原告將上嶺公司溢付貨款轉付讚宏公司，另讚宏公司則支付每支2,000元佣金
予再審原告之事實，與本院原審認定有異，惟刑事法院與行政法院於審理時，本得各憑證據，認定事實，適用法律，本院並不受前揭台灣高等法院92年度上更（一）字第65號刑事判決之拘束，是本件亦難僅憑該刑事判決，遽為再審原告有利之認定。（三）本件再審原告以本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95年度判字第1058號判決
，有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，而提起再審之訴，無非係以：鈞院92年度訴字第656號判決及最
高行政法院95年度判字第1058號判決，就台灣省政府教育廳87年2月25日87教軍字第03399號函附86年廠商得標資料此重要證物顯然漏未斟酌云云。惟查，本院原判決並未認定再審原告向讚宏公司進貨數量及再審原告銷售予其他廠商之數量乙節，此有本院前揭判決可稽，是再審原告於向最高行政法院提起上訴時，以其僅向讚宏公司訂購2,554
支，扣除正新公司800支、紅氣球100支及各級學校（依再審原告所提87年2月25日87教軍字第03399號函附86年廠商得標資料，最高行政法院原誤載為再審原告得標數為372
支，嗣裁定更正為853支），再審原告已無餘量可供銷售
，指摘原判決矛盾，最高行政法院認其指摘並無可採，亦無不合。雖最高行政法院於其理由內並補述：上訴人所稱銷售量1,292支，加原判決認定銷售上嶺公司之1,182支，未逾2,554支等語部分，於裁定更正為853支後，因已逾2,554支，而有未合，惟如前所述，本院原判決並未認定再
審原告向讚宏公司進貨數量及再審原告銷售予其他廠商之數量，則最高行政法院於其理由內補述部分，縱不成立，亦不影響本件判決之結果。」乃以原告主張本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95年度判字第1058號判決
，有行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款規定之再審事由，顯無理由而判決駁回其再審之訴。原告不服本院96年度再字第3號判決，復向最高行政法院提起上
訴，其主張略以：被告認定原告銷售同一筆軍訓教學用槍予上嶺公司，亦以友庠公司之發票交付，顯為重複與矛盾，即同一筆交易被告竟與北區國稅局有不同之認定，彼此認定之銷售人不同，然引為證據之發票及銷售行為之數量、單價及總價竟是相同，顯違經驗法則及有悖事理；又被告認定原告於86年7月15日擅自以友庠公司之發票交付大
勝企業社，未依法開立統一發票乙節，顯與北區國稅局之認定有所扞格、齟齬，足證原處分此部分之認定顯有違誤；又有關買受人上嶺公司究係向何人購買軍訓用教學槍枝，且係何人取其非實際營業人開立之發票交付買受人上嶺公司，原判決未能探究，尚有違誤。再依被告原處分卷資料顯示，上嶺公司開立之支票二張票號：YB0000000及YB0000000，已由原告背書再交由讚宏公司請求提示付款，為何被告仍認定原告收受上嶺公司1,350萬元，及認定原告
之銷售數量、銷售總價與原告收受之價金無法核符一致呢，原判決既無解釋，所為之判斷顯有瑕疵，且對於有斟酌槍枝數量之多寡而非完全未予認定，原判決所述顯有違誤，與判決內容記載有出入，亦有重要證物漏未斟酌，原判決有判決不適用法令及認定事實違誤之違背法令等語，亦經最高行政法院97年度裁字第5416號判決認定：「‧‧‧三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決有判決不適用法規或適用不當之違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其違背依職權調查證據，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。是依首揭說明，應認其上訴為不合法。」而裁定駁回其上訴確定。此外，關於原告認本院92年度訴字第656號判決及最高行政
法院95年度判字第1058號判決有行政訴訟法第273條第1項第2款所定判決理由與主文顯有矛盾之情形而向本院提起
再審之訴部分，經本院另以裁定移送最高行政法院後，該院亦以97年度裁字第5344號裁定認定略以：「‧‧‧再審原告不服，以原判決有行政訴訟法第273條第1項第2款再
審事由，提起再審之訴，核具狀述理由要旨無非謂：再審原告在86年度向各級學校投標之得標數為372支，業經最
高行政法院95年度判字第1058號裁定，將該判決理由欄所載上訴人得標數為372支更正為上訴人得標數為853支，有該裁定附呈可稽。準此，在更正後，再審原告出售予正新公司800支、出售予紅氣球100支、出售予各級學校853支
，再加上第一審判決認定銷售上嶺公司1,182支，合計已
逾2,554支，再審原告顯無餘量可供銷售予上嶺公司，因
此原判決認定再審原告尚有餘量出售予上嶺公司，其駁回再審原告主張已無餘量可供銷售，自有違誤。在裁定更正再審原告得標數為853支後，已構成確定判決理由與主文
發生矛盾云云。經核再審原告之上開理由，無非係就前訴訟程序之事實認定事項為爭議，並未具體表明原確定判決有何依認定之事實為有無理由之判斷，而於主文卻為相反意思之諭示，且其相牴觸甚為顯然之判決理由與主文顯有矛盾情事，難謂已合法表明再審理由。」而裁定駁回其再審之訴確定等情，亦有各該本院及最高行政法院判決、裁定附卷可稽，亦堪認定。
3、由上可知，關於原告於86年間有無銷售系爭教學步槍予上嶺公司及大勝企業社？其銷售額為何之爭點，業經本院92年度訴字第656號判決、96年度訴字第462號判決、96年度再字第3號裁定、最高行政法院95年度判字第1058號判決
、97年度裁字第5344號裁定、97年度裁字第5416號裁定，分別就該項爭點為程序及實體審查，經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並適用行為時營業稅法規定後，駁回原告之訴或上訴，是被告系爭補徵營業稅處分即已確定，則本件原告再以前揭情詞爭執系爭營業收入之實際銷售人係讚宏公司，被告原核課處分適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，請求依稅捐稽徵法第28條規定申請退稅云云，揆諸前揭行政訴訟法第213條規定、最
高行政法院72年判字第336號判例及最高行政法院95年2月份庭長法官聯席會議決議意旨，原告前揭主張乃屬本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95年度判字第1058
號確定判決之既判力範圍，原告自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故原告以與前開原確定判決既判力範圍相反之理由，請求退稅為無理由，自應予判決駁回。被告以原處分否准原告退稅之申請，即無不合。
（三）退步言之，縱認原告依稅捐稽徵法第28條第2項請求退還
稅款，不受原確定判決既判力之拘束。惟按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：1、銷售貨物或勞
務之營業人。」「有左列情形之一者，為營業人：1、以
營利為目的之公營、私營或公司合營之事業。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧4、短報、漏報銷售額者。」行為時營業
稅法第1條、第2條第1款、第6條第1款、第32條第1項前段、第35條第1項及第43條第1項第4款分別定有明文。經查
，原告提起本件行政訴訟無非係以：伊於86年間並無銷售系爭教學步槍予上嶺公司及大勝企業社，被告認定原告銷售系爭教學步槍予上嶺公司及大勝企業社，確有違誤；被告歷審之答辯前後不一，且被告刻意隱匿相關案件實情，並涉嫌變造不實文書，致法院對原告作成不利判決云云。惟如前述，關於原告於86年5月至6月間銷售系爭教學步槍予上嶺公司及大勝企業社之事實，業據本院92年訴字第656號判決及最高行政法院95年度判字第1058號判決確定在
案；嗣原告分別依行政程序法第128條申請再開行政程序
，並提起再審之訴，亦分別經本院96年度訴字第462號判
決、96年度再字第3號判決、最高行政法院97年度裁字第5344號裁定、97年度裁字第5416號裁定駁回其訴或上訴，
經核上開判決就系爭教學步槍銷售之認定亦無違誤，是被告所為之原核定，尚難謂有何適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤情形，自無稅捐稽徵法第28條第2項規定之適用。又觀諸原告所執之讚宏公司銷售上
嶺公司之發票（日期86年12月2日；發票字軌LB00000000
；單價10,228元；數量54支；金額552,312元），該86年12月2日發票僅能證明讚宏公司與上嶺公司間有銷售該貨物之事實，尚不能遽認原告與上嶺公司及大勝企業社於86年5月至6月間並未銷售系爭教學用槍；且原告前於96年1月26日依稅捐稽徵法第28條規定，申請更正營業稅違章漏稅
額後，台南市分局業以96年1月30日南區國稅南市3字第0960015078號函更正漏報銷售額為9,992,608元（即將原認
定銷售額10,544,920元減除該86年12月2日發票金額552,312元），並辦理退稅確定在案，有台南市分局上開函文附原處分卷可稽，是原告執該發票爭執其於86年5月至6月間並未銷售系爭教學用槍予上嶺公司及大勝企業社云云，自不可採。又原告所提台灣板橋地方法院87年度易字第5690號刑事判決、台灣高等法院88年度上訴字第3723號刑事判決、92年度上更（一）字第65號判決係陳紹平任瑪騏公司負責人違反商業會計法等案件，該刑事判決雖就原告是否因維修問題與讚宏公司間生有爭議，嗣經協議放棄經銷權，終止代理權後，原上嶺公司（含大勝企業社）向其購買未交貨部分，則由上嶺公司直接向製作廠商讚宏公司購買，轉購部分則由原告將上嶺公司溢付貨款轉付讚宏公司，另讚宏公司則支付每支2,000元佣金予原告之事實，與本
院92年度訴字第656號判決、最高行政法院95年度判字第1058號判決之認定有異，惟刑事法院與行政法院於審理時
，本得各憑證據，認定事實，適用法律，本院並不受前揭刑事判決之拘束。再者，原告所執台北高等行政法院91年度訴字第1710號判決、最高行政法院94年度判字第157號
判決係認定讚宏公司於86年5月至6月銷售軍訓教學用槍，金額計33,308,700元，而以瑪騏公司、聯慶公司及友庠公司等3家公司發票交付買受人，未依規定開立統一發票逃
漏營業稅1,665,435元等情，經本院依職權調閱台北高等
行政法院91年度訴字第1710號營業稅事件卷宗查對屬實，應堪認定；而本件營業稅事件係認定原告於86年5月至6月間，銷售系爭教學步槍，而以軍友企業社、讚宏公司、棻多公司及友庠公司發票交付予買受人上嶺公司及大勝企業社，銷售額合計9,992,608元，兩件之事實既不相同，則
本院92年度訴字第656號判決之認定自不受該台北高等行
政法院判決認定之影響。再者，原告亦未就其主張被告刻意隱匿相關案件實情，並涉嫌變造不實文書，致法院對原告作成不利判決云云提出任何具體事證，自不能遽為對原告有利之認定。由上所述，被告以原核課處分作成補徵營業稅499,630元及2倍罰鍰999,200元之行政處分，並無違
誤，尚難謂有適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，核無稅捐稽徵法第28條第2項規定之適用
。原告以被告原核課處分適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，請求依稅捐稽徵法第28條規定申請退稅，亦無理由。
五、綜上所述，原告之主張均不可採。被告以原處分否准原告依稅捐稽徵法第28條第2項規定退還稅款之申請，並無違誤；
訴願決定遞以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成退還系爭營業稅本稅499,630元及罰鍰999,200元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告100年1月17日補充理由（一）狀第3頁請求調取被告提出原告之承諾書或談話紀錄、並命被
告就證人劉清華筆錄與各買受人之筆錄為交叉比對；並於100年2月8日本院行準備程序時請求調取原告於被告及調查站
所製作之筆錄（準備程序筆錄第4頁），及兩造其餘攻擊防
禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予調查及一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　29　　日高雄高等行政法院第四庭
審判長法官　蘇 秋 津
法官 戴 見 草
法官 詹 日 賢

以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　29　　日
書記官 宋 鑠 瑾