臺灣高雄地方法院107年度簡字第50號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 04 月 20 日

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　 107年度簡字第50號110年3月30日辯論終結原　　　告　莊富修即大學眼科診所

訴訟代理人　林鳳秋律師
複　代理人　張家琦律師
被　　　告　高雄市政府衛生局

代　表　人　林盟喬
訴訟代理人　楊博順
上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民國107 年5 月3 日高市府法訴字第10730336600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人已於民國（下同）107 年12月25日、109 年6 月4 日依序變更為林立人、甲○○，業據其等具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為高雄市大學眼科診所（下稱系爭診所）負責醫師。系爭診所於外牆市招刊登「白內障飛秒雷射」醫療廣告，內容載有：「…全台熱門、新技術、新安全、新視力一次OK！…三重安心、五大安全…讓您重返視力第二春…」等字句（下稱系爭廣告），經民眾檢舉，原告於106 年12月27日陳述意見，被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認系爭診所違反醫療法第85條規定，爰依同法第103 條第1 項第1 款規定，於107 年1 月8 日以高市衛醫字第00000000000 號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、原告主張：
㈠系爭廣告並未有醫療法第86條第7 款規定之情形，自屬合法，被告以原告違反醫療法第85條規定而依同法第103 條第1
項第1 款規定裁處，顯有違法不當之情：
按系爭廣告之「三重安心」係指「眼藥水式麻藥幾乎無痛、全程手術約30分鐘、新型機器術後恢復快」，而「五大安全」係指「12項術前精密檢查、JCI國際醫療認證、全球豐富
手術實例」「全球同步高端技術」「完善術後護理」，其中12項術前精密檢查包括：「1.全自動電腦驗光、2.非接觸式眼壓測量、3.裸眼視力檢查、4.鏡片矯正視力檢查、舒適用眼評估、5.慣用眼檢查、6.角膜弧度測量、7.眼軸長及前房深度測量、8.光學式生物測量、9.角膜地形圖檢查、10. 眼底檢查、11.裂隙燈檢查、12.人工水晶體度數精算」，所載內容均符合事實，更無衛生福利部（下稱衛福部）105 年9月27日衛部醫字第1051666009號公告所強調之最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳，自非違法。再者，系爭廣告之內容實係在就白內障手術之方式，就別於傳統白內障手術係以手術刀開切口打開水晶體囊膜之方式，發表目前有以白內障飛秒雷射取代傳統手術刀具之方式，以及新型手術之安全性等，實屬醫學新知，依據醫療法第87條第2 項規定及衛生署90年11月22日衛署醫字第0900072518號公告「醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告倫理守則」第3
條規定，自非屬醫療廣告之範疇，故被告以原告違反醫療法第85條規定而依同法第103 條第1 項第1 款規定裁處，顯有違法不當之情。
㈡系爭廣告內容符合醫療法第85條第1 項第6 款、第86條規定，被告稱本件不適用同法第86條規定，違反法律保留原則，亦不符合法條文義解釋及體系解釋，顯無足取，亦徵本件裁罰無理由：
⒈依衛福部衛部醫字第1031660048號公告，則本件裁處之內容，均係在傳遞新型白內障飛秒雷射手術之醫療技術，且相關容並無違反醫學倫理，亦係提供正確之醫療資訊，自屬醫療法第85條第1 項第6 款所定容許登載或播放之醫療廣告事項，當無違法之情。
⒉又依醫療法第85條第1 項、第86條規定，可知醫療法第86條第6 款係規範醫療法第85條之情形，而醫療法第86條第7 款則係規範「以其他不正當方式為宣傳」，足見不論自文義解釋、抑或體系解釋以觀，醫療法第85條規定，均無排除同法第86條規定之適用，更且第85條規範更係含括於第86條中。⒊系爭廣告內容所載「全台熱門 新技術 新安全 新視力」、「三重安心、五大安全…」，並無衛福部105 年11月17日衛部醫字第1051667434號公告所強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳，亦無任何誇大不實之情，且其後尚有載「任何醫療處置均有其潛在風險」等語，足見並無誇大效能之情，自無違反醫療法第86條第7 款規定。而承前述，醫療法並未規定第85條第1 項有排除第86條第7 款規定之適用，且被告迄今亦未提出衛福部有為如此說明之函釋，則被告單以醫療法第85條規定作為裁罰理由，卻置第86條規定於不論，稱縱未強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語，亦不影響本案事實認定云云，顯係以第85條規定排除第86條規定之適用，自有違反法律保留原則，而無足採。㈢系爭廣告內容原先即係106 年前系爭診所於網路上所刊登之網路廣告內容，就此，被告亦表示並無不符法令之處，而本件系爭廣告內容亦僅係網路廣告內容，另外一種外顯之方式，且影響力不及網路傳播之廣泛，因此不論依法令之規定，以及舉重明輕之法理，本件被告之裁罰，均非妥適，應予撤銷。
㈣訴願決定稱將醫療法第85條第1 項規定排除同法第86條第7
款規定之適用，違法法律保留原則，並無依據：
按訴願決定雖稱醫療法第85條第1 項規定與同法第86條第7
款規定係屬二事云云，惟，醫療法並未規定第85條第1 項有排除第86條第7 款規定之適用，且訴願決定書亦未提出衛福部有為如此說明之函釋，則訴願決定機關自行對法條之適用增加法所無之解釋，亦有違反法律保留原則，自屬無效。
㈤訴願決定書所為認定顯已逾越原處分裁處範圍，亦徵違法之情：
按原處分之處罰內容僅有「全台熱門 新技術 新安全 新視力」、「三重安心、五大安全」，惟訴願決定書卻增加原處分所無之「廣告名稱「白內障飛秒雷射」、「一次OK」、「讓您重返視力第二春」、「JCI 國際醫療認證、全國豐富手術實例、全球同步高端技術」，以此作為認定系爭廣告內容違法之理由，顯已逾越原處分內容，亦徵違法之情。
㈥依據訴願決定所引衛福部101 年1 月10日衛署醫字第1010060480號函釋，系爭廣告內容縱認係廣告，亦與醫療儀器（愛爾康雷視能雷射系統(LenSx Laser System)，下稱系爭儀器）仿單所載產品說明及效能相符，並無醫療效能之誇大，合於前揭衛福部函釋，更徵並無違法之情：
查系爭儀器係經衛生署核准輸入之醫療儀器(衛署醫器輸字
第023782號)，依據該儀器仿單所載「LenSx提供飛秒雷射準確性的雷射屈光白內障手術，將傳統具挑戰性的白內障手術電腦自動化處理，提供圖像引導眼科醫師控制囊膜撕開術，晶體碎裂法及準確性的各種角膜切口，提供手術患者真正的優質屈光白內障體驗」、「客製化的精確性LenSx 雷射帶來客製化白內障手術的一個新水平，允許眼科醫生迅速確認所有手術參數和雷術治療之前作出任何必要的調整：角膜撕開術的大小和位置，晶體碎裂的形式、形狀和位置，角膜切口的大小、位置和形狀」、「進階影像：整合式大範圍的光學干斷層掃描(OCT) 提供三維可視影像分析」、「影像引導規劃：精確掃描及顯示前囊提供正確的囊膜撕開術位置，透過OCT 顯示完整的晶體厚度，醫師可規劃精確的晶體碎裂法形式及位置，角膜OCT影像獲得角膜厚度，提供醫師精密的單/多平面角膜切口」等內容，足見本件白內障飛秒雷射，相較傳統白內障手術係透過使用手術刀製作，會有截口大小不一之情形，新型手術所採行之飛秒雷射可精準製作微細截口；在前囊製作上，傳統手術手工製作囊袋，會隨醫師技術不同而有所差異，相較新型手術雷射製作囊袋，有如圓規畫圓，囊袋周圍平整，有助人工水晶體置中擺放；再者，傳統方式直接使用超音波擊碎硬化晶體分解晶核，相較而言，新型手術先透過雷射精準分離晶核，再使用超音波乳化術，更為精確；在角膜散光處理上，有別傳統手術採手術刀製作角膜散光軸，手術品質不一，新型手術則透過3D影像定位與電腦斷層掃描，讓角膜散光軸度確實對準；且新型手術有電腦斷層即時監控系統(OCT) ，手術安全自較傳統手術為高，足見依據系爭儀器仿單所載，本件白內障飛秒雷射不論就手術截口、前囊製作、分解晶核、角膜散光處理、即時影響定位與光學斷層掃描上，均較傳統手術有更高之安全性，能使病患較為安心的接受治療，足見系爭廣告內容縱認係廣告，亦與仿單內容相符，合於前揭衛福部函釋，更徵並無違法之情。
㈦被告認為原告之系爭廣告內容違反醫療法第85條第1項規定
，而予裁處，實已違反憲法第7條、第11條及第23條所規定
之平等原則、言論自由原則及比例原則，詳述如下：
⒈醫療法第85條規定，違反憲法第7條規定之平等原則：
⑴依現行醫療法第85條第1、3項規定可知，醫療機構以網際網路提供之資訊，即使是醫療法第85條第1項所訂之第1款至第6款情形外之內容，只要沒有醫療法第103條第2項規定之情
形，即無違反第85條醫療廣告之規定，然而，在非以網際網路之醫療廣告，例如本件在診所門口的招牌內容，則若是醫療法第85條第1項所訂之第1款至第6款情形外之內容，就構
成違反醫療法第85條規定之違法醫療廣告。
⑵惟若有某一醫療廣告，依現行法將其廣告之文字、圖畫或言詞以網際網路等大量流傳，所有消費者無一遺漏，無人數之限制，亦無場所之限制，其所產生之影響，必然大於只在診所門口之特定場所且是特定人才看到之情形。但依現行法，前者廣告之內容幾乎毫無限制，不受醫療法第85條第1項刊
登範圍之限制，超出該條項規定範圍之內容，並不涉及醫療法第85條規定之違法醫療廣告，後者卻屬之。由此可見，如此之立法顯然粗糙不當，且已造成實質正當性之違反。我國法治，已由學步階段逐步步向成熟，然有某些法律，依然停留於粗糙階段。諸如本案涉及之醫療法有關第85條醫療廣告之規定，即與現實社會生活相距迢遠，造成診所受違憲之法律影響，致財產權受到侵害，故有就不合時宜之法律加以修正之必要。
⑶故現行醫療法第85條規定，對於以新型態網際網路宣傳之醫療廣告，規定不受該條第1項刊登範圍之限制，但對於以舊
型式之門口招牌宣傳之醫療廣造，卻規定需該條第1項刊登
範圍之限制，如此不平等法案，實已違反憲法之平等原則。⒉醫療法第85條規定，違法憲法第11條規定之言論自由原則：⑴商業廣告係利用傳播方法，提供商品客觀資訊之方式，宣傳商品效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，為商業言論之一種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，應受言論自由之保障，且其保障人民有積極表意之自由及消極不意之自由，而保障內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述，原則上，商業言論如所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，亦屬法第11條言論自由保障之範圍（大法官釋字第414、577號解釋意旨參照）。基此，商業醫療廣告為經濟活動之一環，所為商業上意見表達屬言論自由所保障之範圍，且其保障應與其它事務領域之言論相同，未以言論內容價值之高低而異，尚包括得以任何方式，使用各種方式發表言論，以其同具有促進社會活動之功能，國家應給予最大限度之保障。
⑵因此，依現行醫療法第85條第1、3項規定可知，醫療機構以網際網路提供醫療法第85條第1項所訂之第1款至第6款情形
以外之內容，只要沒有醫療法第103條第2項規定之情形，即無違反第85條醫療廣告之規定，然而，在非以網際網路之醫療廣告，例如本件在診所門口的招牌方式，卻是屬違反第85條醫療廣告之規定，相較之下，該第85條第1項規定，已侵
害憲法言論自由之保障。
⒊醫療法第85條規定，違反憲法第23條規定之比例原則：
依現行醫療法第85條第1、3項規定可知，醫療機構以網際網路提供醫療法第85條第1項所訂之第1款至第6款情形以外之
內容，只要沒有醫療法第103條第2項規定之情形，即無違反第85條醫療廣告之規定，然而，在非以網際網路之醫療廣告，例如本件在診所門口的招牌方式，卻是屬違反第85條醫療廣告之規定，相較之下，該第85條第1項規定，已違反憲法
比利原則。
㈧綜上，本件被告適用之醫療法第85條有違憲之虞，應申請司法院大法官會議解釋。縱使認為無聲請釋憲之必要，然原處分及訴願決定均有違失之處等語，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：
㈠原告於系爭診所外牆張貼大型布幔，刊登內容略如事實欄所載，整體內容包含白內障飛秒雷射之醫療技術、醫療項目（疾病名稱）及效能等宣稱，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠醫療業務之效果明確，核屬醫療廣告無訛。惟文述強調「新技術新安全新視力白內障飛秒雷射…一次OK！…三重安心、五大安全讓您重返視力第二春…視力遠中近，樣樣都清晰！…」等與醫療器材仿單核定內容不符之內容，或以進行文字組合自創名稱為宣稱，綜觀其用詞已實質涉及醫療效能之誇大，就內容整體觀之，廣告所傳達消費者之訊息，已涉及易生誤解而有誤導民眾正確就醫權益之虞，揆諸前揭法令規定及函釋意旨，本案就客觀事實，依論理與經驗法則加以判斷，以違反醫療法第85條規定處以裁罰，於法並無不合。
㈡又廣告內容若暗示或影射醫療業務，依醫療法第87條規定，即應視為醫療廣告，故是否為醫療廣告，應就其文字圖像、方式、用語而為綜合性判斷，如其內容係藉由宣稱特定行為所具醫療效果，招徠他人從事該項行為者，即應認屬醫療廣告。原告為系爭診所之負責醫師，自應確實遵守醫療廣告之相關規定，惟系爭診所在外牆市招刊登「白內障飛秒雷射」廣告，內容載有「…全台熱門、新技術、新安全、新視力…一次OK!…三重安心、五大安全…讓您重返視力第二春…」
，顯係為使不特定人取得該相關資訊或治療生理疾病之管道途徑，難謂無招徠不特定人醫療之目的。系爭廣告上除載有前述廣告內容之詞句外，尚載有系爭診所之聯絡電話「0000-000-000」及與執行醫療業務相關資訊「…JCI 國際醫療認證、全國豐富手術實例、全球同步高端技術…」等訊息，客觀上已足使不特定多數人知悉，符合醫療法第9 條所稱利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，而屬醫療廣告，應勘認定。故原告稱其登載內容係屬發表醫學新知，非屬醫療廣告範疇云云，自不足採。
㈢次就原告主張訴願決定稱將醫療法第85條第1 項規定排除同法第86條第7 款規定之適用，違反法律保留原則，並無依據云云。惟查，醫療廣告僅得揭示之內容，係以醫療法第85條第1 項所規定之事項為限，此與醫療廣告是否有同法第86條第7 款規定，並經衛福部105 年11月17日衛部醫字第1051667434號令釋所稱以其他不正當方式為宣傳，分屬二事本案被告並未認定系爭廣告有以其他不正當方式為宣傳之情事，該廣告非屬原處分所認定可容許登載刊播之範圍，則其廣告內容縱未使用強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語，亦不影響本案事實之認定。
㈣再者，原行政處分作成後到訴願決定作成前，其間與行政處分相關之事實或法律基礎的變更，訴願決定機關原則上均應納入考量，此為訴願屬行政體系內「自省救濟程序」之必然。是原處分內容雖僅寫出「全台熱門新技術新安全新視力…」、「三重安心、五大安全…」，惟查原告之廣告並非僅上開內容違規，訴願決定書認本件原告更使用「讓您重返視力第二春…視力遠中近，樣樣都清晰!」、「五夠安全…JCI國際醫療認證全國豐富手術實例全球同步高端技術…。」等內容，亦於同幅布幔廣告所載，上開內容同有違反醫療法第85條第1 項規定之情形，自得採為裁罰之補充理由，是原告主張訴願決定已逾越原處分內容等語，顯係對於訴願制度之功能，容有誤會，附此指明。
㈤至原告主張訴願決定所引衛福部101 年1 月10日衛署醫字第1010060480號函釋，本件白內障飛秒雷射刊登內容縱認係廣告，亦與仿單內容相符，合於衛福部函釋，更徵並無違法之情云云一節。按衛福部103 年1 月24日公告事項，其中有關醫療廣告之內容得予容許登載「經完成人體試驗之醫療技術」，係指醫療機構使用醫療器材（儀器）之療程，應經科學研究證實，或具學術公信力之書籍、期刊等文獻或機構認可之醫療行為，其名稱並不得就其完整專業術語中擷取部分文字，或進行文字之組合，另外創造新的名稱，以避免誤導民眾，如有違反應依違規醫療廣告相關規定辦理，衛福部101
年1 月10日衛署醫字第1010060480號函著有解釋。觀諸本案系爭廣告名稱雖登載為「白內障飛秒雷射」，然依內容使用之文字整體觀之，並非在敘述其使用醫療儀器之「療程名稱」乃經科學研究證實，或具學術公信力之書籍、期刊等文獻或機構認可之醫療行為，而純係為其醫療業務招徠不特定人醫療之宣傳，尚難認為符合前揭衛福部101 年1 月10日衛署醫字第1010060480號函及103 年1 月24日公告所示「完成人體試驗之醫療技術」，而屬得予容許登載之項目。故原告所執理由，尚難採為對其有利之認定。
㈥綜上，本案違規之事證明確，原告所辯均不足採，揆諸前揭法令規定及函釋意旨，原處分並無違誤，應予維持等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」；「（第1 項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。（第2 項）利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。（第3 項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103 條第2 項各款所定情形外，不受第一項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」、「醫療廣告不得以下列方式為之：…六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」；「（第1 項）廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。（第2 項）醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」；「（第1 項）有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第85條、第86條規定…。」醫療法第9 條、第85條、第86條、第87條、第103條第1項定有明文。又103年1月24日衛部醫字第1031660048號公告（下稱103年1月24日公告）：「主旨：公告『醫療法第85條第1項第一款所定容許登載或播放之醫療廣告
事項』依據：醫療法第85條第1項第6款規定。公告事項：一、醫療廣告之內容，在符合醫學倫理，傳遞正確醫療資訊，提供就醫指引，維護病人安全為原則下，得予容許登載或播放之項目如下：（一）疾病名稱。（二）診療項目、檢查及檢驗項目。（三）醫療儀器及經完成人體試驗之醫療技術。（四）醫療費用。…」。
㈡次按醫療法第85條之規定，係立法者對醫療機構為醫療廣告內容之限制，與同法第86條規定係立法者對廣告方式之禁止有所不同。倘醫療院所製作之醫療廣告內容合於同法第85條之規定，則不論其廣告方式是否違反同法第86條之規定，主管機關均不得以其廣告內容違反同法第85條規定予以裁處，合先敘明。
㈢經查，原告於系爭診所外牆張貼大型布幔，刊登內容除標榜白內障飛秒雷射此醫療技術外（下稱系爭醫療技術），尚佐以「全台熱門，屬新技術、新安全、新視力。白內障、老花、近視、遠視、散光。一次OK！看手機、開車、運動、工作、旅遊，事事方便！。有三重安心...、五大安全…」等用
語（下爭系爭廣告用語），有廣告照片一份在卷可查（處分卷末頁），整體內容包含白內障飛秒雷射之醫療技術、醫療項目（疾病名稱）及效能等宣稱，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，且系爭廣告上除載有前述廣告內容之詞句外，尚載有系爭診所之聯絡電話「0000-000-000」及與執行醫療業務相關資訊「…JCI國際醫療認證、全國豐富手術實例、全
球同步高端技術…」等訊息，客觀上已足使不特定多數人知悉，符合醫療法第9條所稱利用傳播媒體或其他方法，宣傳
醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，而屬醫療廣告，堪以認定。
㈣次查「白內障飛秒雷射」係使用愛爾康雷視能雷射系統（
LENSX LASER SYSTEM）屬眼科醫療機構治療白內障之機器，對於白內障患者而言具有多重之功效，此有原告提出醫療器材仿單一份在卷可查（本院卷第17-31頁），且被告亦不否
認該儀器及操作技術，屬於衛福部103年1月24日公告事項：「一、醫療廣告之內容，在符合醫學倫理，傳遞正確醫療資訊，提供就醫指引，維護病人安全為原則下，得予容許登載或播放之項目如下：（一）疾病名稱。（二）診療項目、檢查及檢驗項目。（三）醫療儀器及經完成人體試驗之醫療技術。（四）醫療費用。…」中第三項所稱之醫療技術，得作為醫療機構依醫療法第85條刊登之廣告內容，有本院言詞辯論筆錄一份在卷可查（本院卷第145頁）。故原告以系爭廣
告刊登白內障飛秒雷射，為法所許。
㈤惟被告以系爭廣告內容使用之「新技術新安全新視力白內障飛秒雷射…一次OK！…三重安心、五大安全讓您重返視力第二春…視力遠中近，樣樣都清晰！…」等用語，與飛秒雷射醫療器材仿單核定內容不符，或以進行文字組合自創名稱為宣稱，綜觀其用詞已實質涉及醫療效能之誇大，就內容整體觀之，廣告所傳達消費者之訊息，已涉及易生誤解而有誤導民眾正確就醫權益之虞，揆諸法令規定及函釋意旨，本案就客觀事實，依論理與經驗法則加以判斷，已違反醫療法第85條第1項規定，被告處以裁罰，於法並無不合云云。經查：
1.依醫療法第85條第1項規定及衛福部103年1月24日公告，原
告可將系爭醫療技術作為廣告事項予以廣告，而所謂醫療技術之廣告，基於廣告具有宣傳、勸誘之本質，為達廣告目的，原告於系爭廣告使用系爭廣告用語宣傳系爭醫療技術之效能，係屬當然之舉，況被告上開裁罰理由既肯認醫療廣告可宣傳醫療技術所用儀器之仿單上核定之內容，而核定內容包含適應症（用途、效能，見本院卷第19頁），可見醫療技術使用儀器可獲致之效能，亦得作為醫療法第85條第1項所列
舉第6款之廣告事項。至於廣告所宣傳之效能是否與仿單相
符或有無誇大不實等，係屬是否違反醫療法第86條規定之法律評價問題，與同法第85條規定無涉。原告主張系爭廣告是否誇大不實，屬醫療法第86條之評價問題，與是否違反醫療法第85條第1項無關云云，堪予採認。
2.依被告前述裁罰理由，被告對於醫療法第85條之適用，顯係採最嚴格之文義（文字）解釋。然如前所述，考量廣告勸誘、宣傳之本質，及醫療技術之效能為醫療技術一環等因素，即使採用嚴格之文義解釋，亦不得否認醫療技術之廣告宣傳應包含醫療技術之效能（功用）。此外，醫療廣告為商業性言論，對於言論的理解本應通盤、整體觀察，不宜以割裂、去脈絡化的方式作個別認定。本件被告明知系爭廣告用語係為宣傳系爭廣告事項即白內障飛秒雷射醫療技術，卻將該醫療技術自廣告內容割裂而出，將殘餘之廣告用語獨立作違反醫療法第85條第1項規定之違法評價，此種割裂廣告內容之
評價方式，因未對商業性廣告作整體觀察之評價，即有可能誤認違規事實，忽略有利當事人之事項，而有行政程序法第36條規定之違反。
3.又醫療法第85條第1項第6款所規定得廣告之事項，倘將醫療技術之功效廣告排除在外，則原告指摘醫療法第85條第1、3項規定有違憲情形，並非無據，茲詳述本院見解如下：
比較現行醫療法第85條第1、3項規定可知，醫療機構以網際網路提供之醫療廣告資訊，即便屬醫療法第85條第1項所列
舉6款事項以外之內容，倘無同法第103條第2項規定之情形
，即未違反第85條所定醫療廣告內容之限制，不受違法之評價；反之在非以網際網路方式廣告之醫療廣告，例如本件原告診所門口之招牌廣告內容，倘屬醫療法第85條第1項所列
舉第1至6款事項以外之事項，即構成違反醫療法第85條第1
項規定之違法醫療廣告，將受違法之評價而遭主管機關依同法第103條規定予以裁罰。固然醫療行為涉及醫療資源與病
患權益，宣傳醫療業務招徠患者的醫療廣告，為避免刺激或創造不必要的醫療需求，傳達與事實不符或使有就醫需求之患者陷於認知錯誤之情形，立法機關對於醫療廣告內容得作相當之立法管制或授權行政機關以行政命令管制，就此層面而言，醫療法第85條管制廣告內容之強度，倘符合憲法第23條之規定，應受合憲之評價，屬於合憲之條款。惟自另一層面觀之，醫療廣告為醫療機構之商業性言論自由，屬於憲法上之基本權，立法者不得或授權行政機關恣意剝奪。又所謂言論自由，實指表現之自由，包含內容表現自由及表現方式之選擇自由，二者互為搭配，始為言論自由之全貌。醫療法第85條第1、3項之現行規定，使原告就同一廣告內容因採市招廣告或網際網路宣傳之不同途徑而分受同條第1、3項之不同評價，導致應否受裁罰之不同結果。實已侵害原告表現言論自由方式之選擇自由權，同時亦違反相同事物應作相同處理之憲法上平等原則，此由原告主張系爭廣告內容係原告於106年利用網際網路宣傳之廣告，當時未受違法評價，今將
同一廣告內容翻列為市招廣告，即遭被告以違反醫療法第85條第1項規定，予以裁罰云云，即屬適例。此外，立法者或
行政機關為達管制醫療廣告之前開目的，對於廣告內容雖嚴加把關，但論及廣告效益，市招廣告遠不及於網際網路廣告之成效，此為眾所週知之事實，是以廣告途徑既影響廣告成效，但依醫療法第1、3項規定，醫療機構採行廣告成效較好之網際網路途徑宣傳，不受醫療法第85條第1項所列舉事項
之規範；反之醫療機構以廣告效益較少之市招宣傳途徑同一廣告內容，卻受嚴格之醫療法第85條第1項之規範，顯見立
法機關或行政機關為達管制醫療廣告目的，以廣告途徑作為區分管制密度之標準，不僅無必要，且在管制目的與管制手段之間，有寬嚴不一，輕重失衡之瑕疵。此外，為達管制醫療廣告之目的，立法者已制訂醫療法第86條規定，對於不當使用廣告方式之行為，以列舉（同條第1至6款）及例示（同條第7款）之立法方式予以嚴密禁止，行政機關亦常因應社
會活動之變化，以發布行政函釋之方式，隨時調整補充上開第7款「以其他不正當方式為宣傳」之不確定法律概念之內
涵，實已充分發揮管制醫療廣告之目的，實無再以上開醫療法第85條第1、3項所定輕重失衡之管制方式管制醫療廣告之必要，故就上開法條適用結果實亦有違反比例原則之情形。更有甚者，倘醫療機構將同一醫療廣告內容（用語）同時刊登於市招看板及於網際網路廣為宣傳，將導致同一廣告行為同時獲致合法評價及違法評價，此時更顯示醫療法第85條第1、3項搭配同法第103條規定之突兀現象，並造成前述之違
憲結果。本院基於上述理由，認為醫療法第85條第1、3項之規定，於實務操作時，因廣告事項之不同，同時具有合憲解釋及違憲解釋之空間，為尊重立法者之立法權限，及管制醫療廣告有其必要性之情形下，認為醫療法第85條第1項之適
用，於一定情形下應作限縮解釋。亦即本院認為原告依醫療法第85條第1項第6款規定，既得以市招就醫療技術一事為醫療廣告，則其就醫療技術相關之廣告用語亦應予整體觀察，且限縮解釋為不違反醫療法第85條第1項規定，裨符合前述
憲法之平等原則、言論自由原則與比例原則，故被告以系爭廣告用語違反醫療法第85條第1項規定，而以同法第103條規定，予以裁罰，認事用法即屬有誤。原告前開辯稱，堪以部分採信。又原告雖聲請本院就醫療法第85條第1、3項規定違反憲法一事，向司法院大法官會議聲請釋憲，惟本院不惟不受原告聲請釋憲請求之拘束，且認為本案以作合憲之限縮解釋為宜，並無聲請釋憲之必要，併予敘明。
㈦綜上所述，原告刊登之系爭廣告用語並未違反醫療法第85條第1項規定，被告依醫療法第103條規定以原處分予以裁處，認事用法實有違誤，訴願決定遞予維持，亦有不當，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日行政訴訟庭 法 官 吳文婷
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日書記官 洪嘉慧