111年度簡字第62號｜行政：營造業法｜裁判日期：112 年 08 月 14 日

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 111年度簡字第62號 112年8月2日辯論終結原告許明吉被告高雄市政府工務局代表人楊欽富訴訟代理人林崇斌許乃元余佩君上列當事人間營造業法事件，原告不服高雄市政府民國111年7月6日高市府法訴字第11130497300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告係元象環境室内裝修有限公司（下稱元象公司）之負責人，營造業類別為土木包工業（字號：土C字第C00000-000號，下稱系爭登記證書）。案經内政部營建署（下稱營建署）調查發現原告於民國109年12月4日至110年4月15日在訴外人崇雅營造有限公司（下稱崇雅公司）承攬臺南市政府文化局「左鎮菜寮化石文化園區第二期改建工程（典藏研究中心）」（下稱系爭工程）施工期間，為系爭工程之工地主任，涉有違反營造業法第28條規定之情事，乃於110 年5月13日函請被告查處。被告審認原告涉有違反營造業法第28條規定之情事，爰於同年8月2日予以舉發，並給予原告陳述意見之機會。原告雖於110年8月10日提出書面意見，惟經被告提請高雄市營造業審議委員會110年12月23日第6屆第1次會議審酌事實證據後，核認原告違反營造業法第28條規定之事實明確，被告爰據以依同法第58條規定，於111年3月22日以高市工務建字第11132672900號函（下稱原處分）裁處原告新臺幣(下同）20萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。二、原告主張：㈠原告雖為元象公司之負責人，元象公司為室內裝修公司，土木包工僅為附屬業務，然自107年1月25日起並無承接營造業務，且自109年2月27日起亦無實質營業，實無違反營造業法第28條所定不得兼職之情形。㈡元象公司於疫情期間無實質營業，而友人公司（即訴外人崇雅公司）缺工地主任，原告基於助人以一己之專長專職協助國家建設避免工地停工收取工資（每月5,000元），實無違反營造業法第28條所定營造業負責人不得兼職之情形。㈢被告未依行政罰法第18條第1項規定衡酌違規情節輕微、所得利益等情形，一律處以20萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，不符責罰相當原則，亦牴觸憲法第23條比例原則。㈣依憲法第15條人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。營造業法第28條規定顯有違憲之虞等語。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。三、被告則以：㈠原告對於其在訴外人崇雅公司承攬系爭工程期間擔任工地主任一事，並不爭執，僅主張其自107年1月25日起已無承接營造業務，而無實質營業，並無違反營造業法第28條規定，且被告未依行政罰法第18條規定減輕裁罰，不符責罰相當原則云云。惟按營建署106年3月9日營署中建字第1063501411號函釋（略以）：「…二、按營造業法（簡稱本法）第28條規定：『營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。』，違反上揭規定之處罰本法第58條定有明文。故依本法領有登記證書而有效之營造業，其負責人經查如又擔任其他家營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，則為本法所禁止。是以，營造業停業期間，其公司負責人之法定效力如仍存在，依上開規定應不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」，可知依營造業法領有登記證書而有效之營造業，其負責人如又擔任其他家營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，則為營造業法所禁止。縱為營造業停業期間，其公司負責人之法定效力如仍存在，依法仍不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。經查，原告於102年3月5日即依營造業法第16條規定登記為元象公司之負責人，營造業類別為土木包工業，卻於109年12月4日至110年4月15日為訴外人崇雅公司承攬系爭工程之工地主任，核有違反營造業法第28條規定之情事甚明。原告雖主張其自107年1月25日起已無承接營造業務，而無實質營業云云，然查原告自102年3月5日為元象公司之負責人，並無自行停業或受歇業處分之事實，亦無依營造業法第20條第1項規定，將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市主管機關註記後發還之情形。況依營建署106年3月9日營署中建字第10635014111號函釋意旨可知，營造業停業期間，其公司負責人之法定效力如仍存在，依規定應不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。準此，原告為元象公司負責人之法定效力既仍存在，不論其是否實質營業，亦不得為其他營造業之工地主任，原告恐係誤解法令之規定。是以訴訟理由主張委不足採。㈡次按營造業法之立法精神係為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，故為建立營造業專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，此為營造業法第28條所明定，且營建署100年10月21日營署中建字第1003510303號函釋（略以）：「…為建立專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，爰明定不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任；另為確保工程品質，維護公共安全，並落實營造業專任工程人員之專職專責，明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務。準此，工地主任因為法定營造業專職專責人員，故依上開意旨亦不得為其他營造業之負責人…。」意旨甚明。可知營造業法禁止營造業負責人擔任其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任之目的，係為藉由建立營造業專業分工原則，以確保營繕工程施工品質、促進營造業健全發展，核該規範之目的係保障及促進整體工程品質，乃基於公共利益之考量而對擔任營造業負責人所為之必要限制，該等採取限制之手段與其所欲達成之目的間具有實質關聯，並無違反憲法第23條比例原則及第15條保障人之生存權、工作權及財產權，有鈞院106度簡字第59號行政訴訟判決及高雄高等行政法院110年度簡上字第46號裁定可參，是以原告之訴訟理由委不足採。㈢另營造業法自92年2月7日以總統華總一義字第09200020090號令制定公布，已施行多年，原告係從事營造業者之負責人，對於該法相關規定乃屬其應注意，並能注意之事項，卻因未注意，致生本案之違規情事，其縱非故意，亦難辭過失之責。又依行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」係考量行為人於欠缺不法意識之情形，可非難程度較低，授權裁罰機關得斟酌具體情況減輕或免除處罰之特別規定。倘行為人並非「不知法規」，縱屬初犯，仍無前開但書有關減輕或免除處罰規定之適用（法務部101年8月29日法律字第10100150220號函參照）。本案被告依各級營造業審議委員會設置要點第5點規定於110年8月2日高市工務建字第11037273000號函請原告提出答辯書，而原告亦已於110年8月10日以書面回復答辯表示其意見，本案據依第6屆第1次高雄市營造業審議委員會會議審酌事實證據後，認原告違反營造業法第28條規定之事實明確，被告乃依營造業法第58條規定作成20萬元罰鍰處分之決議（決議書字號：高市工務建字第11132672900號）。被告爰據於111年3月22日以原處分裁處原告20萬元罰鍰處分係處以法定罰鍰最低額，實已考量原告違法程度，亦未逾越裁量權限，原告主張實不足採。從而，本案之違規事實明確，原告所辯亦不足採，揆諸前揭法律規定，原處分於法並無違誤。㈣綜上，被告所為之原處分並無違誤，應予維持。原告起訴各項指摘均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：㈠㈠按「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」、「本法用語定義如下：1、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。」、「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」、「營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」、「營造業負責人違反第28條規定者，處20萬元以上1百萬元以下罰鍰，並通知該營造業限期辦理解任。屆期不辦理者，對該營造業處20萬元以上1百萬元以下罰鍰。並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連績處罰。」營造業法第1條第1項、第3條第1款、第6條、第28條、第58條分別定有明文。又營建署106年3月9日營署中建字第1063501411號函釋（略以）：「…二、按營造業法（簡稱本法）第28條規定：『營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人貝或工地主任。』，違反上揭規定之處罰本法第58條定有明文。故依本法領有登記證書而有效之營造業，其負責人經查如又擔任其他家營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，則為本法所禁止。是以，營造業停業期間，其公司負責人之法定效力如仍存在，依上開規定應不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」及100年10月21日營署中建字第1003510303 號函釋（略以）：「…為建立專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，爰明定不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任；另為確保工程品質，維護公共安全，並落實營造業專任工程人員之專職專責，明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務。準此，工地主任因為法定營造業專職專責人員，故依上開意旨亦不得為其他營造業之負責人…。」，合先敘明。㈡經查，原告為元象公司負責人，業務項目係承攬小型綜合營繕工程即土木包工業，此有土木包工業登記(變更登記）申請書1紙(本院卷第110-111頁）、元象公司變更登記表1紙(本院卷第115-117頁）在卷可查。原告於事實概要欄所載時地，擔任訴外人崇雅公司承攬之系爭工程之工地主任，此亦據被告提出營造業管理資訊系統基本資料查詢營造業資料(內載原告為崇雅公司系爭工程工地主任，本院卷第126頁）、系爭工程採購契約書1份(本院卷第129-143頁)、工程開工報告表(本院卷第144頁)、建築物施工日誌(本院卷第145-146頁）及崇雅公司檢送原告於109年12月4日起至110年4月15日止，擔任系爭工程工地主任之110年8月6日崇左工字第110080601號函1紙在卷可查(本院卷第191頁)，且為原告所不爭執。足認原告為營造業負責人卻擔任其他營造業營造工程工地主任一事，堪信屬實，其違反營造業法第28條規定甚為明確，被告依同法第58條規定以原處分予以裁處，於法核無不合。㈢原告雖主張元象公司經營之土木包工業係屬附屬業務，且其因疫情關係未實際從事營造業務，未有二地開工之情形云云。惟查，依前揭元象公司變更登記表所載，土木包工業為該公司眾多營業項目之一，並無主從之別，縱使如原告所言確為公司之附屬業務，然依營造業法第3條第5款之規定，仍為營造業法所規範之事業，原告上開附屬業務之主張，於法不合，為無理由。又原告上開違規期間未營營造業務之主張，未舉證以實其說，且原告未有停業或歇業登記或因上開事項未登記而受被告裁罰之事實，故原告上開主張，尚難採信。此外，營造業法之立法精神係為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，故為建立營造業專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任，此為營造業法第28條所明定，且營建署100年10月21日營署中建字第1003510303號函釋（略以）：「…為建立專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，爰明定不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任；另為確保工程品質，維護公共安全，並落實營造業專任工程人員之專職專責，明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務。準此，工地主任因為法定營造業專職專責人員，故依上開意旨亦不得為其他營造業之負責人…。」意旨甚明。可知營造業法禁止營造業負責人擔任其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任之目的，係為藉由建立營造業專業分工原則，以確保營繕工程施工品質、促進營造業健全發展，核該規範之目的係保障及促進整體工程品質，乃基於公共利益之考量而對擔任營造業負責人所為之必要限制，是以原告於元象公司之營業期間，縱未實質承攬營造工程，仍可能有經營元象公司其他業務之情形(例如為維持公司收入所為之其他推銷或接案等營業活動），已非屬專職專責工地主任業務，依營造業法第1條之立法目的及專責專業之工程安全考量，原告於違規期間縱未承攬營造業務，仍應受營造業法第28條之規範，故不得兼任其他工程之工地主任。原告上開主張，於法不合，不足採信。㈣原告另主張原處分裁罰金額過高，已違反比例原則及憲法上之工作權與財產權之保障云云。惟查，營造業法自92年2月7日以總統華總一義字第09200020090號令制定公布，已施行多年，原告係從事營造業者之負責人，對於該法相關規定乃屬其應注意，並能注意之事項，卻因未注意，致生本案之違規情事，其縱非故意，亦難辭過失之責。本案被告依各級營造業審議委員會設置要點第5點規定於110年8月2日高市工務建字第11037273000號函請原告提出答辯書，而原告亦已於110年8月10日以書面回復答辯表示其意見，被告依第6屆第1次高雄市營造業審議委員會會議審酌事實證據後，認原告違反營造業法第28條規定之事實明確，被告乃依營造業法第58條規定作成20萬元罰鍰處分之決議（決議書字號：高市工務建字第11132672900號）。被告爰據於111年3月22日以原處分裁處原告20萬元罰鍰處分係處以法定罰鍰最低額，實已考量原告違法程度，亦未逾越裁量權限，並無違反比例原則之虞。又立法機關對於違章行為課以罰鍰，係為督促行為人勿再有相同違規行為，此為執行憲法第22條規定所必須，尚難因此即認侵害行為人之工作權與財產權。從而，本案之違規事實明確，原告所辯亦不足採，揆諸前揭法律規定，原處分於法並無違誤。㈤綜上所述，被告以原告違反營造業法第28條規定，依同法第58 條規定，裁處原告最低金額罰鍰20萬元，其認事用法，並無違誤，裁量亦屬妥適，訴願決定予以維持，亦無違法，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　14　　日行政訴訟庭法　官　吳文婷上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　14　　日書記官洪嘉慧

臺灣高雄地方法院111年度簡字第62號

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