高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)99年度訴字第667號

• 裁判案由: 提供行政資訊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 04 月 29 日
• 當事人: 曾仁德即玄祐診所

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第667號原 告 曾仁德即玄祐診所
劉泓志即祐民診所
被 告 雲林縣政府
代 表 人 蘇治芬
上列當事人間提供行政資訊事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告劉泓志係嘉義縣祐民診所負責醫師，於民國99年9月24
日以祐99092403號函向被告申請「專門技術人員，以到場為專門技術方需依法支援，不以到場為必須支援」之行政規則，經被告衛生局於99年10月4日層轉行政院衛生署釋示，並
副知原告在案。另原告曾仁德係雲林縣玄祐診所負責醫師，於99年10月10日亦以玄99101003號函向被告衛生局申請「大罐藥水分裝成小瓶藥水，為事前準備工作，不需藥師親自為之」之行政規則，亦經被告衛生局於99年10月18日層轉行政院衛生署釋示。嗣經行政院衛生署食品藥物管理局於99年11月24日以FDA藥字第0990059121號函覆原告尚無下達行政規
則必要。原告不服，遂提起本件行政訴訟，請求被告應頒行上開二則行政規則。
二、本件原告主張︰
（一）原告劉泓志為原告玄祐診所之支援醫生，於非支援時亦常到原告玄祐診所協助行政業務；然雲林縣口湖鄉衛生所（下稱口湖鄉衛生所）履次違法稽查原告玄祐診所，並對在場之原告劉泓志表示不可到場、不可摸到藥品，否則就是違法在場及違法調劑之行為，原告不勝其擾，依行政程序法第152條規定，向被告申請制訂行政規則，內容為：「
衛生所所員，確實發現醫事人員到場執行醫療行為，或醫療輔助行為，又未經報備，方可處罰，不可以到現場為處罰原因。」及「大罐藥品藥水於沒有病人時，分裝到小品裝，以利調劑，不視為調劑，不可亂處罰之。」然被告皆無回文，因不服其怠忽職守，遂依行政程序法第8條提起
本件一般給付訴訟。
（二）被告衛生局及口湖鄉衛生所長期意圖自創法所無之限制，處罰只是到場並無行使醫療行為的醫師和醫療輔助行為的護士。查原告劉泓志有時到玄祐診所，雖其人在場，但僅是清點掛號帳目（此非醫療行為），然卻被被告認定為行使醫療行為，而予以罰鍰，此實非適法，爰有予以糾正之必要。
（三）此外，醫師看完診，開立處方箋，病患拿此處方箋到診所自設調劑區，或其他健保特約調劑藥局，請藥劑師調劑拿藥，為正常看病拿藥流程。故「調劑」係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。因此，無病人看診之空暇時間，非藥師人員做大包裝分到小包裝之行為，是藥品準備工作，並非調劑，亦無違反藥師法規定，有嘉義縣衛生局嘉衛藥食字第0980018498號函可證。然被告衛生局及口湖鄉衛生所長期意圖自創法所無限制，處罰醫師，實有糾正違法行政行為之必要等情。並聲明求為判決被告制訂行政規則，以管理下屬口湖鄉衛生所。
三、被告則以︰
（一）按「藥事人員自藥品拆封至調劑之期間，應注意專業包裝藥品之包裝材料及貯存環境，並標示藥名、單位含量及保存期限。」「藥品調劑應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」為藥品優良調劑作業準則第15條及藥事法第37條第2項所明定。又「．．．藥品分裝依藥事
法規定，屬於藥品製造之一部，醫療機構不得為之，診所或藥局在辦理有關藥品拆裝與調劑業務，依相關規定及說明段原則辦理，無需另行申請。．．．。」曾經行政院衛生署食品藥物管理局於99年6月15日以FDA藥字第0990025831號函釋在案。
（二）經查，原告曾仁德係玄祐診所負責醫師，於99年10月10日以玄99101003號函向被告衛生局申請制訂「大罐藥水分裝成小瓶藥水，為事前準備工作，不需藥師親自為之」之行政規則，經被告衛生局於99年10月18日以雲衛藥字第0990025474號函層轉行政院衛生署釋示，並經行政院衛生署食品藥物管理局於99年11月24日以FDA藥字第0990059121號
函釋略以：「藥品拆裝乙事，依據藥品優良調劑作業準則第15條規定，藥事人員自藥品拆封至調劑期間，應注意專業包裝藥品之包裝材料及貯存環境，並標示藥名、單位劑量及保存期限。另依據藥事法第37條第2項規定，藥品調
劑應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。此外，藥品分裝依藥事法規定，屬於藥品製造之一部，醫療機構不得為之。．．．尚無下達行政規則必要，請執行藥事法稽查業務時依法裁處，倘有法律解釋疑義，請依本局函釋辦理。」因此，原告所請之行政規則，依現行藥師法及藥品優良調劑作業準則等規定，並無下達行政規則之必要。另原告劉泓志係嘉義縣祐民診所負責醫師，於99年9月24日以祐99092403號函向被告申請制訂「專門技術人
員，以到場為專門技術方需依法支援，不以到場為必須支援」之行政規則，經被告衛生局於99年10月4日以雲衛醫
字第0990024009號函層轉行政院衛生署釋示並副知原告在案，故非有渠等所辯稱皆無回文且怠忽職守之情事。
（三）至原告另稱口湖鄉衛生所時常稽查原告診所，屬違法稽查，並表示原告劉泓志醫師不可以到場否則就是違法，恐嚇要予以處罰云云。經查，口湖鄉衛生所人員係依醫療法及行政程序法等相關規定，執行醫療機構之檢查及資料蒐集等行為，絕無原告所稱無故刁難、恐嚇之情事，故渠等所稱稱實為巧辯之詞，不足採信。
（四）另查原告劉泓志即祐民診所，因前以99年8月31日祐9908310133號函請行政院衛生署中央健康保險局頒行醫療資源
缺乏地區比照山地離島免收部分負擔之行政規則，已經臺北高等行政法院以99年度訴字第2224號裁定駁回。是以，基於法治國家權力分立原則，人民如對立法事項或抽象性之公共政策有所建議，應向權責單位陳情，無從提起一般給付訴訟請求命行政機關應行使行政立法權。綜上所述，本件原告提起本件行政訴訟，申請制訂「大罐藥水分裝成小瓶藥水，為事前準備工作，不需藥師親自為之」及「專門技術人員，以到場為專門技術方需依法支援，不以到場為必須支援」等行政規則，核與行政訴訟法第8條規定不
符；渠等又未經訴願程序，逕提起本件行政訴訟，亦與行政訴訟法第5條第2項規定不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告99年9月24日祐00000000號、99年10月10日玄99101003
號書函、被告衛生局99年10月4日雲衛醫字第0990024009號
、99年10月18日雲衛藥字第0990025474號函、嘉義縣衛生局98年7月22日嘉衛藥食字第0980018498號函、行政院衛生署
食品藥物管理局99年6月15日FDA藥字第0990025831號及99年11月24日FDA藥字第0990059121號函等附本院卷可稽，洵堪
認定。而原告提起本件訴訟，無非以：為免被告衛生局及口湖鄉衛生所長期意圖自創法所無之限制，處罰只是到場並無行使醫療行為的醫師；及處罰從事將大罐藥水分裝成小瓶藥水，並非調劑，僅是醫療輔助行為之護士等行為為由，依行政程序法第152條、第153條規定，訴請被告應訂頒「專門技術人員，以到場為專門技術方需依法支援，不以到場為必須支援」及「大罐藥水分裝成小瓶藥水，為事前準備工作，不需藥師親自為之」等行政規則，則原告之請求是否有理由，茲說明如下：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
（二）次按「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」「法規命令之訂定，除由行政機關自行草擬者外，並得由人民或團體提議為之。前項提議，應以書面敘明法規命令訂定之目的、依據及理由，並附具相關資料。」「受理前條提議之行政機關，應依下列情形分別處理︰一、非主管之事項，依第17條之規定予以移送。二、依法不得以法規命令規定之事項，附述理由通知原提議者。三、無須訂定法規命令之事項，附述理由通知原提議者。四、有訂定法規命令之必要者，著手研擬草案。」「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」分別為行政程序法第150條第1項、第152條、第153條及第159條第1項規定。準此，「法規命令」之性質、效力與訂定程序與「行政規則」迥不相同，惟原告據行政程序法第152條及
第153條訂定「法規命令」程序請求被告訂定「行政規則
」，其請求依據即屬有誤。退一步言之，縱令原告認為被告為監督其所屬機關執行醫療行為及藥品調劑之稽核行為，有訂定法規命令之必要，惟人民或團體固得依行政程序法第152條第1項規定，以書面敍明訂定目的、理由等項向主管機關提出訂定、修正或廢止法規命令之建議。受理提議之行政機關應視其提議內容，依同法第153條規定予以
處理或答覆；惟原提議者對於答覆，無論滿意與否，因對其權益並無直接之損害，僅屬反射利益而已，即不得聲明不服，此有最高行政法院93年度裁字第385號裁定意旨可
參。準此，人民自無請求行政機關必須依其申請而為訂定、修正或廢止法規命令之公法上權利。從而原告提起行政訴訟，主張依行政程序法第第152條、第153條規定，訴請被告訂頒前述二項規則，即為無理由。
（三）再者，倘原告之提起本件給付訴訟之真意，係要訴請被告應訂頒「專門技術人員，以到場為專門技術方需依法支援，不以到場為必須支援」及「大罐藥水分裝成小瓶藥水，為事前準備工作，不需藥師親自為之」等行政規則，以免醫師只是到場並無行使醫療行為的醫師；及診所內之護士從事將大罐藥水分裝成小瓶藥水，卻要被被告衛生局及口湖鄉衛生所以渠等之行為違反醫療法及藥事法而受罰等情，則被告所屬衛生局業以99年10月4日雲衛醫字第0990024009號、99年10月18日雲衛藥字第0990025474號函將原告
劉泓志即祐民診所99年9月24日祐00000000號及原告曾仁
德即玄祐診所99年10月10日玄00000000號等書函，層轉上級機關即行政院衛生署釋示。姑不論行政院衛生署釋示之內容如何，及原告對其釋示內容是否滿意，首需明瞭者，乃行政訴訟係人民對於違法的公權力行使，損害其權利或法律上利益之救濟途徑，用能保障人民權益，確保國家行政權之合法行使。易言之，行政訴訟僅得就具體之公法上爭議事件為審判，至於對於抽象性規範之爭議提起行政訴訟，要非現行法制所許。再基於法治國家之權力分立原則，頒行抽象性之行政規則，以執行法律之權限(通稱行政
立法權)乃屬一般性行使行政權之領域，行政機關有無怠
於作為或未為妥適作為，乃屬國會行使監督權之範疇，因不屬具體個案之公法上爭議事件，自非行政法院行使司法審查權之對象，且依現行法令亦無課予行政機關應依人民之請求，行使一定內容之行政立法權之義務，此徵諸行政程序法第168條僅規定：「人民對於行政興革之建議、行
政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」及請願法第2條復規定：「人民對國
家政策、公共利害或其權益之維護，得向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願。」益明。準此以論，基於法治國家權力分立原則，人民如對立法事項或抽象性之公共政策有所建議，應向權責單位陳情，無從提起一般給付訴訟請求行政法院判命行政機關應行使行政立法權，是原告所訴之事實，其提起給付訴訟，訴請被告應訂頒「專門技術人員，以到場為專門技術方需依法支援，不以到場為必須支援」及「大罐藥水分裝成小瓶藥水，為事前準備工作，不需藥師親自為之」等行政規則，為顯無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件依原告所訴之事實，應認其請求在法律上顯無理由，並不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107
條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　4　　 月　　29　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　　邱 政 強
法官　　林 勇 奮
法官　　李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　4　　 月　　29　　日
書記官 楊 曜 嘉